政府數據共享：內在要義、法治壁壘及其破解之道

張亞楠

〔摘要〕 政府數據取之于民，理應用之于民。政府數據開放平臺為行政機關與公眾之間的數據流轉提供了便利，而發端于行政機關之間的政府數據共享仍然面臨權屬障礙、版權化難題、權利義務關系緊張、“兩秘密一隱私”數據的保護等問題。破解大數據時代政府數據共享的法治壁壘，迫切需要破除政府數據共享中的權力本位思想，賦予政府數據國家主權特性，引入政府數據共享協議作為緩沖，實現政府數據共享從權力本位走向責任本位，構建權責一致的政府數據共享體系，推動政府數據共享由行政命令推行到專業性立法的轉變，以保障政府數據共享有法可依。

〔關鍵詞〕 政府數據共享，權力本位，責任本位，數據權屬，共享協議，責任本位

〔中圖分類號〕D912.1 ?? 〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1004-4175（2019）05-0020-07

在大數據時代，個人數據、企業數據、政府數據作為社會關系的產物，引發了一系列關于數據權屬、數據隱私、數據安全的難題。政府數據作為行政機關在履行職責過程中產生或者制作的數據，是行政機關在現代法治政府運行過程中進行共享的主要信息資源。政府數據共享的難題除卻制度、技術和政策因素外，更關鍵的是需要以法學視角進行涵攝，從權利歸屬、知識產權、主體權利義務關系和數據安全風險問題進行一一破解，既要滿足政府數據權利束的復雜特性，又要實現政府數據資源的高效共享，發揮數據資源應有的價值功能。

一、政府數據共享的內在要義

從2015年《國務院關于印發促進大數據發展行動綱要的通知》（以下簡稱《綱要》）提出“推動政府部門數據共享”，到2017年《貴陽市政府數據共享開放條例》（以下簡稱《條例》），將“政府數據共享”定義為“行政機關因履行職責需要使用其他行政機關的政府數據或者為其他行政機關提供政府數據的行為”，政府數據共享的主體、客體和行為有了初步的涵攝范圍。而以大數據技術為平臺和媒介，政府數據共享則被賦予重要的價值。

政府數據共享具有其內在的正當性。行政機關電子化發展進程的加快，使得各層級政府部門成為數據收集、制作和存儲的主體，一方面分立的行政機關擁有大量的有效數據，另一方面各部門之間又礙于傳統行政思維無法實現數據的有效流轉，這既增加了政府數據的持有成本，又強化了行政組織的數據特權。大數據時代，服務型政府、善治型政府的第一要義就是以人為本、高效便民，“效率”便是現代法治政府的重要指標，是政府數據共享的內在動力?！罢块T之間信息資源和法律資源（如權力、義務、責任和程序）的配置” 〔1 〕，是行政機關進行行政決策和履行職責的重要依據，是政府部門科學決策、合理行政的必然要求。此外，政府數據共享的內在正當性還表現在公共利益的實現上。政府數據既可以為行政機關作出行政行為提供依據，但與此同時，政府數據還具有資源特性，可被反復利用。起源于科學數據共享的政府數據共享，本質上是為了政府部門在公共服務的提供中，對已經采集和保有的數據進行有效利用，免去行政相對人在行政程序中的繁雜義務，對推動政府治理能力現代化具有重要作用。

政府數據共享源于迫切的實踐需求。政府數據具有巨大的潛力，雖然目前世界各國關于數據權利的定性尚未有定論，但是其資源性價值不可被否認，而流動于政府部門之間的政府數據由于共享主體為行政機關、共享范圍僅限于依法履行職責、共享行為僅限于“使用”或者“提供”兩種，因此政府數據共享具有現實的可行性。基于效率和公共利益實現的雙重價值要求，我國的政府數據共享源于多種現實的推動。一是大數據技術的推動。作為大數據時代的標志之一，大數據技術使得行政主體能夠在提供公共服務的過程中精準地采集到元數據，建立數據集、數據庫和數據群，也使得行政主體在微小的物理空間內能夠對海量的網絡數據進行儲存，同樣也使得行政主體在短時間內對海量數據進行統籌分析成為可能。二是現代法治政府的必然要求。開放政府運動要求政府運行公開、透明、可監督，而政府部門之間進行數據共享則是首要需求。政府數據資源蘊含著巨大的經濟價值，而部門間數據的共享則是對其政治價值的極大發揮，通過對不同部門間的數據進行共享，可以消解數據孤島現象，打通政府運行的數據壁壘，為法治政府的運行提供動力。

