外國法專家查明制度問題研究

謝倩倩

摘 要：在涉外民商事案件審判中，能否正確的查明和適用外國法，是法院公正審理涉外案件的關(guān)鍵，也是實(shí)現(xiàn)國際民商事交往合作目的的前提。縱觀國內(nèi)外外國法查明途徑，專家查明的方式是各國查明外國法的主要方式。然而，在我國，關(guān)于外國法查明中的專家查明問題，比如外國法專家的法律地位、專家意見的法律性質(zhì)等等，在法律法規(guī)中均無明確規(guī)定。實(shí)踐中，我國主要有法院委托專家和當(dāng)事人聘請專家查明兩種類型，外國法專家法律地位因不同主體聘請而不同，提交的外國法專家意見的性質(zhì)也因不同的聘請方式而存在不同。對此，我國可借鑒國外的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，結(jié)合本國實(shí)際情況，從立法層面解決專家查明問題。

關(guān)鍵詞：外國法查明;專家意見;法律性質(zhì);法律地位

1 問題的提出

外國法的查明（ ascertainment of foreign law），又稱為外國法的確定或外國法內(nèi)容的確定或稱為外國法的證明（ proof of foreign law，proving foreign law），是指一國法院審理涉外民商事案件時，根據(jù)本國的沖突規(guī)范指引應(yīng)適用外國法某一實(shí)體法時，如何查明該外國法關(guān)于這一涉外案件特定問題的規(guī)定。任何法官都不可能通曉各國的法律規(guī)定，因此，法官在審理涉外民商事案件過程中，若需要適用某一外國法時，其首要任務(wù)就是通過一定的方式和途徑來查明該涉外案件某一問題的具體規(guī)定。在各國國際私法的實(shí)踐中，由于外國法專家對于某一外國法通常有比其他人具有更深入的研究，并且能夠更準(zhǔn)確地解釋外國法和把握外國法的內(nèi)容，所以聘請外國法專家查明外國法成為法官當(dāng)事人查明外國法的重要選擇。

我國立法上已經(jīng)確立了“中外法律專家提供”的一種查明途徑。在國涉外審判實(shí)踐中，外國法專家通常由法院委托外國律師，或當(dāng)事人自己委托外國律師就某一爭議問題出具法律意見書，法院經(jīng)審查認(rèn)為法律意見書的形式不無不當(dāng)，內(nèi)容上沒有損害我國公共利益或存在規(guī)避法律情形的，一般會采納該法律意見并作出判決。然而，該條法律規(guī)定對于外國法專家意見的規(guī)定過于籠統(tǒng)，缺乏可操作性，在實(shí)踐中會出現(xiàn)多方面的問題。例如，有關(guān)外國法專家及其出具的法律意見規(guī)定不足，這直接影響到外國法專家訴訟中的法律地位。主要體現(xiàn)在外國法專家的法律地位不確定、專家意見的法律性質(zhì)和法律地位不確定、外國法專家的資質(zhì)等，這些不足之處在實(shí)踐當(dāng)中都會引發(fā)爭議。

2 外國法專家的法律地位

關(guān)于外國法的性質(zhì)，主要存在“事實(shí)說”和“法律說”兩種理論。不同的外國法性質(zhì)，外國法查明中扮演重要角色的法律專家顯然也會有不同的定位。外國法專家的分類也會依照外國法查明責(zé)任的不同而相異，我國的國際私法不主張區(qū)分“事實(shí)說”和“法律說”，但是在外國法查明責(zé)任分配上，主要由法官依職權(quán)查明為主，當(dāng)事人自主選擇適用外國法的，由當(dāng)事人提供，因此，外國法專家的聘請主要分為法官聘請和當(dāng)事人聘請。

2.1 專家資質(zhì)問題

我國國際私法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定，僅在司法解釋中提到中外法律專家可以查明外國法，但是究竟誰可以成為外國法查明中的法律專家，至今司法解釋中仍沒有具體的規(guī)定。

我國最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條第1款規(guī)定，專家應(yīng)當(dāng)是具備專門知識的人。學(xué)界對“專家”界定也存在不同看法，有的學(xué)者認(rèn)為專家應(yīng)當(dāng)是具有專業(yè)知識或?qū)I(yè)技能，向公眾提供專業(yè)服務(wù)的人并依法取得國家認(rèn)可的職業(yè)資格，向公眾提供服務(wù)的人員。由此可見，目前，我們對于專家的界定并沒有統(tǒng)一的意見，因此，“專家”應(yīng)具備什么資質(zhì)，仍需根據(jù)其行業(yè)實(shí)際情況來定。筆者認(rèn)為，外國法專家途徑查明是為能夠正確查明外國法，不應(yīng)該在專家資格上設(shè)置過髙的門檻，否則會影響外國法的查明的效率，但這專家資格問題進(jìn)行規(guī)范仍有必要。如果在外國法專家資質(zhì)問題上不進(jìn)行法律規(guī)制，勢必會導(dǎo)致“專家”泛濫，影響外國法查明的成功率。所以，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)該借鑒國外的一些標(biāo)準(zhǔn)，同時結(jié)合我國國情和司法現(xiàn)狀，設(shè)置合理性標(biāo)準(zhǔn)，以確保外國法專家查明外國法內(nèi)容的權(quán)威性和中立性。首先外國法專家必須對外國法知識有深入地研究，能正確對外國法內(nèi)容的進(jìn)行解釋。其次，該外國法專家需要有相應(yīng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，例如跨國律師或者法律顧問。同時較為熟悉外國語言。

