農村集體經營性建設用地流轉法律規則的構建

劉子豪 史衛民

摘要：構建農村集體經營性建設用地流轉的法律規則對形成同地同權城鄉土地市場、建立租購并舉住房制度、促進城鄉融合發展具有重要的理論意義和實踐價值。應從明確流轉范圍、界定流轉主體、豐富流轉方式、完善流轉程序、強化流轉監督5個方面進行具體構建。流轉范圍須要明確用地類型和要求。流轉主體中出讓方由村集體統一行使，受讓方不受限制。流轉方式包括出讓、租賃、入股、抵押等方式。流轉程序應從特殊機構、地價體系、登記管理、交易程序4個方面加以完善。流轉監督包括集體經濟組織內部和外部監督。要從民主決議、村務公示、專門賬戶3個方面加強內部監督，從鄉（鎮）黨委、監察委、審批部門和特殊交易機構4個環節強化外部監督。

關鍵詞：集體經營性建設用地;流轉;出讓;監督

中圖分類號： D922.32;F321.1 ?文獻標志碼： A ?文章編號：1002-1302（2019）07-0315-04

黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出要建立城鄉統一的建設用地市場。2015年，《關于農村土地征收、集體經營性建設用地流轉、宅基地制度改革試點工作的意見》中明確提出建立農村集體經營性建設用地流轉制度，賦予農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股權能，明確農村集體經營性建設用地流轉范圍和途徑。同年，全國人大常委會授權國務院在北京市大興區、浙江省德清縣、廣東省佛山市南海區等33個試點區縣探索農村集體經營性建設用地流轉的管理辦法。在農地制度理論儲備已漸豐富、立法技術臻于完善的當下，應對國家政策的實現逐步導向法律規范層面，運用法律語言解讀政策文件的革新思想以及其要旨，以使立法、修法既符合政策意旨又具備法律理性[1]。盡快構建農村集體經營性建設用地流轉的相關法律規則不僅能順利推進農村集體經營性建設用地流轉，增加農民的財產性收入和集體收益，也對加快建立租購并舉的住房制度，促進城鄉融合發展都具有重要的理論意義和實踐價值。筆者認為，應從明確流轉范圍、界定流轉主體、豐富流轉方式、完善流轉程序、強化流轉監督5個方面構建農村集體經營性建設用地流轉的法律規則。

1 明確流轉范圍

明確流轉范圍，首先要劃定農村集體經營性建設用地的種類。由于土地所有權不能交易，所以流轉的農村集體經營性建設用地實質上是農村集體經營性建設用地的使用權。正如政府出讓國有土地是讓渡一定年限的土地使用權而非土地所有權[2]。

1.1 劃分用地類型

集體經營性建設用地可以分為3類，一是已被明確就地直接使用的建設用地，二是涉及到異地調換的建設用地，三是處在需要改造階段的建設用地。對于第1種類型的建設用地可以直接進入市場流轉。對于第2種類型的建設用地，若調整建設用地涉及不同的集體經濟組織，要由各組織之間自愿協商，形成初步的集體經營性建設用地所有權調換方案。調換方案需經雙方集體經濟組織成員代表會議表決同意。初步的調換方案形成后，報所屬鄉（鎮）人民政府批準，涉及跨鄉（鎮）調換的，須分別經所屬鄉（鎮）人民政府批準。之后便可簽訂調換土地協議。對于第3種類型的建設用地，包括歷史形成的城中村、空心村、舊村改造、村級產業用地。針對這一類土地，可以按照規劃統一進行整理、基礎設施配套、須要復墾的可以復墾，最終統一重新劃定宗地，并進行確權歸屬。其中，針對不予征收的屬于經營性用途的集體建設用地可由農村集體流轉。當然，這是建立在先行確保了安置村民的住房等用地的基礎上才能進行的。進一步探索農戶有償退出的宅基地通過變更用途、統一整理、調整區位直接轉為新增的集體經營性建設用地，擴大集體經營性建設用地流轉范圍。

