算法共謀的規(guī)制思路

摘 要：近年來，算法共謀問題逐漸成為各國反壟斷司法管轄區(qū)關(guān)注的焦點(diǎn)。由于定價(jià)算法具有的特殊性，如在共謀方面弱化了人的意志、擴(kuò)大了意思聯(lián)絡(luò)的形式，對傳統(tǒng)的反壟斷分析認(rèn)定造成一定沖擊。為了解決算法共謀等技術(shù)創(chuàng)新帶來的新問題，應(yīng)遵循謹(jǐn)慎管制的原則，避免過度執(zhí)法以免造成寒蟬效應(yīng)。

關(guān)鍵詞：算法共謀;定價(jià)算法倫理;法律法規(guī)

中圖分類號：F713.53文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-4428（2019）07-0155-02

一、 問題的提出

算法是解決問題的一系列指令，能夠?qū)σ欢ㄒ?guī)范的輸入，在有限時(shí)間內(nèi)自動給出相應(yīng)的答案。在網(wǎng)絡(luò)交易中定價(jià)算法被認(rèn)為能有效改善商品的定價(jià)模型、提供定制化服務(wù)、分析預(yù)測價(jià)格趨勢。有充分的理由相信使用定價(jià)算法可以讓消費(fèi)者從中受益，例如可用于幫助消費(fèi)者比較價(jià)格與質(zhì)量，預(yù)測市場趨勢并提高決策速度，從而顯著降低搜索和交易成本，增強(qiáng)消費(fèi)者的買方力量。因此，算法有可能對消費(fèi)者福利和社會福利產(chǎn)生積極影響。但不可否認(rèn)的是，定價(jià)算法至少可以從兩個(gè)方面促進(jìn)價(jià)格共謀的產(chǎn)生：一方面，定價(jià)算法將提高市場透明度，增加經(jīng)營者之間的互動頻率等，使價(jià)格共謀更容易發(fā)生;另一方面，使用定價(jià)算法作為工具，經(jīng)營者可以更隱蔽地實(shí)現(xiàn)默示共謀。

（一）算法共謀的行為性質(zhì)

一方面，目前定價(jià)算法所引起的反壟斷法、競爭法問題仍具有較大的爭議。定價(jià)算法對于部分影響市場競爭的因素尚不足夠明確，比如市場準(zhǔn)入、市場競爭者數(shù)量等的影響，現(xiàn)有算法共謀行為僅存在少量司法案例，而對于算法共謀所造成的危害性也多是理論推導(dǎo)出來的。此外，新技術(shù)的產(chǎn)生、新現(xiàn)象的出現(xiàn)無疑會對法律的實(shí)施產(chǎn)生影響，定價(jià)算法亦可能帶來正面效益。例如，可能帶來數(shù)字經(jīng)濟(jì)整體效率的提升。那么如何算法共謀能引起世界各國競爭法執(zhí)法機(jī)構(gòu)的廣泛關(guān)注，確實(shí)是一個(gè)值得深思的話題。

另外一方面，由于算法與合謀問題全球?qū)用娴难芯咳蕴幱谄鸩诫A段，國內(nèi)一些研究多傾向于解釋達(dá)成共謀行為的算法分類，例如信使類共謀、軸輻類共謀、預(yù)測類共謀、自主類共謀。前兩者因存在人為控制的因素，只要有證據(jù)能夠證明存在某種形式上的壟斷協(xié)議，即可適用本身違法原則進(jìn)行規(guī)制，而對于后兩者則很難認(rèn)定反競爭效果是人為因素所造成的。而目前很少有研究算法共謀行為的本質(zhì)是什么，它是否為一種新型法律問題，能否納入現(xiàn)行法律框架是一個(gè)值得思考的問題。此外，《電子商務(wù)法》第18條第1款所禁止的“價(jià)格歧視”也并不能規(guī)制這一問題。規(guī)制價(jià)格歧視的范圍并不包括定價(jià)歧視，此處著重要求電商向消費(fèi)者提供非定向的搜索結(jié)果，目的是消除搜索領(lǐng)域算法推薦當(dāng)中的片面信息，但最終目的仍是避免價(jià)格歧視，從而確保公平交易的權(quán)益，而不是囿于有限的算法推薦和不可避免的高價(jià)。

（二）算法共謀的規(guī)制難點(diǎn)

傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)中通常會區(qū)分兩種形式的共謀，即明示共謀與默示共謀。明示共謀是指通過明確的書面、口頭協(xié)議維持的反競爭行為。典型的明示共謀指的是公司之間為實(shí)現(xiàn)共謀彼此串通，并就產(chǎn)品的最優(yōu)定價(jià)或產(chǎn)出效益達(dá)成明確協(xié)議。相反，默示共謀是指反競爭的共謀行為可以在沒有任何明確協(xié)議的情況下實(shí)現(xiàn)，競爭者能夠通過它們相互承認(rèn)的依存關(guān)系來維持。在一個(gè)默示共謀的背景下，每個(gè)參與者的非競爭性所得是根據(jù)自己公司利潤最大化的策略，而且獨(dú)立于競爭對手制定。這通常發(fā)生在市場參與者很少的透明市場中，企業(yè)間無須進(jìn)行任何明確的溝通便可從集體市場中受益。

就明示價(jià)格算法共謀和默示價(jià)格算法共謀而言，兩者本質(zhì)上并沒有超出價(jià)格共謀的舊有范疇，然而新增的算法因素則對現(xiàn)有的反壟斷法規(guī)則提出了或大或小的挑戰(zhàn)。傳統(tǒng)反壟斷法主要規(guī)制明示共謀，而不規(guī)制默示共謀。相較于明示共謀，默示共謀雖然有著共謀意圖，但其更不容易達(dá)成。此外基于技術(shù)上的復(fù)雜性，算法技術(shù)產(chǎn)生的默示共謀也存在難以認(rèn)定的情形。明示共謀和默示共謀之間的區(qū)別表明，在某些市場狀況中，超競爭性的價(jià)格策略可能是市場中各個(gè)公司的理性經(jīng)濟(jì)行為所導(dǎo)致的正常結(jié)果。正是由于這個(gè)原因，默示共謀超出了原有競爭法所規(guī)制的范圍——即規(guī)制競爭者協(xié)議。然而，從政策的角度來看，這種默示共謀的結(jié)果可能并不可取。因?yàn)樵谶@種情況下，公司可以隨意地壓低產(chǎn)量或者提高價(jià)格，而不顧消費(fèi)者的利益，其后果與明示共謀相當(dāng)。所以，如何規(guī)制默示共謀行為給執(zhí)法機(jī)構(gòu)帶來了挑戰(zhàn)。

二、 進(jìn)一步完善算法規(guī)制的建議

明確“算法共謀”的本質(zhì)是完善現(xiàn)有規(guī)制措施的首要條件。“共謀”行為與傳統(tǒng)的壟斷協(xié)議之間有著緊密的聯(lián)系，依據(jù)橫向壟斷與縱向壟斷的分類方法，可將共謀相應(yīng)區(qū)分為橫向共謀與縱向共謀，而“共謀”行為主要是橫向壟斷協(xié)議。因其旨在避免同業(yè)經(jīng)營者的競爭，經(jīng)營者趨向于通過聯(lián)合達(dá)成利益共同體，以共謀高價(jià)向消費(fèi)者提供商品或服務(wù)。而縱向合謀則旨在為了提升品牌整體利益，若經(jīng)營者引入算法實(shí)施縱向合謀，則多是出于提升品牌內(nèi)部管理效率等方面的考慮，雖然一定程度上限制了競爭，但也可能存在防止“搭便車”等積極作用。所以，“算法共謀”不過是將算法視為一種工具達(dá)成更為隱蔽的共謀行為，在沒有滿足相應(yīng)豁免責(zé)任的條件下，仍然屬于反壟斷法的規(guī)制范圍。此外，借用算法實(shí)施橫向壟斷的行為已經(jīng)在部分國家出現(xiàn)相應(yīng)案例。例如在美國發(fā)生的Topkins案，該案中，Topkins是一家在線銷售海報(bào)和其他產(chǎn)品的公司電子商務(wù)主管，并與其他亞馬遜網(wǎng)站賣家達(dá)成協(xié)議，同意使用定價(jià)算法自動協(xié)調(diào)海報(bào)價(jià)格的變化，為商家提供維持和穩(wěn)定商品價(jià)格的定價(jià)規(guī)則，因此違反了反壟斷法。

（一）法律規(guī)制方面的建議

基于上述論證，算法共謀行為在目前并未脫離現(xiàn)有法律框架，如果共謀是經(jīng)由協(xié)議而實(shí)現(xiàn)的，那么這種情況就可以認(rèn)定為違法。之所以為各國所廣泛關(guān)注主要是對司法機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為產(chǎn)生了沖擊。例如如何認(rèn)定算法共謀違法的邊界問題，雖然司法機(jī)關(guān)在解釋協(xié)議的概念時(shí)存在著一定的爭議，但他們一般會根據(jù)某些能夠表明公司沒有彼此獨(dú)立行動的直接或間接的證據(jù)來認(rèn)定協(xié)議的存在，即所謂的“意思表示一致”。國內(nèi)法律規(guī)制算法共謀行為的主要依據(jù)還是《反價(jià)格壟斷規(guī)定》，雖然第7條并未明確提及算法價(jià)格協(xié)議，但也并未明確將算法價(jià)格協(xié)議排除在外，并可能依據(jù)實(shí)際情形構(gòu)成：“約定采用據(jù)以計(jì)算價(jià)格的標(biāo)準(zhǔn)公式”“通過其他方式變相固定或者變更價(jià)格”“其他價(jià)格壟斷協(xié)議”。也就是說算法共謀行為并未脫離現(xiàn)有的法律規(guī)制框架，也有學(xué)者強(qiáng)調(diào)要將之納入原有的列舉范圍內(nèi)，以表明其規(guī)制方向。