2.2 專家的法律地位問題

法官聘請的外國法專家和當(dāng)事人聘請的外國法專家法律地位是否一樣、其出具相互矛盾的法律意見效力位階如何，目前沒有法律、司法解釋的規(guī)定。根據(jù)不同國家主張的“事實(shí)說”和“法律說”導(dǎo)致了外國法專家不同的定位。以英國為代表的英美法系主張外國法是事實(shí)，那么根據(jù)一般證據(jù)規(guī)則，外國法就應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人去證明。當(dāng)事人通過聘請外國法專家出具法律意見，外國法專家提供的法律意見作為證明外國法存在的證據(jù)一旦被提交，就有可能在審判中作為專家意見證據(jù)被法官采納，由此，外國法專家可視為證人。可見在外國法查明中，英國將外國法專家“視為”證人身份，賦予了外國法專家及其證言在外國法查明中舉足輕重的地位。

大陸法系國家通常將外國法定性為法律。根據(jù)法官的司法認(rèn)知，外國法內(nèi)容的查明由法官承擔(dān)，必要時，可以請求當(dāng)事人予以協(xié)助，當(dāng)法官依職權(quán)查明外國法時，其指定的外國法專家類似于鑒定人或者專家輔助人，如奧地利就認(rèn)為專家意見書是外國法查明的輔助方法，將專家歸為輔助人。此外，大陸法系的法律通常有鑒定人和證人之分，所以也有國家將外國法專家視為鑒定人，要求其出庭作證、接受法庭詢問。

根據(jù)我國相關(guān)法律規(guī)定可知，我國存在法官委托的專家和當(dāng)事人聘請的專家兩種情形，而不同情形下的專家在訴訟中的身份地位也有著本質(zhì)的不同。同時外國法專家地位的認(rèn)定與我國民訴中專家的認(rèn)定也存在本質(zhì)的區(qū)別。在借鑒其他國家的做法時，我們不能籠統(tǒng)的將外國法查明中的法律專家視為證人或鑒定人身份對待，還需根據(jù)我國國情和具體實(shí)踐狀況，具體分析兩種情形下的外國法查明中的專家與我國的司法鑒定人、專家證人的聯(lián)系與區(qū)別。筆者認(rèn)為，法院指定的外國法專家可適用司法鑒定人身份，理由如下：當(dāng)法院負(fù)查明外國法義務(wù)時，法院委托的專家在訴訟中的地位與司法鑒定人相似。因?yàn)椋?）外國法專家和鑒定人都是由法院指定，其都要向法院負(fù)責(zé)，保證中立性出具鑒定結(jié)論。（2）二者均是由專家依據(jù)自己所掌握的專業(yè)知識，針對案件做出具體的意見。（3）二者均只能作為法院的輔助手段。因此，對于法院委托的專家，我們可以將其視為鑒定人身份，但在具體問題的處理上我們還需具體分析。

但是由當(dāng)事人負(fù)查明外國法義務(wù)時，當(dāng)事人委托的專家在訴訟中的地位與我國專家證人相似。因?yàn)椋?）從專業(yè)意見的出具形式上看，二者都通常通過書面和口頭并存的方式提出。（2）二者都需要具備一定的資格條件。（3）兩者都是由當(dāng)事人聘請，代表當(dāng)事人的利益，其態(tài)度具有一定的偏向性。因此，對于當(dāng)事人聘請的專家，我們可以將其視為專家證人身份對待，但僅僅是“視為”，在具體問題的處理上我們還需結(jié)合具體的涉外民商事案件分析，究竟進(jìn)行何種定位最精準(zhǔn)，還需要我們在理論研究和司法實(shí)踐中不斷進(jìn)行總結(jié)。

3 專家意見的法律性質(zhì)

由于兩種外國法專家意見的取得途徑不同，其法律性質(zhì)也不同，適用的程序規(guī)則也有所不同。外國法專家意見的法律性質(zhì)是否可比照民訴中的鑒定人和專家證人身份應(yīng)當(dāng)分別討論。