1.2 明確流轉要求

對于這3類建設用地，流轉時有共同的要求。首先，沒有權屬爭議。即流轉的土地須具備清晰的產權，在地塊上不存在河流改道、已發現文物保護單位遷移等權利障礙的問題。原則上，地上有建筑物（構筑物）的，須拆除完畢。保留的建筑物，也要符合權屬清楚無爭議的要求。其次，符合規劃要求。要符合土地利用的總體規劃、城鄉規劃以及產業政策和環保要求。最后，具備流轉條件。包括水電的供給和基礎道路等開發和動工的條件，還要有土地增值評估、區位分析等投資所需的基本信息。

2 界定流轉主體

界定流轉主體，就是要確定權利主體是誰，誰來主導土地入市流轉。集體經營性建設用地使用權作為一種用益物權，從主體關系上界定，至少存在3對法律關系[3]。農村集體、集體成員和使用權人三者互相關聯。流轉主體包括出讓方和受讓方，那么出讓方是由村集體還是村民小組來行使，受讓方是否有限制，是要考慮的問題。

2.1 試點地區的實踐考察

在江蘇省常州市武進區的集體經營性建設用地流轉試點中，對建設用地的出讓方做了細化：規定用地屬于鎮集體經濟組織的、村集體經濟組織的、村內其他集體經濟組織的分別由各自出讓。而在浙江省湖州市德清縣的集體經營性建設用地流轉試點中，直接將農村集體經濟組織規定為出讓方。以集體經濟組織代表集體成員行使建設用地所有權，省去了3對關系中農村集體和集體成員之間的關系，使得構建流轉主體的程序顯得較為簡潔。

在廣東省佛山市南海區的集體經營性建設用地流轉試點中，受讓方被規定為除法律法規另有規定外的一切自然人、法人和其他組織，均可依法單獨或聯合參加南海區集體經營性建設用地流轉公開交易活動。較其他試點地區，南海區的規定非常超前，適應沿海發達地區的經濟發展環境，對其他地區來說也具有一定的借鑒意義。

2.2 明確出讓方和受讓方

集體經營性建設用地流轉中出讓方應由農村集體經濟組織統一行使，并盡可能地保障出讓主體的唯一性。即便屬于村民小組的建設用地，也由村集體統一對外出讓。避免因為主體的多元和復雜對出讓形成的掣肘，減少因為多環節而導致的出讓無效情形[4]。同時由于地方政府在此環節中出于自身利益考量，并不具備中立的法律地位[5]，所以也要避免地方政府或部門過多地介入建設用地出讓環節，以審批權為由來干預建設用地出讓。地方政府或部門應在建設用地出讓環節更多地發揮指導、服務、監督作用。讓廣大農民通過經營性建設用地直接入市流轉享受土地增值收益，成為土地的真正主人，激發經營、開發、管理土地的熱情。

集體經營性建設用地流轉中受讓方應不作限制。為了充分發揮農村經營性建設用地的效用，激活農村土地資產利用，促進農村集體經濟發展，只要符合條件、有資金實力和經營能力的自然人、法人和非法人組織均可以參加流轉交易。

3 豐富流轉方式

3.1 流轉方式的不同觀點

對于流轉的方式，目前在我國存在以下幾種觀點：嚴格控制流轉、自由流轉、直接流轉和間接流轉。

嚴格控制流轉認為國家應嚴格控制集體經營建設用地流轉[6]，其關注點在于國家的立法和強制力。同地同權意味著在農村沉睡的相關土地蘊含著與國有土地同等的巨大收益，國家是否會尊重集體經營性建設用地所有者在這場改革中的主體地位？為了確保國家權力被關在制度的籠子里，就要再制定一套針對國家的監管制度，這是不經濟的，也有礙于改革的進行。

自由流轉認為在公共利益目的范圍之外的集體建設用地可由農民集體自行交易使用權。在公共利益目的范圍之內的地塊可以征收[7]。較國家嚴格控制流轉說，后者更能體現出農村經營性建設用地改革的目的。

