社會法學的法域、核心范疇及范疇體系

●錢葉芳

面對我國行政權干預經濟社會之亂象，“社會法部門法說”〔1〕該說認為，社會法是構成中國特色社會主義法律體系的七大部門法之一，與經濟法并列。及“社會安全法說”〔2〕該說認為，社會法僅指社會保障法，或曰社會安全法。對之解釋無力，而盛行的新行政法學亦未充分慮及我國的非法治傳統以及我國法律體系由單一公法結構轉向公法、私法和公私融合法并存的當代特征，一味擴大行政法和行政權范圍的做法值得商榷。筆者以為,“社會法法域說”更是治亂所需要的，但因其核心范疇研究欠缺，尚未能建立起一個學科“能夠表明自己獨立存在和理論優勢的范疇體系雛形”〔3〕張文顯：《論法學范疇體系》，《江西社會科學》2004年第4期。，從而影響社會法域內經濟法、勞動法、環境法等部門法的獨立學科定位。〔4〕國家制定的有公法與私法相融合特點的第三法域包括勞動法、社會保障法、經濟法、環境法、公共事業法、科技法、教育法、衛生法、住宅法、農業法等。參見王全興、管斌：《經濟法與社會法關系初探》，《現代法學》2003年第2期。筆者曾撰文〔5〕參見錢葉芳：《“社會法法域說”證成——大陸法系和英美法系融合的一個例證》，《法學》2017年第4期；錢葉芳：《論公共管制權——構成社會法核心范疇的新型國家權力》，《法學》2018年第4期。致力于證成社會法法域說和公共管制權的核心范疇地位，本文繼續深耕公共管制權的核心范疇地位，并嘗試建立起社會法學的范疇體系。

一、我國經濟社會領域法學理論與實踐的脫節

國外的法律社會化的過程是在自由市場經濟走向現代市場經濟的背景下以及在公法、私法分立的傳統二元框架的基礎上，通過私法社會化、公法社會化和第三法域形成而逐步建構三元框架的過程。而我國是在計劃經濟體制下的單一公法基礎上，與市場經濟培育過程同步，憑空架構私法和社會法，這使得我國的私法關系和社會法關系天然地與公法糾結于一體，行政干預和行政壟斷根深蒂固。

在具有法治傳統的國家和地區,法學理論與法律實踐既可相得益彰，也可各行其是。有兩個因素使得大陸法系的經濟和社會管制立法實現了其應有的價值：一是借鑒了英美法系的政府管制體制，管制獨立性與可問責性并重；二是有法必依、執法必嚴的法治傳統使得法律的權威和尊嚴得以維持。相形之下，我國的法治歷史和傳統明顯積淀不足，經濟社會干預法的實踐史尚短，生效法律得不到應有的遵守和執行，而且社會法理論和行政法理論對實踐的指導意義亦不甚明顯。