3.1 法官聘請的專家出具的專家意見是否可參照“鑒定結(jié)論”

前面我們已經(jīng)分析討論了外國法專家的法律地位類似于民訴當(dāng)中的鑒定人或?qū)＜易C人，因此其出具的專家意見類似于鑒定意見或者專家證言，可以參照鑒定意見或者專家證言的有關(guān)規(guī)定對外國法專家意見進(jìn)行程序規(guī)制。法院委托出具的外國法專家意見，和鑒定結(jié)論的功能上具有很多相似之處：（1）從聘請主體上看，外國法專家意見和鑒定意見都由法院依職權(quán)指定出具;（2）從二者的態(tài)度上看，外國法專家和鑒定人都要保證中立、公正的態(tài)度;（3）從是否要承擔(dān)責(zé)任上看，外國法專家和鑒定人對于故意或者重大過失引起的損害都要承擔(dān)責(zé)任。同時，外國法專家意見又不同于鑒定結(jié)論，二者之間又存在一定的區(qū)別：（1）鑒定結(jié)論是通過專門知識對案件中的具體問題進(jìn)行鑒別和判斷，而外國法專家意見書確定的是外國法的真實(shí)有效性。（2）司法鑒定人著重于鑒定結(jié)論的客觀性，而法律意見在一定程度上存在主觀色彩。（3）提供鑒定結(jié)論必須經(jīng)法定鑒定機(jī)構(gòu)派員鑒定，而出具外國法專家意見的可以是科研機(jī)構(gòu)也可以專業(yè)人士，如大學(xué)教授、律師。因此，法院指定出具的外國法專家意見和鑒定結(jié)論既有聯(lián)系，又區(qū)別，在對外國法專家意見進(jìn)行規(guī)制過程中，既不能直接照搬鑒定人身份的相關(guān)規(guī)定，又要根據(jù)具體情況比照有關(guān)鑒定結(jié)論的規(guī)定。

3.2 當(dāng)事人聘請的專家出具的專家意見是否可參照“專家證言”

英美法系國家對鑒定人和證人不做區(qū)分，鑒定人只被視為一種特殊的證人，即專家證人，在訴訟活動中，專家證人與一般證人的法律地位沒有差別，均隨當(dāng)事人上法庭，并接受法官詢問和當(dāng)事人交叉詢問。《證據(jù)規(guī)定》第61條： “經(jīng)人民法院準(zhǔn)許，可以由當(dāng)事人各自申請的具有專門知識的人員就有關(guān)案件中的問題進(jìn)行對質(zhì)。具有專門知識的人員可以對鑒定人進(jìn)行詢問。2007年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》也支持該觀點(diǎn)，該規(guī)定第10條規(guī)定： ”當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定。”由此可見，我國民訴確立了專家證人制度，對此類專家證言適用類似一般證人證言規(guī)則。因此，當(dāng)事人主動查明外國法時，外國法專家的查明可參照專家證人制度。

此外，從性質(zhì)和功能來看，當(dāng)事人聘請外國法專家出具的“專家意見”和專家證言也有很多相似之處：（1）從性質(zhì)上看，二者都是查明案件客觀事實(shí)而提供的證據(jù);（2）從主觀因素上看，二者都是受當(dāng)事人委托，代表當(dāng)事人的利益，具有一定的偏向性。因此，我們或許可以借鑒英美法系國家的經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合當(dāng)前我國現(xiàn)有的實(shí)際情況，將當(dāng)事人聘請的外國法專家出具的法律意見視為專家證言的一種，并相應(yīng)地適用有關(guān)專家證言的規(guī)則。

4 結(jié)語

外國法查明基于自身復(fù)雜、難度高的特性，對于法官而言是一項(xiàng)專業(yè)性、技術(shù)性很強(qiáng)的工作，采取委托或當(dāng)事人聘請專家查明外國法是最為最常用的方法，同時專家在一定程度上對外國法的了解和掌握更專業(yè)。對于這兩種類型的外國法查明專家在涉外民商事案件中應(yīng)處于什么樣的法律地位問題，尚未有統(tǒng)一的結(jié)論，根據(jù)前文所述，根據(jù)不同的外國法性質(zhì)、查明義務(wù)主體，外國法專家具有不同的法律地位，本文觀點(diǎn)是應(yīng)結(jié)合外國法專家的法律地位及其所出具的專家意見在具體案件中產(chǎn)生的影響不同來判斷，將其被視為鑒定人、專家證人，但仍應(yīng)與民法上的鑒定人、專家證人相區(qū)分。實(shí)踐中，對于專家意見的認(rèn)定，也可參照鑒定意見、專家證言的規(guī)定對外國法專家進(jìn)行規(guī)制。

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