正如上文所言，政府數據共享具有內在的正當性和實踐上的迫切性，但從不同維度來看，我國的政府數據共享仍然存在以下問題。如“涉密數據的信息安全、技術支持、業務外包、信息質量、激勵機制、組織結構、業務流程、權責劃分與外部環境”問題 〔2 〕，又如體制、管理、法律制度、技術、心理問題。礙于政府數據共享中的“信息系統差異、既有利益格局、現有體制機制” 〔3 〕，在國家大數據戰略發展的背景下，政府數據共享應該建立系統的政策體系，“將整個政策體系分為基礎設施層、數據管理層和政府治理層” 〔4 〕，進行針對性的分層治理或是可以選擇的道路。但究其根本，部門利益權衡的阻礙可以通過行政命令予以解決，制度的缺失可以逐步建立和完善，大數據技術的更迭已經可以為數據共享提供技術支撐，所以真正隱含的問題是：政府數據共享的特殊之處在哪里？政府數據共享的法治困境有哪些？現有的法律規范能夠在何種程度上保證其適法性？抑或是現有的法律規范根本無法承載政府數據共享的難題，而需要修改或是新建相應的法律規范，以保證政府數據共享的合法性、穩定性和高效性。

二、 政府數據共享的法治壁壘

誠如前文所述，政府數據共享具有其重要的理論價值和實踐價值，雖面臨著技術障礙和部門利益障礙這種表象，但真正阻礙共享的還是政府數據的權屬問題、政府數據知識產權化的爭議、共享主體之間權利義務關系的天然張力、“兩秘密一隱私”數據的暴露與風險等壁壘。

（一）政府數據權利歸屬判定不清

作為政府數據共享的法治壁壘之一，政府數據權利歸屬一直是個有爭議的問題。而解決這個問題的前提是厘清“數據”的權屬問題。“數據權利的成立應有其主體和客體，其主體是公民、法人或其他社會組織;客體是數據” 〔5 〕。2018年5月25日，歐盟《一般數據保護法案》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR）正式生效，并在第三章詳列了數據主體的知情權、訪問權、擦除權（被遺忘權）、限制處理權、可攜帶權、拒絕權和自主決定權 〔6 〕，且對個人數據的“處理者”和“控制者”進行了合目的性和合法性的嚴格管控。但對個人以外的“處理者”或“控制者”來說，作為自動化數據或者半自動化數據的主要收集者和監控者，僅僅擁有合法、合目的使用的權利。可見，對個人數據權利而言，GDPR旨在保護個人數據的隱私權，回避了對該權利歸屬的回答。那么，具有數據基本法律特性的政府數據，其權利歸屬又當如何判定呢？