直接流轉和間接流轉則關注集體建設用地是否作為一個獨立的交易類型進入市場。其中，間接流轉是將農村集體建設用地減少與城鎮建設用地增加相掛鉤，使集體建設用地通過指標交易的形式進入了城市土地市場[8]。這就把集體建設用地納入到了城市土地市場中，而不是另外建立一個農村集體經營性建設用地市場。所以間接流轉仍意味著政府對于土地市場的壟斷。要堅持同地同權，間接流轉在爭取農民集體利益最大化上顯得略微不足。直接流轉比間接流轉省去了上述環節，追求直接流轉土地而不需要轉換。

以上4種觀點，實質上是集體經營性建設用地是否通過征收轉為國有土地再流轉與由集體經濟組織參照國有土地的轉讓直接進行流轉獲取收益之間的博弈。簡單來說是在轉權讓利和保權讓利[9]之間做選擇。筆者認為，要減少國家的不必要干預，必須堅持直接流轉觀點。因為其更能促進城鄉融合，更能保護好農民集體對于土地所享有的權益。

3.2 采取多種流轉方式

在《中華人民共和國土地管理法（修正案）》（征求意見稿）中，刪去了“農民集體所有土地的使用權不得出讓”的規定，修改為“國家建立城鄉統一的建設用地市場。符合土地利用總體規劃的集體經營性建設用地，集體土地所有權人可以采取出讓、租賃、作價出資或者入股等方式流轉”。該修訂徹底打破了集體建設用地流轉的法律桎梏，明確了流轉的條件和方式，即可以采用出讓、出租、入股、作價出資等方式[10]。農村集體經營性建設用地流轉方式包括出讓、租賃、入股、抵押，并應隨著實踐發展豐富流轉方式。

3.2.1 出讓 指的是集體建設用地所有權人（以下簡稱“所有權人”）將建設用地使用權（一定期限）轉讓給受讓人，由受讓人向其支付價款的行為。與過去將集體所有的土地先征收轉化為國有性質，再按照國有土地出讓進行交易的方式相比，這里作為所有權主體的農民集體可直接與受讓方簽訂土地流轉協議，也可由集體經濟組織或相關機構代表農民集體參與流轉。它有助于規模和集約建設用地，也能使其所蘊含的權利真正物權化，所有權人通過出讓直接占有支配收益。

3.2.2 租賃 指的是所有權人將建設用地使用權（一定期限）租賃給土地使用人，由其向所有者支付租金的行為。建設用地使用權租賃中，承租人如將土地轉租給第3人須要征得原出租人書面同意。租賃期限到期后承租人若想繼續租賃土地，須與出租人訂立書面的續租合同。建設用地使用權租賃合同到期時，村集體繼續流轉土地的，承租人享有同等條件下的優先權。

3.2.3 入股 指的是所有權人將建設用地使用權（一定期限）作價，以增資入股到已存在的企業或者作為出資與他人組建新企業的行為。企業持有該建設用地使用權，集體所有權人或者其委托人持有該使用權作為作價出資形成的股權。入股使得農民邁向虛擬資產經營“成本-收益”[11]，有助于村集體參與企業經營，從而改善農民在流轉中的弱勢地位，還可以改善農村的融資環境。

3.2.4 抵押 指的是所有權人將建設用地使用權（一定期限）化為債權擔保的行為，在債務人不履行債務或雙方約定情形出現時，債權人有權處分使用權并優先受償。前述出讓、租賃、入股方式取得的使用權均可以抵押。抵押是一種不轉移占有的融資方式，通過抵押實現建設用地融資功能是保護農民財產權的應有之意[12]。抵押人在抵押期間仍可以對建設用地使用權占有、使用、收益，將使用權轉變為經濟收益。所以，建設用地使用權的抵押是抵押人和抵押權人雙贏的法律制度[13]。

4 完善流轉程序

嚴格、明確的流轉程序對農村集體經營性建設用地規范流轉至關重要，應從特殊機構、地價體系、登記管理、交易程序4個方面加以完善。

4.1 特殊機構

特殊機構是指在流轉程序中不同于集體經濟組織和傳統政府相關部門的機構。

土地整理備案中心（以下簡稱整備中心），是為了提高土地利用效益，根據土地利用總體規劃、城鄉規劃和產業規劃，對存量建設用地進行整合，并進行土地前期整理開發、統一處置和流轉的機構。它是集體經濟組織的代理機構，統一處置村集體經濟組織土地、代理集體經濟組織流轉并對土地開發行為進行監督。