（一）對大陸法系社會法理論的本土化不夠

社會法的學術概念源于德國，故而大陸法系國家的理論及立法便成為我國學者利用的學術資源，尤以德、日、法三國的法律體系為主要借鑒。德國在20世紀70年代編纂了統一的《社會法典》，形成了社會法（即社會保障法或社會安全法）之通說，“一般提到社會保障法的概念時，往往是作為社會法的同義詞使用”〔6〕［德］貝爾恩·德、巴龍·馮麥戴爾：《德國社會保障法：定義、內容和界定》，載鄭功成、沈潔主編：《社會保障研究》，中國勞動社會保障出版社2005年，第87頁。；日本既不存在以“社會法”命名的社會法典，也缺乏統一的社會法理論體系，20世紀70年代以后，日本學者被認為已放棄了對社會法統一理論體系的構建；〔7〕參見王為農：《日本社會法學理論的形成與發展》，《浙江學刊》2004年第1期。法國雖存在社會法的理論，但也不存在以“社會法”命名的社會法典；〔8〕參見郝風鳴：《法國社會安全法之概念、體系與范疇》，《臺灣政大法學評論》1997年總第58期。我國臺灣地區的學界則是照搬了德國通說，大陸地區的一些學者亦認為，德國社會法的理論和立法是大陸法系國家之楷模，“了解德國社會法的理論和立法，也許有助于我們明了究竟什么是社會法”〔9〕楊士林：《社會法的公法屬性——以德國法為例》，http://www.pkulaw.cn/fulltext_forml.aspx?Gid=335627082，2019年8月1日訪問。，“社會法是由國家制訂和頒布的旨在保護社會弱者的生活安全，提供社會福利，促進民生福祉，具有國家和社會幫助或給付性質的法律法規的概稱。”〔10〕余少祥：《社會法的界定與法律性質論析》，《法學論壇》2018年第5期。然而，德國社會法理論不等于中國的社會法理論，恐無法照搬。且不說這些國家和地區對于社會法概念和體系的爭議尚未結束，它們的法治傳統、法律架構與法律實現機制與我國同樣不可相提并論，它們的學術分歧不妨礙經濟法、環境法、勞動法等法部門的實施。“社會法理論研究的滯后，影響了我國社會法制建設的實踐，出現制度之間的混亂和沖突、制度與體系之間銜接的不暢、理論與社會實踐脫節等問題”，〔11〕林嘉：《中國社會法治建設40年回顧與展望》，《社會治理》2018年第11期。究其原因是學者們過于倚重對其他國家和地區社會法理論的吸收，而忽略了西方話語的本土化，促使全國人大對有中國特色社會主義法律體系進行了七大部門法的劃分，社會法成為與經濟法并列的法律部門，這種政治界定反過來又強化了社會法是法律部門的學術界定。以政治界定為基點解讀社會法的價值、范疇和體系恐難進行社會法理論的本土化創新。在社會法領域，我們需要解決的最大的本土化問題是,如何讓這片公私法融合的法域內的實在法得到遵守和執行。

（二）對英美法系現代法律文明的借鑒不足

通常認為，社會法是大陸法系語境中的專有術語，英美國家不存在此概念，故無多少可供借鑒的學術資源，這實屬嚴重的誤解和失察。在英美法體系中，在普通法外，除了“社會立法”，還有更豐富的“經濟立法”。這兩類立法統稱為管制性立法，在執法機構的設置、權限與執法手段方面的同質性構成了管制性立法一致的內部邏輯，是獨立性與可問責性的統一，也是英美法“法律的生命在于經驗”的生動體現。將理論層面的“社會法”與制度層面的“社會立法”相混淆，將管制性立法中的“社會立法”和“經濟立法”相割裂，只是看到了大陸法系國家社會法理論的演變而忽視了大陸法系國家對英美公共管制法律制度和實踐的引進，是我國社會法理論眾說紛紜而現實意義甚微的重要原因。我們應當看到大陸法系社會法與英美法系公共管制法在理論和實現機制方面的共性，結合教義法學和社科法學的研究方法，不只是從概念和理論出發，而應著重從我國社會法實踐的總結中提煉和抽象概念、范疇、機制和原理，特別是基于我國正處在工業化、城鎮化速度加快且與市場化、信息化、全球化重疊這一歷史發展階段以及法治化程度低下的基本國情，遵循實踐問題導向與理論問題導向并重的思路，對社會法基礎理論的各個理論要素作出解讀和論證。