這是一個相對復雜的問題。首先，就政府數據的主體特性而言，政府數據是“行政主體在依法履行職責過程中制作或者獲取的，以一定形式記錄、保存的各類數據資源” 〔7 〕。行政主體或者行政機關具有公共性，政府數據雖然在直接形式上由國家掌握，但在知情權保障的基礎上和代議制民主的政治體制下本質上又屬于公眾。此外，作為共享政府數據的行政主體，能夠從狹義的角度去理解其權利歸屬于國家或各職能部門嗎？如果單以主體形式判斷則不能妄下結論。其次，從政府數據本身的法律特性來看，人格權特性、財產權特性、國家主權特性被廣泛認可。但僅就政府數據的共享行為來看，人格權特性被弱化，財產權特性更多地以“數據權力”的形式表現出來，國家主權特性被進一步強化。如此則需要思考：能夠將具有類似民事權利特性的政府數據認定為財產利益嗎？如果可以，又如何對此財產性利益進行劃分？再次，觀察政府數據共享的過程特性，共享行為本身發生在依法行政、依法履行職責的過程中，主要是在行政主體內部“提供”或者“使用”。政府數據作為非物理形式的代碼載體，如何對其進行有效識別呢？如何能夠保證政府數據的來源合法呢？又如何認定其使用過程中的致害責任呢？最后，政府數據共享的目的特性具有公益性特征。它不像網絡服務運營商是為了從數據中攫取商業利益，而是為了簡化政府公共治理和公共服務提供的行政程序和流程，提高其服務質量和效率，以達到更好地為公眾服務的目標。因此，如果將政府數據權利歸屬于國家，那么個人數據權與此產生的沖突如何解決？如果將其歸屬于公眾，那么國家或者說行政機關對該權利的使用能達到何種程度呢？這些都是亟待解決的問題。

（二）政府數據知識產權化的弊端

固有的知識產權規范借助物權理論得到了蓬勃發展，對非實物形式的物權和相關權利進行了系統的規范，如著作權、鄰接權、商標權和其他知識產權。正如馮曉青所說，“知識產權法的調整對象是因創造性智力成果和工商業標記而產生的社會關系，即在確認、轉讓、行使、保護知識產權的過程中形成的民事關系、行政關系和刑事關系等” 〔8 〕10。政府數據主要表現為非實物性的二進制代碼，在形式上非常符合知識產權客體的抽象性特征;就政府數據的財產特性而言，產生了相應的權利客體，并在此基礎上發生了行政機關的共享數據行為。如果按照知識產權化的路徑進一步分析，則必須確定政府數據的權利歸屬主體，但由上文可知這是一個尚存爭論的問題。且眾所周知的是，個人隱私、商業秘密與國家秘密的相關數據均包含在其范圍內，版權化的政府數據權利如果從其獨占性的角度分析，那么這部分數據即使是有條件地進行共享和開放，也依然不能回避其權利歸屬問題。

此外，政府數據產生于行政機關執行行政職能的過程中，本身具有海量、內容繁復的特點，如果對每個元數據、數據集、數據庫或數據群進行著作權或者鄰接權的附與，也恐怕與數據權利的人格權說和國家權說難以兼容，即政府數據權利不需通過復雜的行政審批程序才能獲得。況且，著作權、鄰接權、商標權等知識產權都被一定的期限加以限制和保護，既能夠從根本上保護知識產權主體的財產性利益和人格權利益，也能夠在法定保護期限到達之時向社會公布，為社會公眾所用，因此，“對知識產權進行保護，是順應市場需要而由國家在一定的市場壟斷利益與知識創造成果公開的社會利用總體效益之間衡量取舍的結果，知識產權制度就是國家運用市場杠桿對知識資源進行再分配的制度” 〔8 〕7。還需要指出的是，知識產權具有一定的地域限制，“知識產權根據一國法律規定產生，也僅在一國境內受到保護。知識產權的保護不具有當然的域外效力” 〔8 〕6。數據只有在流轉與交換的過程中才能發揮其巨大價值，而數據的便攜性則決定了其地域限制會阻礙政府數據的共享與開放。最后，版權化客體的另一表現形式是具有創新性，“從最廣義上，將知識產權等同于智力成果權”。產生于行政主體行使職能產生或保存的自動化政府數據，僅僅是對行政職能相關數據的直接記載、原始記錄，并以結構化的數據形式呈現出來，本質上就與“創新性”發生背離。也如李愛君所言：“數據并非均具有獨創性，因而其上承載的財產性權利不能全部納入著作權——知識產權制度進行調整。” ?〔5 〕

