文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的理論構(gòu)想

胡衛(wèi)萍　王學(xué)軍　趙志剛

摘要：2017年最高法院的司法解釋和各地法院在司法實踐中對商品化權(quán)益的司法確認，使商品化權(quán)設(shè)權(quán)再次引發(fā)關(guān)注。文化資源商品化在相當程度上滿足了當代社會對文化資源的消費需求，但也容易造成權(quán)利主體人格利益、財產(chǎn)利益的減損。文化資源商品化在促進我國文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的同時，有必要從商品化權(quán)設(shè)權(quán)角度，以規(guī)范內(nèi)容的具體設(shè)計，在文化用益、傳播中維護權(quán)益主體利益，避免盜用文化信譽牟取不當利益現(xiàn)象的發(fā)生，捍衛(wèi)文化尊.嚴，傳承社會文明，實現(xiàn)文化資源的文化價值與經(jīng)濟效應(yīng)。

關(guān)鍵詞：文化資源;商品化權(quán);設(shè)權(quán)

中圖分類號：D923.4

文獻標識碼：A

文章編號：1006-0448（2019）03-0057-08

一、前言

商品化權(quán)設(shè)權(quán)與否在學(xué)界一直存有爭議。1988年，梅慎實先生率先提出商品化權(quán)的概念，隨后吳漢東、謝曉堯）、李詩鴻、楊立新等許多學(xué)者從財產(chǎn)法哲學(xué)、知識產(chǎn)權(quán)法哲學(xué)、民法原理等角度，對商品化權(quán)的正當性進行分析。也有學(xué)者如母小君、杜文聰?shù)葟乃急娼嵌?，對商品化?quán)提出質(zhì)疑，指出商品化權(quán)設(shè)權(quán)的實踐需合理限制。2017年最高法院的司法解釋和各地法院在司法實踐中對商品化權(quán)益的司法確認，使商品化權(quán)確權(quán)再次引發(fā)關(guān)注。如學(xué)者蔣利瑋認為商品化權(quán)設(shè)權(quán)，將會破壞現(xiàn)有法律體系已經(jīng)確立的競爭規(guī)則，不應(yīng)支持。也有學(xué)者從電視版權(quán)、旅游文化資源、博物館資源保護等角度，認為應(yīng)建立有中國文化產(chǎn)業(yè)特色的商品化權(quán)益保護。如王星星從博物館文化資源保護的角度，對商品化權(quán)設(shè)權(quán)予以肯定。對此，筆者持贊同態(tài)度。畢竟我國文化資源豐富多彩、舉世矚目。從大大小小的歷史文化遺址遺跡，到各類博物館、圖書館館藏數(shù)以百千萬記的文化藏品，到各種各樣的文化景觀，再到不同民族的風(fēng)情習(xí)俗、節(jié)日慶典中的文化符號、文化紀念物，中華文化以物質(zhì)、非物質(zhì)的文化遺產(chǎn)著稱于世。現(xiàn)代科技、經(jīng)濟的發(fā)展，文化資源也向文化產(chǎn)品、文化產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)化。盡管商品化權(quán)在學(xué)理上還存有爭議，立法上亦沒有明確的規(guī)范，但商品化權(quán)在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的設(shè)權(quán)，對文化資源的資本轉(zhuǎn)化、文創(chuàng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展有著重要意義，有必要從文化資源產(chǎn)權(quán)保護、文化經(jīng)濟產(chǎn)業(yè)發(fā)展的角度，探討文化資源商品化權(quán)的設(shè)權(quán)構(gòu)想及其相應(yīng)的規(guī)范設(shè)計。

