論刑法介入互聯網金融的限度

黃明儒　孫珺濤

〔摘要〕 刑法早期介入互聯網金融領域，使金融犯罪圈不斷擴大，也帶來了諸如金融行政法律規范與刑法規范的結構性失衡、金融風險的不確定性與刑事立法的確定性之間發生價值沖突、司法解釋對刑法規范文本的僭越、司法適用中對金融創新與金融犯罪的界限難以把握等難題。刑法介入互聯網金融應當保持合理限度，從而在保障金融安全與促進金融效益中尋求平衡。在立法方面，應當以行政違法性為前提并堅持刑法謙抑性，合理確定互聯網金融犯罪的入罪邊界;在司法適用方面，應當以罪刑法定原則為制約，合理并準確把握金融創新與金融犯罪的界限，從而確保立法擴張下的限縮適用。

〔關鍵詞〕 互聯網金融，行政犯，理性立法，限縮適用

〔中圖分類號〕D924 ?? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）05-0014-06

隨著互聯網經濟的不斷發展，第三方支付、網絡信貸、眾籌融資、云金融等依托互聯網產生的新型金融業務模式也不斷涌現并蓬勃發展，互聯網金融對加快實施創新驅動發展戰略、推進供給側結構性改革、促進經濟轉型升級具有積極作用。互聯網金融本質仍然是金融，同樣存在風險。由于金融法律體系不健全、金融監管缺失，加之互聯網金融本身能量的過度釋放，導致互聯網金融風險不斷加大。一些犯罪分子也以“金融創新”為幌子，利用互聯網進行非法集資、金融詐騙等違法犯罪活動，已經嚴重影響了正常的金融秩序和社會穩定。國家依托刑法的強力控制作用，通過刑法早期介入，不斷擴大金融犯罪的犯罪圈，以此達到維護金融安全、預防金融風險及治理金融犯罪的目的。但由于金融犯罪的入罪化缺乏科學的標準與合理的限度，在刑事立法與司法適用中還存在不少問題，需要引起我們的審視與反思。刑法在介入互聯網金融領域時應當保持何種限度，才能在保障金融安全與促進金融效益中達到平衡，是一個值得深入探討的問題。

一、審視與反思：刑法過度介入互聯網金融帶來的立法與司法難題

互聯網金融犯罪在我國刑法中并無直接具體的規定，在實踐中，都是借助司法解釋的指導，按照金融犯罪的相關規定來定罪量刑的。刑法在互聯網金融領域的介入，雖在一定程度上有助于預防金融風險、維護金融秩序，但缺乏理性的介入也使得刑事立法頻繁修改變動，影響了刑法的穩定性，在司法適用中也存在一定的困難。

（一）金融行政法律規范與刑法規范之間的結構性失衡

金融犯罪作為一種典型的行政犯①，決定了刑事立法不能在其他法律未將其作為違法行為處理前就直接由刑法將其犯罪化。按照行政犯理論，界定一種金融行為是否為犯罪時，“不能簡單直接從刑法中尋找依據” 〔1 〕103，應當首先考察該行為是否被金融行政法律規范認定為違法行為。只有以行為違反金融行政法律規范為前提，其罪狀“違反……規定”才有了明確的指向與參照。也就是說，在規范結構上應當先有前置性的金融行政法律規范，后有刑法規范，二者就某一行為的規定應當是協調一致的，但實際上卻存在結構性的失衡，主要表現在：

第一，在前置的金融行政法律規范規定有“依法追究刑事責任”的相應行為在刑法中找不到相應的刑法規范。如1998年《證券法》第178條與第179條規定“非法開設證券交易場所”與“擅自設立證券公司經營證券業務”兩種行為構成犯罪，但1997年《刑法》第174條“擅自設立金融機構罪”中的“金融機構”并不包括證券與期貨機構，也沒有相應的其他條款可以適用。如果違反該規定并構成犯罪的，“依法追究刑事責任”如何在刑法中實現與落地，就成為一個極其尷尬的問題。直到1999年《刑法修正案》對第174條作出了修正，才將原條文中“未經中國人民銀行批準”改為“未經國家有關主管部門批準”，增加了證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經紀公司、保險公司等金融機構，才得以使《證券法》的這一規定能夠找到相應的刑法規范依據。