（三）共享主體權利義務關系的失衡

因為政府數據權利歸屬未定，關于“共享”這種內部行政行為，也僅有《綱要》進行的抽象性規定，即要“明確各部門數據共享的范圍邊界和使用方式，厘清各部門數據管理及共享的義務和權利”，而《條例》在第三章“數據共享”部分僅對共享行為進行了程序性規定和目的性規定?！罢當祿蚕怼弊鳛閮炔啃姓袨椋旧聿⒉粫鹦姓鄬θ藱嗬x務的減損，但行政主體之間的競爭關系和行為策略所引起的權利義務失衡則會間接影響行政相對人的行政參與度。

正如前文所述，政府數據共享行為主要包括“提供行為”和“使用行為”。就“提供行為”而言，主要存在兩個問題。一是要不要提供的問題。目前的政府數據共享僅僅是對“國家基礎數據資源”和部分“信息系統”作為指導性建議，并沒有政府數據共享的具體操作細則可供執行，因此政府部門在提供政府數據時就具有較大的裁量空間。基于政府數據的特權屬性和部門利益的競爭特性，需求性強的部門和需求性弱的部門有著不同的利益導向，存在一種博弈的機制，都有“提供得少，但是想要用得多”這種“貪心”的天然張力，很難平衡。二是提供成什么樣的問題。政府數據共享尚處在初步探索階段，政府數據的提供缺乏統一的程序、格式與規范，在缺少“法律法規”的指導下，“以次充好”“以偏概全”“怠于更新”等問題層出不窮，為后續的“使用行為”埋下隱患。

再觀“使用行為”階段，同樣要注意兩個難題。一是政府數據的使用限度問題。政府數據一旦納入共享的使用階段，提供部門就很難對數據的用途進行監管和跟蹤，“政府數據”的結構化特性決定了其再次利用的廣度和深度無法進行有效控制，而根據不同主體所掌握的技術進行后續開發的政府數據，其權屬應該如何進行界定，是歸原數據的所有者還是后續的加工者？這恐怕也是理論界和實務界所不可逃避的問題。二是政府數據的致害問題。政府數據的共享主要是為了簡化行政許可、行政審批等行政流程，為行政主體的重大決策提供技術指導和分析，但如果他部門所提供的數據樣本有誤或者被“污染”，導致使用主體作出了錯誤的行政決策或者對行政相對人的權益造成了損害，并且引發行政復議或者行政訴訟的，該如何處理直接行政主體與行政相對人的關系呢？而最終的歸責責任又應該由誰承擔呢？這在目前的法律規范下依舊是空白。

簡而言之，政府數據的共享主體均為行政機關或者主體，其性質的公共性和地位的平等性或差異性決定了兩者權利義務的關系適用既要參考行政法的基礎原則與規范，同時也要參考民法的基礎理論與原則，共享主體之間的權利義務分配如何達到二元乃至三元利益的平衡，著實是一個棘手的問題。

（四）“兩秘密一隱私”數據的暴露風險

政府數據安全問題是整個政府數據共享系統乃至開放系統的重點問題。雖然說大數據技術的推動和互聯網的深入發展，為行政機關的治理和公眾的行政參與提供了極大便利，使得政府數據資源保有量急速擴增，但同時也為黑客等不法分子提供了可乘之機。不同于傳統國家機器的物理性防御，網絡空間的“安全防御”更多地依靠復雜的計算機技術，而這恰恰不是行政機關的強項。因此，“政府工作人員因主觀故意或過失，引發泄密的情況在實踐中時有發生” 〔9 〕。如徐玉玉電信詐騙案，就是因為教育主管部門所掌握的高考考生數據泄露，導致不法分子進行電話詐騙造成的悲劇，這應該成為政府數據共享數據安全風險的一個警示。又比如，居民在住房管理局辦理不動產備案后就不斷收到裝修推薦電話、家具推銷電話，學生在進行招考報名后不斷收到非法考卷買賣信息的短信等現象，也向我們再次敲響警鐘：政府數據正在以行政機關不知情的方式遭到泄露，公眾的安寧權和隱私權正在遭受侵蝕，國家秘密和商業秘密也可能正在遭受泄露。