二、商品化權(quán)概念的提出與發(fā)展1.商品化權(quán)概念的提出

商品化權(quán)概念源自傳統(tǒng)人格權(quán)中的隱私案（美國1902年“羅伯遜”案、1953年“海蘭”案）。在“海蘭”案中，美國Frank法官不再將商業(yè)性地使用他人的身份局限在精神痛苦的范圍之內(nèi)，而是直接將其確認為人格標識商業(yè)化利用中的財產(chǎn)利益予以維護。MidlervFordMotorCo.案更是維護聲音這一標識的商品化利用，禁止非法利用民事主體聲音標識，維護權(quán)益主體的商品化權(quán)。商品化權(quán)就是在這樣一個大眾傳媒愈發(fā)普及、商業(yè)推廣不斷創(chuàng)新經(jīng)濟發(fā)展越來越迅速的時代產(chǎn)生的。一些原本不具有商品流通貨幣交易屬性的事物，如民事主體的姓名、肖像、聲音、簽名等人格標識或某知名角色、作品名稱等，在市場經(jīng)濟發(fā)展到一定階段后，由于其特有的思想觀念屬性特點逐漸被社會認同，具有了交易屬性，轉(zhuǎn)而進人市場實現(xiàn)商品化，展示交易價值，獲得財產(chǎn)利益。使用者可以用它進行交換，獲取經(jīng)濟利益。例如有一定名氣的影視劇演員、運動員，其名人的身份、形象可以被用來推介商品、廣告宣傳。著名舞蹈演員楊麗萍就曾用舞蹈形象為七彩云南翡翠做宣傳。而一些深入人心的作品角色、膾炙人口的作品名稱乃至民俗民謠等民間文學(xué)藝術(shù)，如“大頭兒子”“小頭爸爸”“舌尖上的中國”“侗族大歌”;還有潮繡傳人形象、根雕傳人形象，也因為其相應(yīng)的社會影響而具有了獨立的商業(yè)價值，據(jù)此保證商品質(zhì)量，并借助其影響力吸引消費者，促進產(chǎn)品銷售。所以，商品化是商業(yè)價值追逐下，對原本非經(jīng)濟學(xué)層面的事物（主要為非物質(zhì)的、具有人格吸引力的事物）附加經(jīng)濟價值，將其轉(zhuǎn)化為商品。這些商品、服務(wù)上所使用的形象、名稱、角色、標識或片斷，極容易讓消費者聯(lián)想到其背后的那個抽象概念，吸引消費者去購買。消費者購買商品的特定需求的滿足，不僅意味著對商品化對象的認同，更引發(fā)了與商品化對象相關(guān)權(quán)益主體的利益平衡、資源維護問題，以及如何保障該商品化對象在商業(yè)開發(fā)中不因利益追逐而被歪曲等。這些都是商品化進程中的“商品化權(quán)”設(shè)權(quán)需要維系、考量之處。

2.商品化權(quán)適用范圍不斷拓展

和商品化權(quán)經(jīng)常放在一起運用的概念是“形象權(quán)”“公開權(quán)”。源自美國的“公開權(quán)”確認的是真實人物形象要素的商品化行為，我國學(xué)者吳漢東將“形象權(quán)”擴充為真實人物和虛擬人物形象權(quán)，外延更為寬泛。日本法院在經(jīng)歷了一系列判決后，將公開權(quán)演變?yōu)椤吧唐坊瘷?quán)”，后被我國學(xué)者接受。我國臺灣學(xué)者最初將商品化權(quán)定位為作品角色印刷與銷售的專有權(quán)利，后來擴充至一切商品化行為。商品化權(quán)的內(nèi)涵變化，折射出商品化權(quán)不僅涉及演藝明星等真人姓名、肖像等的商業(yè)利用問題，還擴展至物的影像、名稱及虛擬角色的商品化問題;不僅僅涵蓋真實人物人格要素利用，還涉及虛擬角色的商業(yè)保護。但商品化權(quán)不是要干預(yù)所有的商品化行為，其所考量的是有較大影響力并具有商業(yè)潛質(zhì)的商品化因素，主要針對真實人物、虛構(gòu)角色、作品標題、作品片段等的特定形象特定標記、特定符號、特定言語等的商業(yè)性、營利性使用。如“功夫熊貓”“葵花寶典"等知名電影名稱、知名小說作品中特有稱謂的商品化權(quán)益。需要注意的是，商品化權(quán)與著作權(quán)、商標權(quán)、人格權(quán)雖有關(guān)聯(lián)但并不相同，其權(quán)利效能往往是在這些傳統(tǒng)民事權(quán)利不能發(fā)揮法律調(diào)整作用時再行法律規(guī)制，即在商品化元素吸引、引導(dǎo)大眾消費創(chuàng)造商業(yè)價值時發(fā)揮效用。而商業(yè)活動的開展，也使商品化權(quán)概念擴充，其適用范圍已然拓展為一切可能產(chǎn)生商業(yè)價值的元素，從最初的真人形象，發(fā)展到虛擬角色的形象，姓名、名稱、標志性的語言、圖章、聲音，還有著名企業(yè)字號、競賽名稱、知名動物形象等。具體如劉翔、姚明孫儷、章金萊、朗朗等有一定名氣的真人形象，趙忠祥富有特色的《動物世界》配音，還有文學(xué)作品、卡通角色形象如小豬佩奇，知名作品中的名稱或片段如“葵花寶典"等。這些元素在商品銷售、服務(wù)過程借助二次開發(fā)，對提高消費認同度、促進商品銷售具有極大促動作用。所以，隨著時代發(fā)展，商品化權(quán)適用范圍呈現(xiàn)拓展趨勢，相關(guān)權(quán)益主體的獨占使用、授權(quán)許可的價值空間增大，權(quán)利邊界拓寬，相關(guān)主體的權(quán)益確認、利益維護也就顯得更為迫切。需要注意的是，商品化獲得的并非都構(gòu)成商品化權(quán)利，有的僅僅是某種利益;但不管如何，商品化權(quán)側(cè)重的是商品化進程中相關(guān)利益的商業(yè)挖掘、市場價值維護。