第二，刑法規范與金融行政法律規范對處罰的行為方式上存在沖突。如“內幕交易、泄露內幕信息罪”，刑法規定的客觀行為包括“買入或者賣出”“明示、暗示他人從事交易活動”等，而《證券法》對內幕交易、泄露內部信息行為規定為“買賣”“建議他人買賣”，就存在兩處明顯的不同：一是“買入或賣出”的外延較窄，即行為人只能買，或者只能賣，有其中之一即構成本罪，而“買賣”的外延較寬，即行為人既可以買，也可以賣，還可以既買又賣;二是“明示、暗示交易”與“建議買賣”的區別：“明示”可認為與“建議”等同，均有明確表示、提出自己主張的意思，而“暗示”則并非明確表達意思，其結果在很大程度上取決于被暗示人的理解能力。刑法將“暗示”也列為客觀行為之一，明顯擴大了“建議”的外延。這種看似僅為文字表述上的不一致，卻反映出立法上的差異性。由于《刑法》與《證券法》起草的部門不同，在同一個問題上基于各自不同的立場也會得出不同的結論，因此直接導致該罪在司法適用中發生困難。

（二）金融風險的不確定性與刑事立法的確定性之間存在價值沖突

從20世紀80年代開始，基于對傳統刑法理論無法適應風險社會下預防風險需求的反思，德國刑法學者提出在克服現代生活的風險領域內，無法完全放棄刑法的干涉，需要討論刑法在何種范圍內以其特有手段來與風險作斗爭 〔2 〕19，而“預防性規制與干預” 〔3 〕288-289是人們在刑法領域更加強調與關注的問題。“風險刑法”理論應運而生，并影響了不少國家的刑事立法。其最大特點就在于改變了傳統刑法在危害后果發生后再進行處罰的模式，更加側重于事前的預防，將可能引發危險后果的風險也納入刑法體系進行處罰，使刑法介入早期化，法益保護提前化，刑罰權的擴張被認為是防控風險最為直接、回應社會關切最為有效的手段。國家為了規制金融風險而不斷擴大金融犯罪的界定范圍，即認為動用刑法方式是回應社會公眾關注金融風險最有效的手段。

但是，風險刑法理論中的一個重要問題需要被關注，即風險的不確定性與刑法的確定性之間的沖突需要有機協調。金融風險本身具有不確定性，因而對金融風險規制的決策也面臨著不確定性。金融風險是否存在、風險有多大、風險是否可以控制、影響程度幾何、能夠在何種程度得到控制，其判斷具有很強的專業性與主觀性，而實際上這個過程本身也充滿了不確定性。“使用本身含義極不確定的概念去評判一個行為是否安全或是否對社會造成風險，并以此為基礎決定是否對某人給予刑罰處罰就更充滿了不確定性” 〔4 〕。刑法的核心在于限制刑罰權的濫用，充分保障人權，如果缺失了確定性，不但無法起到震懾與預防的作用，反而會極大影響公民的自由，使其人權保障的機能大大減弱。罪刑法定原則要求刑法規定必須具有確定性，這是刑法穩定與權威的根基。如果將大量的不確定因素引入刑法，刑法的確定性勢必會受到沖擊，不但無法起到應有的震懾與預防作用，反而會使其保障人權的機能大大減弱。我國自1997年以來的刑事立法尤其是金融犯罪立法，受風險刑法影響較為明顯。金融犯罪的犯罪圈不斷擴大，使得刑法的確定性一再被突破，顯著的表征就是立法者為預防金融風險倉促立法，而后又針對同一罪名（條款）頻繁修改②，影響了刑法的確定性與穩定性，人們對于犯罪的認知與對刑法的信仰都會受到影響，從而有損刑法權威。