“兩秘密一隱私”條款體現于2019年4月15日頒布的《政府信息公開條例》的第十四條和第十五條，主要是針對政府信息公開所作的豁免性規定，這種較強的防控風險程序在某種程度上保護了政府信息的安全。此外，2016年頒布的《網絡安全法》第四十條至五十條主要對“網絡運營者”和“依法負有網絡安全監督管理職責的部門及其工作人員”賦予了較強的數據安全保護義務，前者主要負責個人數據或隱私的安全保護，后者則列明了關于“兩秘密一隱私”的禁止性條款，但缺乏具體的追責措施和補救措施。行政機關作為政府數據共享的主體，掌握著大量的“兩秘密一隱私”原始數據。而政府數據共享具有一對多、多對多的模式特點，“共享”使得原來由單個部門或者少數部門掌握的數據，通過合法的“有條件共享”和“無條件共享”程序，加大了相關數據的曝光度，同時也增加了這些數據的安全風險。另外需要注意的是，政府元數據的共享雖然可以通過技術手段剔除涉密數據，但是“數據本身的開放性、關聯性會引發數據安全問題。在透明政府、開放治理理念推動下實施的政府數據開放共享與國家數據安全、商業秘密和個人隱私存在價值和利益沖突” 〔10 〕。因此，由于這種數據處理技術的存在，原適用于信息公開中的“可分割性原則”在政府數據共享中可能會遭遇理論和實踐障礙，共享進程中的“兩秘密一隱私”數據則需要新的理論和技術進行安全保護，以免其暴露與風險帶來更為嚴重的社會后果。

三、政府數據共享法治壁壘的破解之道

政府數據共享主體的公共性、共享客體的特殊性和共享行為的差異性都決定了政府數據共享的法治障礙重重，并非一朝一夕即可破解，需要通過逐步對數據權利進行定性，將政府數據共享協議引入流程，秉承從權力本位到責任本位的理念轉變，實現政府數據共享的專業性立法道路。

（一）明確政府數據的權利歸屬

“數據權的歸屬，即是對數據進行確權。確權是權利運用和保護的基礎，也是利益保護的重要手段” 〔11 〕，人格權說、財產權說、國家主權說從不同角度展現了數據的復雜特性。政府數據權屬的厘定要參考數據權屬說，但不能囿于數據權屬界定的既有思維模式中，因為數據權屬的厘定與數據商品化還存在許多差異。此處的政府數據權利厘定主要是為了政府數據的共享，僅僅發生在政府部門或者行政主體之間，并且不以“商品”的對價形式作為交易手段。通過前文對政府數據的主體特性、政府數據自身的法律特性、共享的過程特性、共享的目的特性進行分析，可知政府數據權利的歸屬有“國家說”和“公眾說”兩種主流觀點。國家說來源于政府數據產生的外觀形式判斷，行政機關在“履行行政職責”過程中產生或保有的數據，直接層面歸屬于產生的行政主體，整體上歸屬于國家。公眾說來源于政府數據歸屬的實質內容判斷，代議制民主下的政府作為人民進行國家治理的代理人，國家機器以及由此而生成的產物，本質上屬于人民，政府數據即是如此。在共享實踐中，雖然各級各地行政機關掌握著本部門行使行政職責產生的政府數據，但“共享”行為本身也是行政職責的行使，共享目的具有公益性，是為了更好地為公眾服務，作為代議制主體的國家可以實現政府數據資源的統一調配。因此，政府數據國家主權的明確具有一定的合理性和必要性。