三、我國文化資源商品化用益概況

1.文化資源的涵義

資源本指資產(chǎn)、財產(chǎn)的來源。文化資源不同于一般資源，是人們從事文化生產(chǎn)活動的前提與基礎(chǔ)。它蘊藏在歷史文明傳承中，以一種可感知的、物質(zhì)或非物質(zhì)化形式存在，涵蓋物質(zhì)生產(chǎn)、精神生產(chǎn)全過程。我們平時耳熟能詳?shù)拿褡逦幕瘹v史遺跡、絢麗多彩的民族民俗風(fēng)情，還有各種各樣以家族、族群傳承為主的剪紙.陶鑄、漆藝等精美手工工藝，都是豐富文化資源用益的表現(xiàn)。文化資源的構(gòu)成與影響因素多樣，人們的理想信念倫理、道德教育水準、科技活動都在其中，本源文化.外源文化均可滲透;在語言、圖案、造型等符號化的文化知識與設(shè)計、演示等經(jīng)驗性文化技能顯示下，不斷為人們所感知，并在感受中不斷創(chuàng)新創(chuàng)造，衍生出新的文化內(nèi)涵、文化底蘊與文化能力。所以，文化資源本身是文化知識、文化技能交融并存后的文化沉淀，承載著歷史遺跡與文化本意;但文化資源的存在也是動態(tài)變化、可演繹再生的，現(xiàn)代社會更可借助現(xiàn)代科技手段，創(chuàng)造性地演繹、再現(xiàn)文化內(nèi)涵。這種演繹不僅是對文化歷史資源、民俗資源的重新梳理、歸類引領(lǐng)、多元化開發(fā)，更能在演繹發(fā)展中發(fā)掘其文化內(nèi)涵，并借助物質(zhì)性的文化商品標識性的文化符號再次呈現(xiàn)在人們面前，為人們所感受，滿足當?shù)厣鐣兔癖姷木裥枰?，展現(xiàn)多種文化價值。這個過程就是文化資源商品化的表現(xiàn)。

2.我國文化資源商品化用益表現(xiàn)

文化資源當然不是文化商品。文化資源從資源轉(zhuǎn)化到產(chǎn)品、商品，不光是一個物態(tài)轉(zhuǎn)化，也有經(jīng)濟價值增長。但并非所有的文化資源均可商品化。文化資源的商品化用益，只發(fā)生在可供開發(fā)、能夠被開發(fā)的文化資源中，以鮮活的當代元素的注入，使該資源與當代人的精神生活、內(nèi)心理念相一致，互為促動，最終整合利用、以文化產(chǎn)品的形式交易流轉(zhuǎn)。如在革命根據(jù)地，將紅色文化資源拍攝為愛國主義題材的影視劇，并對影視劇本身以及因影視劇劇中人物形象等演繹，開發(fā)成紀念物進行市場流通?；蜷_發(fā)歷史文化資源，以某歷史人物、歷史事件為核心，建造博物館、紀念館，宣揚歷史文化，銷售歷史文化紀念品?；?qū)δ趁耖g傳說、民俗建筑、文物古跡、古典戲曲.剪紙塑泥等文化資源進行產(chǎn)品開發(fā)，如將民間傳說“阿凡提"開發(fā)成動畫片《阿凡提的故事》，將西南民族地區(qū)的干欄木樓作為民俗旅游的民俗景觀，將昆曲藝術(shù)演繹為三維動畫片《粉墨寶貝》，將秦腔與動漫形式的結(jié)合、推出系列秦腔折子戲動畫，將打造銀器的手工工藝的民間藝人鑄造為民間工藝美術(shù)大師、推廣傳承的銀器工藝等等。這些現(xiàn)象都在人們所熟知的傳統(tǒng)文化中融入了新的介質(zhì)，把靜態(tài)的資源轉(zhuǎn)化為活性的流轉(zhuǎn)，將文化資源轉(zhuǎn)化為文化商品，實現(xiàn)文化資源商品化用益，更由此孕育出文化產(chǎn)業(yè)。由此，文化資源商品化，在相當程度上滿足了當代社會對文化的消費需求，將文化知識、文化技藝在創(chuàng)新創(chuàng)造后以適合當代社會理念的文化商品、文化標識形式呈現(xiàn)在大家面前，為人們實際感受，領(lǐng)略更深層次的文化內(nèi)涵。我國文化資源豐富，但文化資源的經(jīng)營管理水準并不高。而從文化資源到文化商品轉(zhuǎn)化，一般要經(jīng)歷從文化需求判定到文化資源配置整合、文化價值賦予、文化商品創(chuàng)意設(shè)計、文化商品生產(chǎn)銷售及市場反饋等系列過程。這些過程中，我國并沒有形成相對高效的文化資源轉(zhuǎn)化機制，也沒有相對有效的法律規(guī)范。同時，在文化資源的商品化用益轉(zhuǎn)化中，還存在著文化商品化將使文化主體的文化特色、民族身份失卻的擔(dān)憂，以及商品化將使文化資源庸俗化、文化失真、文化變異、文化同化及文化內(nèi)涵消失等方面的質(zhì)疑，文化資源商品化用益相關(guān)的規(guī)制亦相對缺乏。這些都在相當程度上影響著文化資源的商品化進程，呈現(xiàn)不盡如人意的狀態(tài)。