（三）為適應金融風險的司法解釋對刑法規范文本的僭越

司法實踐中，新型互聯網金融犯罪表現形式復雜多樣，與民事糾紛、行政違法行為的界限模糊，而難以甄別。司法機關面對這些新問題，不得已頻繁出臺司法解釋。這些司法解釋的積極作用固然值得肯定，但某些規定已經超出了立法本意，而有“越俎代庖”之嫌。如為了打擊單位貸款詐騙行為將其作為合同詐騙罪予以處理③，雖然這種將一個典型的金融詐騙行為以合同詐騙罪定罪量刑的處理方式對于打擊單位貸款詐騙行為具有一定的積極作用，但這種處理卻橫跨刑法分則不同章節，偏離了刑法分則的體系。又如有關非法集資的司法解釋將本來應當以行政部門的認定作為非法集資“非法性”認定的前提與基礎予以放棄④，也就是說，司法機關在沒有經過行政機關按照國家金融管理法律法規認定其“非法性”時，可以自行進入刑事程序，很難說這一規范解釋具有合法意義上的妥當性。再如將金融詐騙罪主觀要件中“非法占有目的”解釋為“非法占用目的”⑤，將“占用”與“占有”相混同，僭越了這一要件的法定含義，無法準確實現立法目的，使金融詐騙罪的處罰效果大打折扣。

（四）金融創新與金融犯罪的界限難以準確界定

我國金融改革的核心就在于鼓勵金融創新，激發金融市場活力，推動金融發展，但是與金融創新伴生的是更大的風險與不安全因素。許多金融創新產品在法律性質界定上的不確定、風險評估與風險防控措施上的不充分，也給犯罪分子提供了可乘之機，引發了不少新類型的金融犯罪。例如“小微采購卡——彭某某騙取貸款案”⑥，就是一起典型的金融創新過程中發生的刑事案件。

互聯網金融的興起，改變了傳統金融交易的方式，使金融交易更加便捷，一定程度上滿足了社會大眾對于普惠金融的剛性需求。由于互聯網的虛擬性、開放性與即時性，以及相關立法尤其是刑事立法的滯后性，使得對互聯網金融的監管難度加大，而存在一定的盲區與漏洞。意圖通過刑事立法對金融創新進行控制是不現實的，但金融創新所引發的金融犯罪問題又不得不引起重視。在既要鼓勵創新又要控制風險的矛盾中，金融創新與金融犯罪的界限就不容易被量化，更不用說形成確定的法律規定了。在缺乏必要法律依據的情況下，讓司法機關在個案中準確區分金融創新與金融犯罪的界限自然是勉為其難。司法機關要么持一種寧縱勿枉的審慎態度，要么就是通過司法解釋的方式“不得已”扮演立法者的角色。不論采取何種方式，金融創新與金融犯罪的邊界，都已經成為司法適用中的難題。

二、理性的立法：合理確定互聯網金融犯罪的入罪邊界

刑法介入互聯網金融的限度在立法上取決于將何種互聯網金融違法行為規定為犯罪并加以科刑，核心在于如何確定某一行為具有真正的刑事非難性。

（一）互聯網金融行為入罪應以行政違法性為前提

行政犯的刑事非難性要以前置的行政法律規范為前提，應當將行政法律規范違法性的“定性”（是與否）判斷與刑法規范違法性的“定量”（輕與重）判斷結合起來，才能合理確定某一行為是否應納入刑法體系進行規制。是否侵害法益是判斷行政犯刑事非難性的重要衡量標準，只有先被其他部門法所保護的法益，刑法再對其保護才能體現出刑法的保障性。法治社會要求各個部門法律之間就某一事項的規定保持一致，法律規范之間能夠有效銜接與協調。只有在相對統一的法秩序下，行政犯不同的法律規范之間才能形成統一的衡量“可罰的違法性”標準，行政犯才能具有明確的出入罪標準。在這種邏輯下，只有金融行政法律規范先保護某一法益，才能使刑法對金融行政犯“定性”這一重要步驟落地，才有其后“定量”的必要。