齊愛民教授作為國家數據主權說的支持者，認為所有產生于網絡空間的數據都具有國家主權特性，“數據主權在網絡空間中不僅體現其權力的一面，還體現出其權利性質的一面，國家數據主權對內是最高權，具有排他性;而對外則是獨立自主、自治權的體現，數據主權體現了主權權力與權利的統一” 〔12 〕。因此不管是個人數據、企業數據還是政府數據，都隱含著“國家主權”的特性，任何數據的流通、交換、共享與交易都要遵循這個大的前提和屬性。不像“數據”這樣抽象概括的概念難以界定，“政府數據”由于其主體的特殊性，至少可以縮減其范圍，并根據其在不同場合或情境下的共享推斷出不同的權利屬性。如果行政機關作為政府數據的提供者，則至少可以肯定其對所提供數據享有一定程度的支配權能，即所有權和使用權。行政機關作為政府數據的使用者，一方面對自己所擁有的數據具有進行完全開發利用的權利，另一方面對其他政府部門提供的政府數據具有“附加限制”的使用權。這種“附加限制”主要是指對不屬于本部門的政府數據進行加工、利用和流轉共享的限制，一是局限于“履行行政職責”，出于“商業利益”的“數據交易行為”“數據交換行為”都應被禁止;二是僅限于數據共享的部門之間，未參與數據共享的部門不應納入共享的主體范圍。政府數據權利作為一種新型數據權利，不止于所有權和使用權，仍然有很多權利內涵待開發，但由于政府數據共享行為本身的特殊性，參照現有物權理論基礎衍生而得的“所有權”和“使用權”能夠在一定程度上緩解政府數據共享的權屬桎梏。

（二）引入契約規制政府數據共享

目前，國內還未有政府數據共享的法律法規，各級各地行政機關還僅僅是依照《綱要》的政策性規定在機關內部展開數據共享。由于職能的不同，行政機關掌握的政府數據也各有其特殊之處。在法律規范存在空白的背景下，政府數據共享協議的引入和推廣或許是可以直接應用于實踐并推動共享發展的重要動力。目前，深圳、上海、貴陽等地已經在政府數據開放平臺上通過“服務條款”或“授權許可協議”的方式來規范政府數據的開放與共享;而植根于行政機關內部的“數據共享協議”也已經有實踐操作。盧梭曾言，“人生而平等;但他卻總是處于桎梏之中” 〔13 〕4。就政府數據的共享而言，行政機關既迫切需要其他部門的政府數據以作決策，同時又出于部門利益希望提供最少數據或者不提供，這種矛盾如何解決呢？或許契約式的規制指明了出路?！俺捎忻鞔_禁止或依其性質不得締結者外，原則上，一般行政法之法律關系，皆可以行政契約之方式予以規范” 〔14 〕187。因此，政府數據共享協議具有適法性和合理性，其核心要義在于捋順政府數據共享中的行政法律關系。

第一，作為政府數據共享主體的雙方，各級各地行政機關均屬于公法主體，雙方各為數據共享本身而為對待給付，且需要完成協議所規定的雙方義務，所以此類共享協議可以歸類于“雙務契約”，如若共享的主體不屬于從屬地位，而具有相同的法律地位，則該協議又具有“對等契約”的性質。契約的外觀形式判斷需要具體考慮簽訂共享協議的主體雙方自身，并根據其主體法律地位的不同而有所區別。第二，目前部分地市的政府數據開放平臺已經將各職能部門的民生類政府數據上傳供公眾使用，相關行政主體可以依靠該平臺獲取一些基本的民生數據，與普通公眾的獲取方式、獲取程序并無二致。但除卻此部分易獲取的政府數據，各行政機關的真正數據需求不止于此。那些大量不宜在開放平臺進行上傳的數據，不宜由公眾直接獲取的政府數據，迫切需要目標行政主體之間進行有效的溝通和協商。因此，行政機關可以針對其特殊的數據需求，針對性地進行協商，以“合同”“協議”或者“備忘錄”的書面形式或電子形式進行締結。第三，政府數據的收集匯總主要依靠各行政機關自身的數據處理水平、職責履行范圍，范圍上不但包括自身行政履職產生的政府數據、大量的個人數據，還包括大量的行業性商業數據，一旦共享的政府數據出現結構性偏差或錯誤，則勢必會對相應的行政主體或者行政相對人造成損害。此外，如若第三人的“個人隱私”、第三方的“商業秘密”或者其他相關權利受到損害，則應允許其進行行政復議或者行政訴訟的救濟。雖然目前大部分政府數據開放平臺的《服務條款》對數據致害責任持免責態度，但在政府數據共享協議中，應將“數據致害”責任的歸責原則予以列明，并進行制度上的補償與安排。第四，政府數據共享協議的訂立有一定的時限要求，雙方權利義務的規定也并非一成不變。政府數據共享的雙方均為行政機關或者公法主體，任何一方都有權利依據自身情勢的要求得以調整雙方的權利義務關系，繼續履行協議的規定或者終止該協議的履行。行政機關掌握的政府數據種類繁多，形式多樣，雙方可以在協議中列明所需數據的具體清單、共享規則、格式需求和時效要求，商定協議的有效期間、地域范圍。通過這種針對性的協商方式確定雙方共享數據的范圍和邊界，可以最大程度地保障各自對提供或使用的政府數據的合法性和有限性。這樣既可以對行政機關內部進行的數據共享進行“特殊定制”，又可以避免政府數據知識產權化的弊端。