3.我國文化資源商品化用益中侵權(quán)現(xiàn)象時有發(fā)生

文化資源要轉(zhuǎn)化為文化商品，離不開文化產(chǎn)品的創(chuàng)意、生產(chǎn)與流通環(huán)節(jié)。每個環(huán)節(jié)都需要進行市場需求、市場滿足、市場滿意度等的調(diào)研分析，并及時更新、修正文化資源的利用、設(shè)計理念。且每一次調(diào)整、修正，除了審視新的商品設(shè)計是否符合市場需求、文化資源的價值理念外，更希望每一次的創(chuàng)新設(shè)計都能有相應(yīng)的權(quán)益維護。這種權(quán)益維護就是文化資源商品化用益中的商品化權(quán)保障。商品化權(quán)的設(shè)立，雖也存在支持說、反對說等學(xué)術(shù)爭論，但不可回避的是，這些知名人物形象作品角色乃至角色特征的商業(yè)化利用，確實在一定程度上增加了消費吸引力，甚至引起了一系列衍生產(chǎn)品的快速發(fā)展，如小豬佩奇的傳奇效益。所以，文化資源商品化，不但可以使創(chuàng)作者在創(chuàng)作角色后得到報酬，更可通過形象、角色傳播好評過程迅速擴大其知名度，讓消費者在形象的吸引下認同商品、獲取更大利：益，同時保障角色形象不受歪曲。我國豐富的文化資源中不乏有著極強文化吸引力、歷史悠久的博物館館藏資源和民間傳承的藝術(shù)表達、制作工藝，一.旦實施商業(yè)開發(fā)，即刻會因為其特有的文化傳承迅速占領(lǐng)市場，故宮博物院的宮廷文化資源開發(fā)就是典型例證。而文化資源商品化用益，不僅涵蓋對博物館館藏品的文化創(chuàng)意創(chuàng)造，還包括非遺傳承人本人形象非遺技藝的利用，可商品化范圍廣泛。但文化資源商品化轉(zhuǎn)化中的創(chuàng)新創(chuàng)造，多多少少會在一定程度上影響文化資源原生態(tài)性和本真性，更因其商業(yè)利益的追逐讓人質(zhì)疑其文化價值的實現(xiàn)。而緊隨文化資源商業(yè)開發(fā)、商品轉(zhuǎn)化的，是利益驅(qū)動下的“搭便車”現(xiàn)象。如傍“故宮博物院”名牌、隨意以博物館專家亂代言，發(fā)布“故宮國寶……”“高仿故宮博物院國寶……”等攀附性廣告、“辣眼”廣告等，甚至出現(xiàn)2017年的夜藏故宮“女主播直播”現(xiàn)象，更有盜版泛濫的金山農(nóng)民畫、剪紙作品遭“翻版”、剪紙名作被侵權(quán)、香云紗服飾“標準”困惑等有礙非遺傳承、有損非遺傳承人形象的侵害事件發(fā)生。我國文化資源商品化用益中侵權(quán)現(xiàn)象的時有發(fā)生，不僅使文化資源商品化中對文化資源商品品質(zhì)的保證令人擔(dān)憂，亦使文化資源創(chuàng)意流轉(zhuǎn)中的相關(guān)權(quán)利主體的人格利益、財產(chǎn)利益受損，如美國電影《穆斯林的無知》，就曾對非遺持有人造成精神上的傷害。這些權(quán)益的維護，若是從著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)、反不正當競爭法角度實施分散保護，總會有這樣或那樣缺憾，處于商標權(quán)、商號權(quán)、商譽權(quán)與版權(quán)間的邊緣地帶，權(quán)益主張也缺乏立論依據(jù)，在很多方面無法對博物館、非遺等文化資源的商品化權(quán)利實施相對周延的有效保護。雖然文化資源商業(yè)化利用的市場前景和在商業(yè)化利用中的文化熏陶，都在相當程度上促成了文化資源商品化，但新興商品化權(quán)的保護，在多數(shù)國家是從判例角度予以承認或間接保護，并沒有直接的立法規(guī)定。而直接立法規(guī)定將以積極設(shè)權(quán)的方式直接維護文化資源的商品化進程，而非消極防范商品化進程中的權(quán)利侵害，對文化資源的商品化具有更為積極的推動作用，值得考慮。