人具有趨利的本性，這種趨利性本身也是推動社會發展的動力。金融行為本身是一種營利行為，雖然金融利益與金融風險并存，但從趨利性的角度看，只要利益最大化，并承擔從事創造利益最大化活動的風險，就是正當的，這也是社會普遍存在的一種愿望。在這種愿望的道德下，人們對金融活動中“什么是壞的”的判斷就無法達成共識。金融活動具有專業性，這種專業知識往往只有從事金融領域的相關主體才能知曉，普通的民眾不具備辨別金融行為合法與否的知識與能力，僅能從危害結果上去判斷，而這種判斷又容易受到利益相關群體的影響，出現失誤 〔5 〕34。針對危害輕重程度的判斷，基于不同的評價對象，不同的判斷主體，采用不同的判斷標準，會得出不同的結論。這也是金融行政法律規范與刑法規范就同一行為的規定往往不一致的深層次原因。

如果刑法在缺乏相關金融行政法律規范違法性界定的情況下就提前介入，勢必會導致金融行政法律規范為了與刑事處罰相適應，不得不比照刑法進行修改，或是增加違法行為的種類及方式，或是增加主體，或是升格相應的處罰。這樣一來，原本行政權與司法權的必要分界就被司法權入侵行政權所徹底打破。因此，在金融行政法律規范沒有缺位或是失范的情況下，只要沒有認定某一行為具有行政違法性，刑法就不能將其直接入罪。刑法的介入應當遵循行政犯的基本規范生成邏輯與結構，要以行政違法性為前提和基礎。

（二）互聯網金融行為入罪應堅持刑法謙抑性

謙抑性已經成為現代刑法所提倡的一種慎用刑罰思想，要求刑法在介入社會生活時，應當保持足夠的理性與克制，審慎、合理確定入罪與出罪的界限，將刑罰的范圍與程度盡可能控制在一定的限度之內。“不可在欠缺整體性的權衡酌量下，輕易針對特定的犯罪行為，特別設定相對于其他犯罪行為較重刑罰或保安處分的法律效果” 〔6 〕52。當其他部門法律可以實現保護法益、維護社會秩序的目的時，就無需動用刑法。

2015年中國人民銀行等十部門發布的《關于促進互聯網金融健康發展的指導意見》明確提出，要通過確定行政監管的原則、職責分工、監管責任與金融創新的業務邊界，而達到規范互聯網金融市場秩序的目的。也就是說，在金融改革的背景下，預防金融風險，維護金融秩序，主要通過行政監管、行業監管以及行業自律等方式與手段來實現，這些方式與手段，遠比刑法更靈活、更及時、更有效。如果某種金融風險通過行政法律規范就可以防控，相應的違法行為通過行政處罰就可以制止，那么就不需要將其規定為犯罪而科以刑罰。如果僅以存在金融風險或者出現損害后果，就盲目地作為互聯網金融犯罪入罪的標準，必然形成對金融經濟活動自由的妨礙，不利于互聯網金融市場的健康發展。刑法過早介入互聯網金融領域，必然會抑制活躍的金融活動與創新精神，不利于互聯網金融市場的健康發展。

刑法在調整社會生活方式中存在一定的有限性和局限性，很多社會關系無法通過刑法進行調整和規制。刑法雖然可以對行為人進行懲罰，但卻無力修復已經被行為人破壞的社會關系。例如，在互聯網金融犯罪中最常見的非法吸收公眾存款與集資詐騙案件，往往涉案金額巨大、受害者眾多，行為人非法取得的財產要么轉移，要么揮霍，盡管可以對行為人科以刑罰，但眾多受害者的損失無法追回，此時的刑罰效果并不能得到社會的認同。只有深刻理解互聯網金融的性質與金融改革的特點，著力完善互聯網金融行政法律規范，建立健全嚴密的監管體系，采取靈活多樣的監管措施，才能有效預防金融風險、減少金融犯罪。

將來我國在進行金融犯罪立法時，應當針對金融改革的特點與互聯網金融的性質，適度修正已根深蒂固并有被不斷強化趨勢的重刑法律文化觀念，在刑法介入互聯網金融領域時，應控制其介入的廣度和深度，合理規定刑事處罰范圍與處罰程度的原則。