（三）行政法學囊括范圍過廣

行政法學處無經濟法、社會法，只有經濟行政法、社會行政法。各國傳統行政法發展到現代行政法或新行政法源于“行政法”概念出現在美國法中。“美國行政法第一步決定性的發展出現在19世紀末期，聯邦政府開始控制私人經濟活動的時候。”〔12〕王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社2005年版，第49～50頁。學界對其的共識是，美國行政法即管制法，肇始于1887年州際貿易委員會。〔13〕參見［美］伯納德·施瓦茨：《美國行政法的最近發展》，潘漢典譯，原載《加拿大律師協會評論》1980年6月號，第26頁。在此之前的“法院中心主義”時代，美國法中尚未出現行政法的概念，行政權力沿著普通法的進路運轉，以憲政秩序為價值目標，以控權為原則。隨著管制國家（regulatory state）向縱深發展，美國法學家們一面愈加深入地研究管制法律現象和實踐，一面將隱藏在普通法中的行政程序和控權規則抽取出來，運用于對管制權力的控制。可以說，美國行政法是公共管制法的代名詞。〔14〕參見錢葉芳：《論經濟法的司法問題——從行政法與經濟法的區分開始》，《東南學術》2018年第4期。隨著管制法律實踐的全球化蔓延，大陸法系傳統行政法學欣然與公共管制對接。行政法學外接管制帶來了顛覆性結果——“幾乎所有改革努力，都一定程度上危及了法治的價值，動搖了傳統的行政法模型。”〔15〕Keith Werhan,Delegalizing Administrative Law,2 Univernity of Illinois Law Review,1996,pp.423-466.在管制浪潮的推動下，大陸法系行政法走出控權傳統，走向全面介入經濟與社會的英美行政法，法律與政策學（日本學者稱之為“法政策性”）隨之興起。法律與政策學的支柱性概念之一為政策工具，在美國行政法中稱“規制的法律形式”，在日本行政法學上稱“行政手法”，我國行政法學上一般稱為“規制工具”或“管制工具”。〔16〕參見魯鵬宇：《法政策學初探——以行政法為參照體系》，《法商研究》2012年第4期。日本行政法學者原田大樹將行政手法區分為規制的手法（包括直接規制、間接規制、組合規制）與給付的手法（對價的給付、非對價的給付、公共資金補貼），〔17〕參見［日］大橋洋一：《政策実施》，ミネルヴァ書房2010年版，第53頁。這實際上是社會法微觀規制手段與宏觀調控手段的合集。可見，在新行政法學者和法律與政策學研究者的觀念里，管制權是行政權的下位概念，管制立法構成行政法的實質內容，即所謂的部門行政法（經濟行政法、環境行政法、教育行政法、醫療行政法、給付行政法等）。

較早將公共管制理論引入我國行政法學的是臺灣大學法律學院的葉俊榮教授。〔18〕參見葉俊榮：《行政法案例分析與研究方法》，三民書局1999年版，第4頁。在大陸地區，行政法學者們也漸漸認識到“管制制度的制定和管制政策的實施不僅是一個經濟問題,而且是一個法律問題,是法和經濟學可以大有作為的領域。”〔19〕張曙光：《政府經濟管制的法律經濟分析》，《2008年度（第六屆）中國法經濟學論壇論文集（下）》第511頁。“新行政法”的概念〔20〕我國“新行政法”一詞最早出現在羅豪才、應松年主編的《行政法學》（高等政法院校規劃教材）一書中（中國政法大學出版社1996年版，第44頁）。為學者們所青睞，但遺憾的是，未經歷過憲政和司法審查制度充分浸染的大陸地區行政法學，未能將公共管制法學和傳統行政法學加以本土化詮釋和創新，在解釋和解決從計劃管制向公共管制轉軌過程中頑固的行政權干預和行政壟斷問題上顯得蒼白無力。當行政法學者將行政法的價值由憲政秩序擴展到經濟社會管制秩序時，行政法學的核心范疇依然是行政權。雖然行政權被解釋為不僅是傳統上需要控制的消極公權，還是需要介入私域和提供社會給付的積極公權，行政手段由計劃命令手段擴展到管制手段，但新行政法學始終避開了實踐證明無法回避的一個問題，即當秩序行政權與經濟社會行政權由同一個行政機關行使時，該如何避免以命令手段替代管制手段？