四、文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的踐行基礎(chǔ)與理論依據(jù)

1.商品化權(quán)設(shè)權(quán)的實踐支持

我國立法上并未引人商品化權(quán)，但司法實踐中，卻有相當數(shù)量的侵權(quán)糾紛所涉權(quán)利被法院認為符合商品化權(quán)的屬性特點，從而以商品化權(quán)侵權(quán)定案止爭。具體如夢工場動畫影片公司商標異議復(fù)審糾紛，蘋果公司的“TEAMBEATLES"案，張振鎖（藝名張亮）的姓名權(quán)、肖像權(quán)侵權(quán)案，解放軍警衛(wèi)第一師儀仗大隊的名譽權(quán)侵權(quán)案，還有張學(xué)友、謝霆鋒、劉德華、章金萊、趙本山等的肖像權(quán)、名稱權(quán)侵權(quán)案，都涉及知名人物、出名角色的商品化問題。北京高院等受案法院在審理中多數(shù)支持知名人物、出名角色的商品化權(quán)益，認為公眾對人物、角色的認知和情感會移情于與其結(jié)合的商品或服務(wù)，會給相關(guān)權(quán)利主體帶來相應(yīng)的聲譽與信譽，并據(jù)此獲得人物、作品之外的商業(yè)價值和交易機會。因為我國沒有商品化權(quán)的規(guī)定，受害主體的利益主張只能從肖像權(quán)、姓名權(quán)角度提起，但其維權(quán)行為更多針對的是財產(chǎn)價值而非人格精神利益?，F(xiàn)行《商標法》第32條規(guī)定了“在先權(quán)利”，2017年最高人民法院《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條，又首次將作品名稱、作品中角色名稱以“商品化權(quán)”的形式作為一項在先權(quán)利予以保護，對那些隨意將著名電影作品名稱、知名人物形象及其名稱等作為自己商品或服務(wù)的標識注冊為商標，借此快速占領(lǐng)市場、獲取消費者認同的不良行為予以規(guī)制，避免公眾誤認，維護市場正常競爭秩序。

2.商品化權(quán)設(shè)權(quán)的理論依據(jù)

商品化權(quán)設(shè)權(quán)與否，實際上存在著“支持說"“否定說"等兩派觀點。否定說認為，商品化權(quán)設(shè)權(quán)具有非正當性，認為避免誤認、鼓勵創(chuàng)作不能作為商品化權(quán)確權(quán)的原因，承認商品化權(quán)，將會導(dǎo)致其與商標權(quán)、著作權(quán)的沖突?！爸С终f”則認為，商品化權(quán)設(shè)權(quán)，旨在維護著作權(quán)、人格權(quán)、商標權(quán)等已有民事權(quán)利所不能維護的利益;畢竟名稱、標題、標語、圖章、文字及設(shè)計片段并不屬于著作權(quán)法、商標法等的保護內(nèi)容，不進行商品化權(quán)的設(shè)權(quán)，將會出現(xiàn)權(quán)益維護的盲點;且商品化權(quán)即便涉及人格特征，其人格特征因素的利用也意在創(chuàng)造經(jīng)濟價值，與人格權(quán)非直接財產(chǎn)屬性特征不符。事實上，商品化權(quán)的對象雖然表現(xiàn)為真人形象.角色形象、作品名稱、設(shè)計或文字片段，但商品化權(quán)的客體卻并非這些對象本身，而是這些對象上所承載的信譽或公眾吸引力，是要將其轉(zhuǎn)移至商業(yè)領(lǐng)域繼續(xù)創(chuàng)作價值、滿足需求。而這種移轉(zhuǎn)，無一例外地都會使這些角色、形象等人格標識的功能發(fā)生變化，演化為對商品的促銷和質(zhì)量擔(dān)保。即商品化權(quán)，其對商品化對象的利用，是針對該對象的商業(yè)開發(fā)新的價值功能;其所要保護的，并非可供商品化題材的商品化對象本身，而是這些對象所具有的信譽、公眾吸引力。所以，商品化權(quán)雖依賴于商品化對象而產(chǎn)生，但并非保護商品化對象本身，而是通過對這些對象所承載的商業(yè)信譽、影響價值再次開發(fā)，將其打造成為以商業(yè)信譽和影響力為內(nèi)容的資信類財產(chǎn)，是以商品化對象的信譽為客體的原有對象的衍生權(quán)利，是一種以非物質(zhì)的、無形資產(chǎn)樣態(tài)存在的新型民事權(quán)利，有別于人格權(quán)、著作權(quán)、信用權(quán)、商標權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等，有單獨設(shè)權(quán)必要。