當然，政府數據共享的問題是復雜的，共享協議只能在一定程度上緩解障礙，如果需要進一步推動政府數據共享的發展，保障其合法性和合理性，仍然需要法律規范的加持。

（三）從權力本位到責任本位的觀念轉變

在金字塔式的權力架構下，行政機關內部政府數據共享的重要桎梏是部門利益的抗衡與數據背后的權力博弈?！坝捎诰W絡革命所引發的信息本位和信息權力的突現，權力的內涵、特征和結構都處于根本性變革之中，其典型特征是：信息和知識正在取代物質資源成為新的財富源和權力源” 〔15 〕18。從財產性利益角度來看，政府數據因為其完整性、結構性、準確性、壟斷性等特征，使其具有較高的使用價值，但由于其產生的特殊性、涉密性，又使其難以在市場上進行公然對價流通，依托于此類數據的公法主體則因此具有了進行部門利益交換的籌碼。原本緊張對立的部門利益再次依托“數據權力”強化了“權力本位”的觀念。與此同時，缺少籌碼和對價交換的“低交易率”會使政府數據共享的欲望受挫，進而導致行政不作為。這種行政不作為延續了政府和公眾之間的“管控式”思維，結果只能是導致行政相對人義務和責任的增加，行政效能和機能的后退。這種“權力本位”的觀念具有天然性，政府數據共享如何跨過“部門利益”以及可能由此引發的“外部利益”，對此問題的解答可能需要重新審視政府數據共享背后的責任與義務，實現數據權力的合作與共贏。

政府數據共享的功能定位是實現政府數據資源的充分利用，減少行政相對人的證明提供義務，作出更加科學合理的行政決策。“我國目前尚未對信息資源的歸屬、采集、整合、開發、利用等權、責、利作出制度化安排，信息資源部門化，部門資源利益化現象普遍存在，給數據資源的共享協同架設了難以逾越的屏障，加劇了信息資源分割和壟斷，阻礙了政府信息資源有效整合和綜合應用” 〔16 〕。但政府數據共享背后不僅僅是權力的博弈，更重要的是數據共享的責任與義務。因為“政治權力的授予必然伴隨著責任的規定，政治權力與政治責任是相互依存的。政府責任可以理解為權力行使主體對權力授予者應履行的義務和承擔的職責。因此，政府在擁有公共權力的同時，必須負有相應的責任” 〔17 〕2，數據權力亦是如此。行政機關不可能在享受數據帶來權力的同時，又拒絕行使這一制度本身所應負的責任，這種所謂的“部門利益特權”是“權力本位”與“責任本位”二元分化的產物，并不具備權力的合法性，屬于“非法權力”。而法治與民主二元融合的制度下，政府數據共享的責任本位轉變是一種必然。因此，不管是現代政府治理理念的轉變，還是行政組織架構的轉型，政府數據共享的功能定位都決定了公法主體在掌握大量數據權力和享有背后利益的同時，應時刻將“公共利益”放在首位，“部門利益”應讓位于“公共利益”，因為這是現代責任政府的內在要求，也是民主政治的必然要求，更是依法治國所必須遵循的制度安排。