鑒于算法共謀的隱蔽性和默示性，一些司法機(jī)關(guān)，特別是歐盟地區(qū)的司法機(jī)關(guān)，還會依據(jù)“一致行為”的概念進(jìn)行認(rèn)定，這使他們能夠處置競爭者之間的無法認(rèn)定為協(xié)議但實(shí)際上能夠限制有效競爭達(dá)到共謀效果的行為。在OECD報(bào)告中便指出：即便是在沒有明確協(xié)議的情況下，如果除平行行為的證據(jù)外，還附帶有其他要素，而且這些要素表明平行行為所導(dǎo)致的結(jié)果確實(shí)與單方面行動的結(jié)果不同，與各方協(xié)作的結(jié)果相同，法院就能認(rèn)定這是違反競爭法的行為。這些附加要素的例子包括能夠從中看出共謀意圖的通信活動，或者參與促成共謀的實(shí)踐行為，例如進(jìn)行高頻率信息交換的活動，經(jīng)營者同時(shí)或幾乎同時(shí)宣布提價(jià)，經(jīng)營者保持長期的一致高價(jià)等等。

（二）構(gòu)建算法倫理指引準(zhǔn)則

算法內(nèi)在地負(fù)載著設(shè)計(jì)者的價(jià)值，即算法的能動性或意向性是通過算法設(shè)計(jì)者的基本價(jià)值判斷而實(shí)現(xiàn)的。正因?yàn)樗惴ǖ拇a不可見，大部分使用者不清楚其運(yùn)行過程，以及為何算法會成為威脅，而設(shè)計(jì)算法的人有可能只手遮天，因此有學(xué)者提出要加強(qiáng)“算法倫理”的指引，其主要目標(biāo)是創(chuàng)建符合倫理準(zhǔn)則的算法，在決策時(shí)能夠遵循倫理準(zhǔn)則做出正確的決定。

結(jié)合有關(guān)文獻(xiàn)，定價(jià)算法在設(shè)計(jì)之初應(yīng)當(dāng)具備的屬性：其一，定價(jià)算法應(yīng)當(dāng)具備公平性，公平性意味著定價(jià)算法要承擔(dān)起一定的法律責(zé)任，能夠尊重消費(fèi)者的身份，對于消費(fèi)者這一弱勢群體要給予充分的肯定與尊重。其二，定價(jià)算法應(yīng)當(dāng)具備獨(dú)立性，獨(dú)立性意味著公司運(yùn)用定價(jià)算法進(jìn)行價(jià)格設(shè)定的行為應(yīng)當(dāng)出于該公司合理決策的目的，防止在沒有合理理由的情況下與其他公司的定價(jià)算法進(jìn)行勾結(jié)，從事反競爭性的定價(jià)行為。其三，定價(jià)算法應(yīng)當(dāng)具備可解釋性，定價(jià)算法既然為人所設(shè)計(jì)，有一定的代碼構(gòu)建可以追尋，而消費(fèi)者對于定價(jià)算法如何設(shè)定卻沒有有效的信息獲取渠道，為此算法設(shè)計(jì)者應(yīng)該解釋或者公開與消費(fèi)者相關(guān)的一切必要信息，以增強(qiáng)消費(fèi)者對定價(jià)算法的識別與判斷，從而減少消費(fèi)者對定價(jià)算法不確定性的擔(dān)憂。

三、 結(jié)語

正如美國司法部助理檢察長Makan Delrahim提出“通過定價(jià)算法能夠便利實(shí)施協(xié)同行為”“這些在當(dāng)代能夠創(chuàng)造激勵(lì)、能力和潛在策略而出現(xiàn)的新事物，但仍未超過最初的反壟斷共謀協(xié)議的認(rèn)定范疇”。為此，需要有針對性的根據(jù)算法的特點(diǎn)，及時(shí)更新監(jiān)管理念和監(jiān)管措施，引入定價(jià)算法倫理準(zhǔn)則，以遏制定價(jià)算法阻礙競爭的不利影響。

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作者簡介：

趙春杰，男，河南人，華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)。