非法經營罪適用問題研究

董成杰

摘 要：刑法第二百二十五條確立了非法經營罪，其立法的目的就在于打擊嚴重破壞市場經濟秩序的非法行為，但是該條最后規定了一個兜底性條款，因此其適用的案件范圍越來越廣泛，同時法官也有了很大的自由裁量余地。司法實踐當中，很多案件并不具有嚴重的社會危害性，僅僅是行政違法行為也被判處了非法經營罪。很明顯，這違反了刑法的謙抑性原則。內蒙古的王力軍案件從判處有期徒刑一年，緩刑兩年到最終最高人民法院指令再審改判為無罪，這是一起非法經營罪適用法律錯誤的標桿案例，對全國各級法院的審判類似案件具有指導性的作用。

關鍵詞：非法經營罪;社會危害性;謙抑性原則

近些年，法院審理的涉及非法經營的案件數量劇增，最高人民法院指令再審的內蒙古王力軍收購玉米案就是一個典型的案件。該案原先在適用法律問題上，理論界產生了不同的觀點。有的學者主張其行為符合非法經營罪的構成要件，應以非法經營罪定罪判刑，理由是擾亂了市場經濟秩序。也有的學者認為該案并不符合非法經營罪的構成要件。理由是他的這種行為僅僅是違反了行政法的相關規定，并沒有達到情節嚴重到需要科以刑事處罰。相反，某種方面來說，還大大創造了市場活力，老百姓賣糧不用再舟車勞頓，根本不存在刑法規定的社會危害性。王力軍案究竟是否符合非法經營罪的構成要件，本文將以案例化的形式進行分析，期望在日后的司法實務當中，法官可以做到正確適用該法條，這樣才能不違背刑法的謙抑性原則。

1 關于本案國家規定的具體分析

一審法院判決行為人構成非法經營罪，理由是無證販糧嚴重破壞了市場經濟秩序，該行為符合非法經營罪的構成要件，應以非法經營罪定罪處刑，而刑法第二百二十五條確定了只有違反國家規定，達到情節嚴重，才符合本罪的構成要件。王力軍無證收購玉米行為是否達到情節嚴重的程度，首先從國家規定進行探討。

我國刑法第二百二十五條首先就明確了違反“國家規定”。刑法第九十六條明確了國家規定的范圍只包括全國人民代表大會及其常務委員會制定的法律和決定，國務院制定的行政法規，發布的命令、決定以及制定的行政措施。該規定太過于籠統模糊，所以在具體適用法律時不清楚，具有很大的危害性。因此，這就需要對該規定的范圍進行縮小解釋。怎樣進行縮小解釋，理論界有好多種觀點，大致可概括為如下觀點：第一，對該法條進行縮小解釋只能依據法律和行政法規，不能考慮行政措施、決定和命令;第二種觀點認為，應該考慮行政措施、決定和命令，但制定行政措施的只能是全國人大及其常委會與國務院。司法實務當中，大多數法官都支持第二種觀點。然而，行政措施、行政決定行政命令，其制定的時候往往是內部表決通過，沒有經過集體討論研究的程序。在位階上低于法律法規，而且還要考慮社會因素的干擾，很不穩定。行為人很難準確區分犯罪行為與非犯罪行為，對自身的行為沒有合理的預期 。基于考慮法律的周密嚴謹，筆者比較贊成第一種觀點，應當限制解釋“國家規定”的范圍，不考慮行政措施、決定和命令等。要想改變非法經營罪在司法實務中被濫用的現象，不僅要縮小解釋“國家規定”的范圍，還要規范非法經營罪“兜底性條款”的本意。

2 罪與非罪的區分

界定罪與非罪，實際上就是判斷行為人的行為是否符合犯罪構成要件。司法實踐當中，法官應準確區分非法經營、合法經營和一般違法經營行為。“非法經營”的字面解釋就是經營行為不符合法律規定。非法經營罪當中，第一條就是無證經營，一些特定行業的準入，法律規定必須持有相關的營業執照，否則就強制性取締，這些行業往往有關國家安全和人的生命健康。其次，該無證經營行為違反了國家規定，也就是說違反中央立法制定的規范性文件。最后，該行為是否嚴重影響了市場秩序，需要考慮危害結果、社會影響等多種因素。

3 本案的研究結論

針對王力軍收購玉米這個典型案例引發的法律問題進行理論大探討，可以得出這樣的結論，該行為不屬于刑法非法經營罪中的前三項行為，應將其納入最后的兜底性條款。要想對該情形科以刑事處罰，必須要滿足經營行為非法且嚴重擾亂了市場秩序這兩個基本要件。本案王力軍無證收購玉米的行為只滿足其中一個條件。王力軍私自向糧農收購玉米進行轉賣，很顯然違反了國務院于2004年制定的《糧食流通管理條例》，滿足“違反國家規定”這個條件，但該行為并沒有嚴重擾亂市場經濟秩序，沒有達到情節嚴重的程度，根本不具有社會危害性，相反，還大大創造了市場活力，老百姓賣糧不用再舟車勞頓，他的收購行為既沒有損害廣大糧農的經濟利益，也沒有侵害糧食收購證的合法利益，相反實際上加強了糧食的流通。所以，他的行為不具備刑法第二百二十五條非法經營罪所應具有的社會危險性， 沒有必要科以刑事處罰。 綜上可以得出結論，王力軍無證收購玉米行為不符合非法經營罪的構成要件，不能以非法經營罪定罪處罰。

4 本案的研究啟示

經過以上的分析總結，可以得出王力軍不構成刑事犯罪的結論，法院通過啟動審判監督程序最終確定其不構成犯罪，對一審的判決進行了糾錯，保障了一位普通老百姓的合法權益。雖然這不是一個有影響力的大案要案，但是實務當中，非法經營罪被法官濫用的情形很常見。筆者建議，立法機關應及時完善相應的法律和司法解釋，減少相關行政審批與行政許可的事項，保障糧食收購市場的有序運行，最大限度的廢除不合時宜的相關規定，這樣就能夠降低這類案件發生的概率。社會經濟發展日新月異，改革進入了攻堅期，法治若要為改革發展保駕護航就必須要及時立改廢釋，及時找到法律與社會產生漏洞的地方，要通過個案去推動法律的修改，讓法律可以充分地發揮指引作用。法官應保持中立維護司法良知，確保案件的事實認定客觀真實，裁判結果符合實體公正，案件的整個流程符合程序公正，不但要符合形式上的正義還要符合實質上的正義，不僅要實現司法公正，還要兼顧著保障公民的個人權利，并嚴格遵循罪刑法定原則。