（四）從行政命令到專項立法的行為轉向

政府數據共享既是現代政府治理理念轉變的產物，也是服務行政的必然要求。政府數據共享的法治壁壘不可能通過單純的行政命令就可以實現，必須通過多方利益博弈的立法協商，方具有一定的適法性。雖然縱向關系鏈條中同一行政職責的上下級部門數據共享可以通過行政命令實現，但是跨職能部門之間的政府數據共享則難度較大。針對此問題，2015年6月國務院辦公廳發布的《關于運用大數據加強對市場主體服務和監管的若干意見》（以下簡稱《意見》）為推動政府數據內部共享、破除數據的本地保護和部門分割，要求“除法律法規明確規定外，對申請立項新建的部門信息系統，凡未明確部門間信息共享需求的，一概不予審批;對在建的部門信息系統，凡不能與其他部門互聯共享信息的，一概不得通過驗收;凡不支持地方信息共享平臺建設、不向地方信息共享平臺提供信息的部門信息系統，一概不予審批或驗收”。雖然《意見》本身屬于規范性文件，暫可理解為廣義范圍上的“法”，但觀此規定本身，似乎并不具有合法性。將“列明信息共享需求”“支持地方信息共享平臺建設”“向地方信息共享平臺提供信息”作為部門信息系統的驗收和審批通過的前置程序，缺乏上位法的法律依據。這種強制性的行政命令推行，雖然在一定程度上可以推動政府數據資源共享的實踐，但長遠看來并不能對所有信息共享平臺加以規制。因為其對象范圍僅限于“未通過驗收或者審核的部門信息系統”，而對在此規范設定之前便已通過的部門信息系統而言則并無拘束力。這種差別性對待或者說一刀切的管理方式并不具有合理性，因而不是長久之計。

《綱要》簡要提出要推動政府數據共享，而《條例》則用專章對政府數據共享的類型、程序、效力、目的進行了初步的制度安排。雖然《條例》僅僅是“設區的市地方性法規”，法律層級也較低，但是為其他地市進行政府數據共享提供了規范指引。目前，針對政府數據共享的整體需求還未呈井噴狀態之時，各地的數據開放平臺能夠滿足不同行政機關之間的基本需求;針對不宜在開放平臺上傳的政府數據，各行政機關可以暫時通過“共享協議”進行緩沖和過渡。然而隨著大數據技術和人工智能的快速發展，更多的政府數據共享需求會爆發出來，復雜的數據權利內部構造也會為政府數據的主要內容帶來沖擊，“共享協議”的數量激增，可能很難受到行政機關的有效監管，尤其是針對具有主權特性和財產特性的政府數據的需求會更多。而專項立法作為政府數據共享的未來路徑之一，能夠提取最大公約數的公法主體需求，抽象出政府數據共享所涉的主要權利義務關系，探清政府數據共享行為的內部構造，為政府數據共享的大范圍應用提供確定的法律文本依據，將政府數據共享納入法治軌道。

“在互聯網世界中，從信息共享開始，越來越多的虛擬資源和實物資源的大規模共享已經或正在成為一種可能” 〔18 〕10。而行政機關進行政府數據共享是大數據技術推動和服務型政府發展的必然。除卻政策、制度和技術層面的障礙，政府數據共享中所涉及的數據權利歸屬、版權化路徑的嘗試、權利義務關系的緊張與失衡、數據安全及其隱私、商業秘密、國家秘密的保護都在不同程度上阻礙著政府數據共享的法治化進程。如何解決行政機關這種“不愿共享”“不敢共享”“不能共享”的難題，實現政府數據資源的充分利用，發揮政府數據資源的巨大價值，權屬界定、協議引入、觀念轉變等方法或許只能解燃眉之急，專業性的立法以及規范細則的出臺才是其法治化的終極破解之道。

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責任編輯 楊在平