3.文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的實踐需求與學(xué)理支持

我國文化資源中，無論是館藏豐富的博物館文化資源，還是蘊含豐富文化信息與民族情感的非遺文化資源，還是散落在民間的民族民間文學(xué)藝術(shù)形式，這些文化資源用益中的藝人形象、作品標識及其名稱、標題、標語、圖章、語言或文字的片段等，已然成為中華文化的一種象征，具有較高知名度。一些商人正是看重了這些文化資源所代表的良好聲譽和較高知名度，將文化資源商品化，做成文化標識來宣傳產(chǎn)品、吸引消費者;消費者購買商品時，因該文化標識也會自然聯(lián)想到產(chǎn)品背后所隱含的民族文化，激發(fā)購物熱情。這個過程正是文化資源商品化的演繹過程。由于我國文化資源表現(xiàn)形式多樣、內(nèi)涵豐富、市場操作空間大，許多行業(yè)都存在著將其商品化的現(xiàn)象，在相當程度上豐富了我國文化市場，如用“三味書屋”命名書店、用“稻香村”命名飯館、香格里拉成為連鎖酒店的商號等。這些資源利用若用得好，尊重相關(guān)權(quán)利主體，內(nèi)涵外延相一致，自然在文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展上將發(fā)揮重要的推動作用;但若用得隨意甚至盜用，則不但可能降低文化資源的藝術(shù)價值，還可能侵害相關(guān)權(quán)利主體的合法權(quán)益，以致產(chǎn)生法律紛爭，如“爭搶名人故里”事件、安順地戲署名權(quán)糾紛案、蘇繡盜用案、東巴紙造紙術(shù)專利“侵占”事件等。且我國文化資源還存在被濫用多而維權(quán)案極少的現(xiàn)象[18]，究其原因，恐怕得歸因于傳統(tǒng)民事權(quán)利未能涵蓋這些資源在商品化利用中的權(quán)益內(nèi)容，積極有效的法律維護卻未跟進;而按照既有權(quán)利模式維權(quán)訴訟，所請主張不獲支持也就難免。但若設(shè)置商品化權(quán)，將基于民族色彩、區(qū)域特色而形成的體現(xiàn)該群體發(fā)展歷史、風(fēng)俗習(xí)慣、生活環(huán)境、價值理念等內(nèi)容的文化資源商品化操作所獲利益歸屬于該特定族群甚至個體享有，不僅在相當程度上滿足了當代社會對文化資源的消費需求，更從非遺資源持有人、博物館館藏文化資源所有人角度，維系其相關(guān)的資源用益上的人格利益與財產(chǎn)利益。畢競著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)，它們只是對滿足獨創(chuàng)性、創(chuàng)造性、顯著區(qū)別性等特點的智力成果予以維護。而可商品化的事物中不乏與創(chuàng)造性勞動并無直接聯(lián)系的內(nèi)容，其商業(yè)價值的呈現(xiàn)更多來自媒體的宣傳、公眾的關(guān)注、偶然的機遇等外界因素，即其名望的塑造、社會的關(guān)注與認同，是就其知名形象“二次開發(fā)利用”的價值挖掘，而不是該形象的創(chuàng)造性本身，不一定符合知識產(chǎn)權(quán)的智力創(chuàng)造要求。這一點在文化資源商品化用益中尤為明顯。許多文創(chuàng)產(chǎn)品的研發(fā)成功，除了有基于文化資源的演繹、創(chuàng)造外，更有社會公眾對該文化資源本身的文化背景、文化價值的巨大認同。非遺資源傳承中的品牌打造就是這種認同的典型代表。且非遺傳承雖也強調(diào)一定程度的、契合社會發(fā)展的創(chuàng)新創(chuàng)造，但更重要的是傳承，強調(diào)一種韻味的延續(xù)技藝的延展。故此，其獨創(chuàng)性、創(chuàng)造性程度相對而言可能達不到知識產(chǎn)權(quán)所要求的高度，著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)也就無法就這種創(chuàng)造性不高的傳承提供相對周延的有效保護。文化資源商品化權(quán)的設(shè)權(quán)，不僅可以有效維護非遺傳承主體的財產(chǎn)利益，也有利于民族民間文化資源的傳播，還能制止無良商家無償利用文化資源信譽牟取不當?shù)美男袨?，補正法律對文化資源商品化現(xiàn)象保護的不足?？扇绾卧谖幕Y源名稱或角色等的商品化用益中，維護其文化形象、捍衛(wèi)其精神追求？在商品化權(quán)相關(guān)學(xué)理論證不夠完善、規(guī)范設(shè)計本身缺失的情形下，文化資源商品化權(quán)的設(shè)權(quán)需求，呼吁商品化權(quán)設(shè)權(quán)理論研究、規(guī)范設(shè)計的同步跟進，以期構(gòu)建一個相對完備的權(quán)利體系。