三、限縮的適用：以罪刑法定原則為制約機制

（一）司法解釋應在罪刑法定原則下保持必要的限度

司法解釋是審理有關案件的依據和準則，對司法機關具有普遍的約束力，在彌補法律規范本身存在的漏洞、克服制定法的滯后性、規范法律適用標準以及適應社會發展等方面發揮了積極作用。近年來，司法解釋出現了“立法化”傾向，某些司法解釋已經完全超出了立法本意和應有的限度，成為一種“補充立法”。但刑事司法解釋的目的在于對將來發生的實際案件可能適用的刑法規范內容盡可能精確化，其作用日趨重要。無論司法解釋是對刑法條文的補充還是發展，都必須建立在不違背刑法基本原則與立法旨意的基礎上，而不能成為一種實質的創制規范性司法解釋 〔7 〕。在金融改革的背景下，鼓勵各種金融創新，相應地一些金融制度勢必會有發展與變化，原有的金融秩序會重新架構，新的金融犯罪形式也會層出不窮。刑事立法不可能有迅速的反應一一應對，司法解釋就有了存在的必要與空間。如果不對司法解釋進行必要的限制，就會導致司法架空立法，使刑法成為一紙空文，有損刑法的權威性。司法解釋必須嚴格遵循罪刑法定原則，并限定在立法本意的范圍之內，即便是法律確實沒有規定的，也不能為了打擊犯罪的需要而在司法解釋中進行創制。而且，司法解釋必須要規定明確，不能為了解決某一問題的適用倉促出臺司法解釋，卻因為不明確而引發了另一個問題需要解釋。

（二）司法適用要秉承寬嚴相濟的刑事政策

互聯網金融犯罪往往涉案金額大、受害人眾多，一旦發案后會引起各種連鎖反應，引發社會問題。如果僅僅從打擊犯罪的角度出發，只利用刑法手段要求行為人承擔刑事責任，卻沒有用民事的、行政的手段去盡力挽回眾多受害人的經濟損失，則無益于社會矛盾的解決。因此在相關金融犯罪的法律適用上，應當秉承寬嚴相濟的刑事政策，尊重金融市場的發展規律，注重互聯網金融犯罪案件中受害人損失的挽回，用多種手段進行善后處理，確保法律效果與社會效果的統一。最高人民法院就曾以非法集資案件為例，解釋在司法適用中如何準確把握寬嚴相濟的界限。如果行為人募集的資金主要用于生產經營及相關活動，在主觀上，行為人有還款意愿，能主動及時清退款項，同時符合刑法但書規定的，就可以排除刑罰的適用。對于罪與非罪界限一時難以劃清的案件，要從有利于企業生存發展、保障員工生計、維護社會和諧穩定等因素綜合考量，依法處理，可定可不定的，原則上不按犯罪處理。特別是對于涉及企業、公司法定代表人、技術人員因政策界限不明而實施的輕微違法犯罪，更要依法慎重處理 〔8 〕。

（三）準確把握金融創新與金融犯罪的界限

最高人民法院與最高人民檢察院在相應的司法文件中對金融創新與金融犯罪的界限作出了原則性的規定，都要求尊重金融市場規則，聽取金融監管機構的意見，不能簡單地以法律法規沒有明確規定為由否定金融創新成果的合法性⑦ 。不難看出，司法機關對于金融創新是否涉及金融犯罪，都秉持一種審慎的態度，在具體適用時，應當注意以下幾點：