是故，我們需要一種學說，將管制法律價值從憲政秩序價值中剝離，將管制權與行政權相對分離，主要用于解決法定權利的實有化問題。筆者以為，唯有以公共管制權為核心范疇的“社會法法域說”堪當此任。以勞動法為例，目前學界研究的側重點在立法層面（管制依據），聚焦于勞動權（權利）的法定化——勞動權利的爭取以及勞動權利配置的適度。實際上，得益于二百余年的世界勞工運動史和勞動法演化史，我國勞動法體系正日益完善，勞工基本權利和各項勞動權利已有法可依，也即勞動權（權利）的法定化問題已不是我國勞動法治化中的主要問題，首要的問題是勞動權（權利）如何實有化。有效解決此問題有賴于勞動管制法律問題的系統化研究和實踐，因為勞動管制研究的重點是勞動管制主體的設立、權限和管制手段，以勞動權（權利）的實有化為其主要目標。

二、社會法學及其域內部門法學核心范疇的爭辯

（一）社會法學核心范疇的爭辯

有關社會法概念、范疇、地位之研究在時代和國別上的差異甚大。目前我國有關社會法學核心范疇的研究文獻十分有限，學者們的社會法觀決定了其對社會法學核心范疇的認知（主要觀點如下）。

1.“社會安全制度”核心說。依我國臺灣學者之觀察結論，早期社會法學以社會為本位，舉凡涉及公共秩序或利益、勞動關系及經濟安全保障之法律，皆得以社會法稱之，此為廣義上的社會法；今日法制意義上的社會法系指社會安全相關之法律制度，即社會之法的部分領域，乃狹義上的社會法。社會法（社會之法）系以社會安全制度作為核心概念與原始范疇，〔21〕參見林谷燕、邵惠玲、郝鳳鳴、郭明政、蔡茂寅：《社會法的概念、范疇與體系》，載臺灣社會法與社會政策學會主編：《社會法》修訂二版，元照圖書出版有限公司2016年版，第26頁、第28頁、第29頁。我國大陸地區學者對此亦多有認同，而持“社會安全制度”說的學者們所理解的社會法又有法域與部門法之分，臺灣地區學者一般認為，社會法是公私法以外的獨立法域，社會安全法之外的其他有關社會的法歸于民法公法化或法律社會化現象；社會安全法系指提供社會給付之法令，隨著社會給付（社會保險、社會救助、社會福利等）走向法制化與體系化，社會法學的發展也逐漸脫離了勞動法范疇，構成了獨立的法律領域。〔22〕同上注，第26頁、第32頁、第37頁。另有學者認為，功能上以給付行政為主的社會安全法之屬性為特別行政法。〔23〕參見謝榮堂：《社會法之行政救濟途徑》，同前注〔21〕，臺灣社會法與社會政策學會主編書，第452～453頁；楊士林：《試論我國社會法的基本范疇》，《政法論叢》2012年第6期。

2.“社會權（社會權利）”核心說。持該說的學者基本上認為社會法是部門法，以保護社會弱勢群體的社會權為價值目標。相關的描述有：（1）“根據《經濟、社會和文化權利國際公約》，這里的社會權包括諸如工作權、社會保障權、健康權、受教育權等……沒有社會權，社會法就失去了保護的對象……社會權是社會法的邏輯起點和核心范疇。”〔24〕李炳安：《社會法范疇初論》，載馮彥君主編：《和諧社會建設與社會法保障》，中國勞動與社會保障出版社 2008年版，第84～85頁。（2）“社會法作為旨在保護弱勢群體的生存權和發展權的法律，應該將社會權利引入社會法的范疇，以社會權利作為社會法的核心概念。”〔25〕謝增毅：《社會法的概念、本質和定位：域外經驗與本土資源》，《學習與探索》2006年第6期。（3）“經濟、社會權利等‘社會權利’必須依靠社會法的保護，社會法也具有保護此類權利的調整機制，則將社會權利的概念引入社會法，并作為社會法的核心概念和法益目標則是順理成章之事。”〔26〕陳甦：《社會法學的新發展》，中國社會科學出版社2009年版，第20頁。