農村集體資產交易審核會議（以下簡稱審核會議）是農村集體經營性建設用地流轉公開交易立項申請審核的決策機構。審核會議召開立項審核大會，應當由本組織具有選舉權的成員的半數以上參加，流轉決議應當經具有選舉權的成員半數以上通過方可生效。

公共資源交易中心（以下簡稱交易中心），是農村集體經營性建設用地流轉公開交易的組織實施部門。交易中心建設農村集體經營性建設用地網上掛牌交易系統（以下簡稱網上交易系統），統一信息發布、統一交易規則、統一資金結算。

4.2 地價體系

在建立城鄉一體的用地交易市場大背景下，農村集體經營性建設用地要實行與城鎮國有建設用地統一的基準地價體系。

一方面要做好估價環節。在集體建設用地使用權出讓前，縣、鄉（鎮）國土資源主管部門應當對擬出讓宗地的地價進行評估，為交易提供參考依據。如果委托給土地估價中介機構，應采取公開方式。因改變土地使用條件、發生土地增值等情況，須補繳地價款的，縣、鄉（鎮）國土資源主管部門在確定補繳金額之前，也應按照上述要求組織評估。在評估時要對流轉的建設用地進行分級，可以根據宗地所在區位、交通便利情況、可開發潛力等因素，對土地進行分級，級別越高，相對應的底價越高。

另一方面是確定底價環節。因為起拍（始）價應當根據當地土地市場的實際情況合理確定，可以高于、低于或等于出讓底價，但成交價不能低于底價，這是以營利為目的的交易的基本準則，也有利于維護集體經濟組織和集體成員的利益。因為底價與最終確定的交易額息息相關，所以底價應由審核會議決策。底價不得低于基準地價，且必須保密。

4.3 登記管理

登記管理是整個交易過程中的輔助環節。主要分為2個方面。一是對需要批準調換土地所有權的農村集體經營性建設用地，由鄉（鎮）一級人民政府批準，并在縣級國土資源局備案相關事項。二是集體經濟組織或者委托整備中心流轉的申請、交易完成后的相關宗地登記、宗地上房產等不動產登記要在縣級國土資源局備案。

4.4 交易程序

整個交易程序分為3個階段。分別是初期準備階段、中期交易階段和后期公示階段（以下分別簡稱“準備期”“交易期”“公示期”）。

4.4.1 準備期 審核會議先確定是否流轉。流轉申請應經過建設用地所在鄉（鎮）人民政府審核同意，并由縣級國土資源局審核是否符合土地利用總體規劃要求，規劃局審核是否符合建設規劃要求，發改委審核是否符合產業政策要求，環保局審核是否符合環保準入要求。全部符合條件的批準流轉，由集體經濟組織先將擬出讓的土地在整備中心進行備案，整備中心對相應土地統一組織估價。與此同時，集體經濟組織召集審核會議確定底價。在確定了估價和底價以及公開流轉申請通過后，由整備中心到交易中心發布交易公告，集體經濟組織所在的村要在村務公示欄中同步公示交易信息。

4.4.2 交易期 對于農村集體經營性建設用地應該采用招標、拍賣或者掛牌等方式。交易中若交易公告內容發生變化，交易中心應及時按照原公告的發布流程和渠道進行補發公告。在交易中心交易完畢后，由縣國土局與競買人簽訂集體經營性建設用地成交確認書。

4.4.3 公示期 公示由整備中心、審核會議、交易中心、網上交易系統同時公布交易結果。

5 強化流轉監督

集體土地財產權是農村集體經濟的重要組成部分，是基礎與核心，這對于城鎮化進程中的農民土地權益保護具有基礎性、決定性的意義[14]。因此，強化對農村集體經營性建設用地流轉的監督，對促進公平交易流轉，保護農民土地權益，壯大農村集體經濟都具有重要的意義。在建設用地交易的過程中，監督包括集體經濟組織內部和集體經濟組織外部的2個部分。