五、文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的總體構(gòu)想與規(guī)范設(shè)計

1.文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的總體構(gòu)想

2017年1月，最高人民法院通過的《關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》第22條第2款，對具有較高知名度的作品名稱和作品中的角色名稱以在先商品化權(quán)益作出了明確規(guī)定，有名、正式地確認了商品化權(quán)，同時也對商品化權(quán)的保護客體范圍、權(quán)利構(gòu)成要件保護效力等進行了嚴格限制。盡管商品化權(quán)在概念、主體、內(nèi)容、形式等方面還存有學(xué)理爭議，但鑒于司法實踐中已然存在的司法實例與文化資源用益、文化產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展需求，可以此司法解釋為依據(jù)，在《博物館條例》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》等法律中設(shè)置文化資源商品化權(quán)?？煽紤]在《博物館條例》中增設(shè)博物館資源商品化權(quán)，對利用博物館名稱、博物館藏品、博物館設(shè)計、博物館宣傳影像、博物館衍生產(chǎn)品、博物館影像資料以及與博物館相關(guān)的其他要素進行二次商業(yè)開發(fā)的行為，予以商品化權(quán)的保護，防止博物館被“傍名牌”、被“搭便車”，避免博物館在長期經(jīng)營中所形成的無形公眾信譽資產(chǎn)受損。在《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》中，也可以此為思路，從商品化權(quán)角度保護非遺資源用益。如對利用剪紙、木雕、微雕、青銅器藝等傳統(tǒng)手工藝與技能的傳承人形象進行文化產(chǎn)品宣傳或影視劇、動漫作品研發(fā)的行為，增設(shè)商品化權(quán)保護賦予非遺產(chǎn)權(quán)人公開公正、公平地分享因非遺資源利用所得利益，甚至作為非遺資源傳承資本的累積;同時要求原真性用益非遺資源，保障非遺資源用益不受歪曲，維護非遺權(quán)益主體人格利益。但即便如此，也并非所有的文化資源都可以成為商品化對象。因為商品化對象一般是針對飲食、服飾、節(jié)慶文化及工藝技藝等文化資源可有形處置的部分，一般可借助旅游業(yè)進行直接商品開發(fā)。而且在商品開發(fā)過程中，如果其商品化行為而凝練的角色、形象、名稱、標識等的獨創(chuàng)性、創(chuàng)造性已經(jīng)達到現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)保護的程度或本身就屬知識產(chǎn)權(quán)保護對象，則納人知識產(chǎn)權(quán)保護范疇;反之，則歸人商品化權(quán)保護。安順地戲因?qū)倜耖g地戲作品而被法院認為不構(gòu)成署名權(quán)侵犯，但其為影視劇素材利用的形式完全是商品化運作表現(xiàn)，可從商品化權(quán)角度予以權(quán)益維護，保護我國文化資源用益。