3.“社會權益”核心說。有學者站在“社會法法域說”的立場上，對“社會權（社會權利）”核心說提出了質疑，理由是“社會法學者眼中的社會權利其實質是一個公法中的權利，并不具備作為社會法核心概念的要素”。對于社會法的核心概念，社會權益比社會權利更適合，因為“社會權益能夠包含社會法的內容和特征，體現了社會法的三個層次”〔27〕有學者認為，在社會法中，有三層調整模式。宏觀層次涉及社會基準，是為保障人類社會最基本尊嚴和最低物質生活而設定的。中觀層次涉及團體契約，是當事人按照“團體制度”締結的團體契約，關系到群體成員以及相對應的主體的權利義務。微觀層次涉及個人契約，是按照“合同制度”締結的。參見董保華：《社會法原論》，中國政法大學出版社 2001年版，第200頁。，也能體現其公私法融合之特點，而且社會權益在立法中亦有體現，是故，社會權益在實踐和理論中都較適宜作為社會法的核心概念出現。〔28〕參見黃玲：《社會法核心概念的界定——基于對社會權利核心地位的質疑》，華東政法大學2014年勞動與社會保障法學專業碩士論文，第43～47頁。

（二）經濟法學和環境法學核心范疇的爭辯

在社會法域內的各部門法中，囿于視野，筆者尚未發現勞動法、社會保障法等部門法學中以范疇體系為研究主題的文獻。經濟法學和環境法學學者較為重視對核心范疇的研究，以論證本門學科的特異性和獨立性。

1.經濟法學核心范疇的爭辯

有關經濟法學范疇的理論成果較多，但近些年來少有知識增量。學者采用了基本范疇、初始范疇、特異性范疇、基石范疇等不同稱謂，筆者將這些范疇的描述皆歸之于經濟法學核心范疇的研究。

其一，權利（力）核心說。又有“三維說”“二維說”“一維說”之分。“三維說”認為，將國民經濟的發展、社會整體經濟的利益協調和國家的經濟安全歸納為經濟法學基本范疇，即發展權、分配權（公平權）與安全權，并以此為紅線，進一步分析了經濟法的調整對象、經濟法的原則、經濟法主體、經濟權利義務、經濟法律任務、經濟法中的責任等經濟法范疇群。〔29〕參見程信和：《發展、公平、安全三位一體——經濟法學的基本范疇問題探析》，《華東政法學院學報》1999年第1期。“二維說”認為，把經濟法學的基本范疇概括為經濟治理權和經濟自治權，這是從“權力—權利”的路徑思考得出的觀點。〔30〕參見魯籬：《經濟治理權與經濟自治權——對經濟法基本范疇的重新解讀》，《法學》2004年第6期。“一維說”認為，“經濟權利”是經濟法的初始范疇，表現為市場準入的權利、參與市場活動的權利、公平競爭的權利、自由經營的權利、公平獲得市場利益的權利。基于此思想路徑闡發出經濟法的三個最主要的基本范疇：（1）由經濟權利直接分類而產生的經濟自由權和經濟平等權兩個概念；（2）由經濟權利引導出來的并作為經濟權利從屬概念的國家干預權；（3）由經濟權利引導出來的經濟法律主體等基本范疇。〔31〕參見岳彩申：《經濟法的范疇體系研究》，載李昌麒主編：《中國經濟法治的反思與前瞻——2000年全國經濟法學理論研討會論文精選》，法律出版社2001年版，第222～223頁。其二，“調制”核心說。該說將經濟法范疇分為特異性范疇與非特異性范疇兩類。調制（宏觀調控和市場規制的簡稱）是貫穿于整個經濟法理論的一個至為重要的范疇，是其他部門法所沒有的特異性范疇。〔32〕參見張守文：《論經濟法學的特異性范疇》，《北京大學學報》（哲學社會科學版）2006年第3期。其三，“社會整體利益”核心說。該說認為，經濟法基石范疇應歸之于“社會整體經濟利益”，其內在基本矛盾的發展、轉化循序推演出經濟法的本質范疇、價值理念范疇、主體范疇、權利義務范疇、責任范疇、體系范疇（如“宏觀調控法”“市場規制法”）等基本范疇。〔33〕參見劉紅臻：《經濟法基石范疇論綱》，《法制與社會發展》1999年第4期；蔣悟真、李晟：《社會整體利益的法律維度——經濟法基石范疇解讀》，《法律科學》2005年第1期。