第一，準確理解“創新”之義。按照現代漢語詞典的解釋，“創新”作為動詞是指“拋開舊的、創造新的”，作為名詞是指“創造性;新意”。〔9 〕205從文意上看，“創新”是有別于舊事物的。所謂“金融創新”，即是指“在金融領域內各種要素實行新的組合。具體而言，就是指金融機構和金融管理部門出于對微觀和宏觀利益的考慮而在金融機構、金融制度、金融業務、金融工具以及金融市場等方面所進行的創新性變革和開發活動” 〔10 〕290-291。在金融創新中，金融業務與金融工具的創新是最主要也是最重要的內容，“互聯網金融”就是互聯網與金融嫁接與融合后的全新金融模式。在“互聯網金融”這樣一個大的概念下，確實出現了一些諸如“支付寶”“余額寶”“微信支付”等第三方電子支付平臺及P2P網絡借貸平臺等不同于傳統金融的新型金融業態。與之相伴而生，以“互聯網金融”為名、以“金融創新”的外衣逃避監管非法牟利的利用互聯網進行非法經營、非法吸收公眾存款、集資詐騙等行為也大量出現。司法機關在認定某一金融活動究竟是金融創新還是涉嫌金融犯罪時，首先需要對該活動是否具有創新性進行界定，分析該金融活動與傳統的金融活動是否存在本質上的不同，如果僅僅是利用網絡手段實施傳統的金融活動，便不能認為是創新。例如2013年3月，美微傳媒因在淘寶店鋪叫賣原始股而被證監會叫停，并有非法集資的嫌疑 〔11 〕。該公司通過互聯網向不特定的對象募集資金，貌似披了一件“網絡私募”“網絡眾籌”的創新外衣，但是實際上卻僅僅是借助互聯網，將以往的線下募集換成了線上募集，只是手段不同，卻沒有改變其募集資金的實質，這種情形就不能將其認定為“金融創新”。

第二，要準確分析金融活動是否確實服務了實體經濟。金融的目的是服務實體經濟，現實中很多所謂的“互聯網金融創新產品”實際上就是一種單純以資金來進行對賭的“資本運作”，用錢來做交易，本身跟實體經濟毫無關系，這種“金融創新”就尤其需要警惕。如果某一互聯網金融創新確實為實體經濟服務，但是由于對風險認識不足，沒有采取相應的風險控制措施而引發損失，應當屬于正常的金融風險。

第三，要以金融行政法律規范的規定為前提。互聯網金融業務與金融工具的創新往往先于制度的創新，從而產生一種倒逼機制去影響金融制度的創新。由于“很多經濟體制與機制的創新恰恰是對已有經濟秩序的‘破壞，也往往會因破壞秩序的穩定而被扣上‘犯罪的帽子” 〔12 〕，因此，互聯網金融創新是否違反、破壞了現有的金融制度與金融秩序就成為界定的關鍵。如果在現有金融行政法律規范中已經明確規定了禁止某種互聯網金融活動，那么，在此種互聯網金融活動基礎上的各種變相形式也應當被禁止;如果現有金融行政法律規范中沒有明確規定禁止某種互聯網金融活動，但有原則性的規定或者是底線規定、紅線規定的，就要考量該互聯網金融活動是否違反了這些原則性的規定、底線規定、紅線規定;如果現有金融行政法律規范中既無明確規定也無原則性規定，就應當遵循市場經濟規律，倡導刑法的輕緩化與謙抑性，不能對行為人的行為定罪處罰。

四、結語

我國目前處于社會發展轉型的新時期，正著力推進國家治理體系和治理能力現代化，不斷完善相關法律體系，并提倡社會多元治理。在這種背景下，刑法不應當成為社會治理的最先手段，也不可能成為社會風險治理的最優手段。盡管刑法的立法及修改所帶來的宣示性效應能夠在一定程度上回應社會關切，從而彰顯立法者的重視程度，體現立法者的態度，但是缺乏理性的立法一旦投射在具體個案的適用中，就會嚴重影響公眾對刑法的認同，甚至動搖刑法的權威性。互聯網金融的高速發展，不僅日益改變著人們的思維方式和生活方式，也深刻影響著社會的經濟形態和管理形態。互聯網金融風險并不必然導致互聯網金融犯罪的發生，但是互聯網金融犯罪卻與互聯網金融風險息息相關。只有充分控制好互聯網金融風險，才能從源頭上預防互聯網金融犯罪的發生。