2.文化資源商品化權(quán)設(shè)權(quán)的規(guī)范設(shè)計

文化資源商品化權(quán)作為以文化資源為背景的商品化權(quán)的類型表現(xiàn)，其法律規(guī)范設(shè)計，首先得明確商品化權(quán)的對象，而后再從主體、客體、內(nèi)容、權(quán)利主張與責(zé)任追究等角度全方位設(shè)計、構(gòu)想。如文化資源商品化權(quán)的權(quán)利主體，同非遺產(chǎn)、博物館文化資源開發(fā)中的產(chǎn)權(quán)確認一樣，自然人、團體組織都可成為其權(quán)利主體。權(quán)利主體對文化資源中的角色、形象、名稱、標題、標記及文字、設(shè)計的片段等進行商品化用益、處理，所獲財產(chǎn)收益自然歸屬于權(quán)益主體。如果該文化資源是由某族群創(chuàng)造、傳承、發(fā)展的，其權(quán)益歸屬該族群集體共享;若該文化資源是由個體具體傳承、演繹的，如剪紙藝術(shù)、木雕微雕、青銅器藝、漆藝等傳統(tǒng)手工藝與技能的傳承人，亦可對這些形象、角色的商業(yè)化利用主張權(quán)益。需要注意的是，文化資源的商品化權(quán)客體不是商品化對象，而是信譽、聲譽，強調(diào)該文化資源具有一定的知名度、享譽度，該資源與商品化利用的角色形象、名稱間要有較為明顯的穩(wěn)定對應(yīng)關(guān)系，一提到該文化資源就自然會想到該形象。我們非常熟悉的《水漫金山》皮影戲中的白娘子許仙形象，“甲馬紙”水印木刻版畫形象、貴州蠟染原形形象、浙江平湖西瓜燈形象、安順地戲中的面具形象等，其在商品化用益中，均能展示出穩(wěn)定的指代關(guān)系，顯現(xiàn)出資源整體表征的“信譽”，并因其背后的文化聲譽附上了較高的商品品質(zhì)保障，引導(dǎo)公眾消費，獲取經(jīng)濟利益。同時，需要強調(diào)的是，商品化權(quán)的設(shè)置，財產(chǎn)權(quán)角度的利益維護是重點。但該商品化權(quán)的用益，尤其是文化資源商品化權(quán)的用益，還得注意權(quán)利邊界的設(shè)置問題，不然可能會限制公共文化資源的使用。所以，在其商品化權(quán)規(guī)范設(shè)計時，應(yīng)考慮一定范疇的合理使用。如果該用益雖有一定的利益獲取、市場回報，但更為重要的是其用益對承繼、傳播更為有利，且其使用亦未構(gòu)成對文化資源中所蘊含的文化意識宗教信仰、價值觀念的破壞，相反更多體現(xiàn)的是尊重與傳承，則其用益應(yīng)考慮構(gòu)成合理使用。而若其用益是在有過錯的情況下，故意混用、冒用，使公眾產(chǎn)生誤認，甚至污蔑其文化內(nèi)涵、文化思想、文化價值，則可考慮構(gòu)成侵權(quán)，除了施以經(jīng)濟賠償外，還可啟動禁用權(quán)，禁止加害人今后再使用該文化資源，以使用權(quán)、禁用權(quán)的規(guī)定明確文化資源商品化權(quán)的權(quán)利內(nèi)容，捍衛(wèi)文化尊嚴，同時也實現(xiàn)文化資源所承載的經(jīng)濟價值。

六、結(jié)語

文化資源不是文化商品。但文化資源中的社會認同，使文化資源中無論有體有形、無體無形的文化資源，還是角色、形象、名稱、標題、標記及文字設(shè)計的片段等，都有為市場需求、實現(xiàn)商品轉(zhuǎn)化的可能，成為文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的基礎(chǔ)與核心。文化資源的市場用益、商品轉(zhuǎn)化，在獲取市場回報之時，更要關(guān)注用益、傳播過程中的文化理念、文化精神的傳承，維護文化資源權(quán)益主體的財產(chǎn)利益與精神利益，這些都有賴于文化資源商品化權(quán)的確權(quán)保護。商品化權(quán)在我國雖無明確的立法規(guī)定，但2017年最高法院的司法解釋和各地法院在司法實踐中對商品化權(quán)益的司法確認，以及文化資源商品化用益的實際需求，這些都在相當程度上推動著商品化權(quán)的權(quán)利確認與保障。文化資源的商品化權(quán)的踐行基礎(chǔ)與理論證成，可考慮將其融人《博物館條例》《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法》等文化資源保護的法律法規(guī)中，維護文化資源商品化運作中權(quán)益主體利益，捍衛(wèi)文化尊嚴，傳承社會文明，為文化資源的市場用益、商品流通、權(quán)益主體利益維護及權(quán)利邊界等提供法律依據(jù)和法律保障，實現(xiàn)文化資源的文化價值與經(jīng)濟效益。

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