5.1 集體經濟組織內部監督

5.1.1 審核會議監督 審核會議主要的監督方式是民主化的投票制度。采用2次過半的投票方式。審核會議召開立項審核大會，應當由本組織具有選舉權的成員的半數以上參加，流轉決議應當經具有選舉權的成員半數以上通過方可生效。針對實踐中一些地方集體建設用地流轉給誰、收益標準完全由領導者決定的現象，審核會議既有效地帶動了本集體經濟組織成員參與的積極性，也杜絕了集體經濟組織領導者濫用權力損害集體利益的可能[15]。

5.1.2 村務公示監督 村務公示主要是對交易價格、主體、方式和交易后土地的用途進行監督。集體成員有效行使權利必須了解和掌握足夠的信息[16]。村務公示依托村務公示欄和網絡，將以上相關信息公示于眾，能夠讓全體村民和全體集體成員監督村委會和集體經濟組織成員代表是否依法依規履行職責。

5.1.3 專門賬戶監督 集體建設用地流轉專門賬戶統一收入流轉交易金額。專門賬戶由集體經濟組織申請辦理，并交由交易中心進行管理，實現實時監管。

5.2 集體經濟組織外部監督

5.2.1 鄉（鎮）黨委監督 由于村委會作為基層群眾自治組織，鄉（鎮）政府只能指導村委會的工作。但是鑒于黨組織監督黨員，所以黨委對村委會中黨員的監督就顯得非常重要。十九大報告中強調加強黨內監督。因此，鄉（鎮）黨委對于建設用地流轉初期的決策、中期的交易和最終的公示以及收益使用分配起著不可或缺的作用。鄉（鎮）黨委主要通過對參與建設用地流轉的村干部、集體經濟組織里的黨員進行監督從而實現對整個過程的監督。

5.2.2 國家監察委監督 在全國推行國家監察體制改革試點工作的決定中指出：“監察委員會按照管理權限，對本地區所有行使公權力的公職人員依法實施監察”。在農村集體經營性建設用地流轉的整個環節中，有些集體經濟組織可能存在尋租行為，損害農民利益[17]。牽扯到鄉（鎮）一級的人民政府、縣級國土資源局的相關部門、審批時的縣級規劃局、發改委、環保局的相關部門工作人員均需要國家監察委的監督，以防出現貪污腐敗、濫用職權的行為。國家監察委主要是對參與建設用地流轉的公權力機關和公職人員進行監督。

5.2.3 審批部門監督 在農村集體經營性建設用地的整個交易環節中，審批部門起到了審核具體流轉條件是否符合條件和標準的作用。其中，鄉（鎮）人民政府主要對流轉申請進行監督。國土部門主要是對調換土地所有權、流轉申請、交易完畢后的土地登記等事項進行監督。發改委、規劃局、環保局三者是對建設用地是否符合相應條件進行監督。

5.2.4 特殊機構監督 整備中心、交易中心作為整個交易流程中至關重要的特殊機構，雖然是交易過程的參與者，但是可起到監督流轉過程的作用。整備中心主要是對土地交易完成后土地的使用情況進行監督。交易中心提供了公平的交易環境，間接地對交易方式、價款和流轉主體進行監督。

6 結束語

黨的十九大報告強調了要繼續深化農村土地制度改革，建立健全城鄉融合發展體制機制和政策體系。集體經營性建設用地流轉作為統籌城鄉土地市場和建立租購并舉住房制度的重要環節，對城鄉融合發展至關重要。目前，在33個試點地區中，各地因地制宜，根據自身情況制定規則，但是缺乏統一的指導原則和參照標準。在制定規則時，要全盤考慮，從流轉范圍、流轉主體、流轉方式、流轉程序、流轉監督重點規則入手，細化交易制度，順利推進農村集體經營性建設用地流轉，最大程度實現農民土地權益，這將促進同地同權的城鄉一體土地交易制度的形成，助力我國鄉村振興戰略的實現，早日實現我國農村的現代化。

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