因此，金融行政法律規范的完備與行政監管、行業監管、行業自律等多措并舉才是有效預防互聯網金融犯罪發生的重心。從現實來看，刑法雖然過早介入互聯網金融領域，但刑法的滯后性仍然使其在治理互聯網金融犯罪上顯得有些力不從心，在具體適用刑法規范的過程中發生諸多困難，才會給司法解釋不斷擴張并僭越刑法規范留下空間。未來刑法在立法或修改時，應當秉持行政犯理論在行政犯入罪化標準與依據上的指導功能，妥善平衡預防性刑法與罪刑法定原則的關系，合理確定刑法介入某一社會領域的限度，除了入罪保持應有的理性之外，還應對某些不再認為具有社會危害性的行為適時地出罪。在現階段，應當在解釋論上限制刑法的過度擴張適用，尤其是應當以刑法的基本原則為制約機制，合理規范司法解釋的必要限度，合理界定罪與非罪的界限，并審慎動用刑罰手段。

注 釋：

①受立法觀念與立法技術的影響，金融詐騙類犯罪被歸類為金融犯罪，但其本質上還應當是詐騙犯罪，不應歸類于行政犯。

②如刑法第180條中的“內幕交易、泄露內幕信息罪”先后經《刑法修正案》《刑法修正案（七）》修改;第182條“操縱證券、期貨市場罪”先后經《刑法修正案》《刑法修正案（六）》修改;第191條“洗錢罪”先后經《刑法修正案（三）》《刑法修正案（六）》修改。

③根據刑法規定，貸款詐騙罪、信用卡詐騙罪與有價證券詐騙罪的主體只能是自然人，而不能由單位構成，而實踐中單位從事這些違法行為的情況大量存在。為了解決這一問題，最高人民法院在2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》中提出：“對于單位十分明顯地以非法占有為目的，利用簽訂、履行借款合同詐騙銀行或其他金融機構貸款，符合刑法第二百二十四條規定的合同詐騙罪構成要件的，應當以合同詐騙罪定罪處罰。”

④2011年最高人民法院《關于非法集資刑事案件性質認定問題的通知》與2014年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》中都規定，行政部門對于非法集資的性質認定，不是非法集資案件進入刑事程序的必經程序。行政部門未對非法集資作出性質認定的，不影響非法集資刑事案件的刑事程序。不過2019年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關于辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》已經又回到了正確的軌道上，重申認定非法集資的“非法性”，應當以國家金融管理法律法規作為依據，并可以參考相關行政主管部門制定的部門規章或者相關規范性文件的規定予以認定。

⑤2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中，認為“使用詐騙方法非法集資，……將集資款用于違法犯罪活動的”，可以認定為“以非法占有為目的”。按照這一解釋，如果行為人向被集資人許諾高息集資，謊稱將集資款用于生產某高端電子產品，實際上卻用集資款生產假冒偽劣產品。行為人靠銷售假冒偽劣產品大量獲利，如約將其承諾的集資款本金及利息歸還被集資人。行為人生產假冒偽劣產品的行為屬違法犯罪活動不存在問題，但在考量其集資行為時，很難說其具有“非法占有的目的”。實踐中，行為人往往只具備“非法占用”的目的，而并非“非法占有”的目的，不能把“占用”與“占有”相混同。

⑥由于“小微采購卡”這種金融創新產品缺乏必要的風險控制措施，許多企業利用漏洞讓員工冒充下游采購商，偽造貿易合同獲取貸款，導致銀行出現大量的不良貸款而無法收回，造成嚴重損失，小微采購卡這種產品也已被叫停。案例參見2014年度金融犯罪十大典型案例，上海市人民檢察院網站，http：//www.shjcy.gov.cn/xwdt/yasf/13545.jhtml/2015-05-05.

⑦具體規定參見最高人民法院2012年2月10日印發的《關于人民法院為防范化解金融風險和推進金融改革發展提供司法保障的指導意見》，最高人民檢察院2015年9月23日召開的通報全國檢察機關2014年以來查辦金融領域刑事犯罪工作有關情況的新聞發布會。

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責任編輯 楊在平