2.環境法學核心范疇的爭辯

以環境權為環境法的核心概念或理論基石已成為絕大部分環境法學者的共識，〔34〕參見蔡守秋：《環境政策法律問題研究》，武漢大學出版社1999年版，第80頁；呂忠梅：《論公民環境權》，《法學研究》1995年第6期；呂忠梅：《再論公民環境權》，《法學研究》2000年第6期；陳泉生：《環境權之辨析》，《中國法學》1997年第2期；等等。但亦不乏有如下不同觀點。其一，“公眾環境利益”核心說。該說強調環境權作為私權，不能統攝環境法諸現象。環境法學的核心范疇應當體現公共利益，擔當得起核心范疇的應當本質上是一種法益而非權利的公眾環境利益。〔35〕參見鞏固：《私權還是公益？環境法學核心范疇探析》，《浙江工商大學學報》2009年第6 期。其二，“環境義務”核心說。該說同樣認為，環境權本身并不能理所當然地成為環境法學的基石范疇，其推理存在邏輯上的斷裂。承擔環境義務是人類應對環境危機的唯一出路，環境權的規定也旨在確立環境義務。環境義務作為環境法學的基石范疇有其客觀必然性。〔36〕參見劉衛先：《環境法學基石范疇之辨析》，《中共南京市委黨校學報》2010年第1期；徐祥民：《從全球視野看環境法的本位》，《環境資源法論叢》第3卷，法律出版社2003年版；徐祥民：《極限與分配——再論環境法的本位》，《中國人口、資源與環境》2003年第4期；徐祥民：《告別傳統，厚筑環境義務之堤》，《鄭州大學學報》（哲社版）2002年第2期。在域外，無論是環境權最早被提起的日本，還是我國臺灣地區，學界對于環境權的討論都是既有肯定說，也有否定說。參見朱謙：《反思環境法的權利基礎——對環境權主流觀點的一種擔憂》，《江蘇社會科學》2007年第2期。其三，“環境法權結構”核心說。該說看到了環境權力在環境法學領域的地位，將基于環境利益之上的環境權利、環境權力并列為最基本、最重要的元概念，認為環境法法權結構的規范建構有助于實現環境權利與環境權力架構的內外部相互制衡與協作，為邁向多元合作共治的現代環境治理模式奠定了制度基礎。〔37〕參見史玉成：《環境法學核心范疇之重構：環境法的法權結構論》，《中國法學》2016年第5期。

在以上相關成果中我們看到了法學核心范疇爭議在社會法學研究中的延伸和投射，特別是在社會法域內權利和權力的關系問題上，我們看到了熟悉的法理學界的掙扎，學者們都拒絕權力范疇在社會法領域內的一元核心地位，只有在與權利并列的法權結構中，權力才能進入核心范疇層。對此筆者并不茍同，認為社會法以社會整體利益為本位，其核心范疇理當在權力層面。這種觀點很可能一時難以被學界所接受。然而，我們一定不能忘記，所謂現代國家干預，是指國家行使其現代的經濟和社會新職能，而傳統公法、私法二元法律結構適配的是國家政治職能。同為執行國家職能的權力，如果說公法的核心范疇是消極保護私權的國家權力，那么將積極保護私權、維護社會利益的公共管制權力視為社會法的核心范疇，不僅與大陸法系的形式理性相契合，而且更符合我國管制性法律的實效性訴求。

三、探尋社會法學核心范疇應注意的問題

筆者以為，上述各類學說中存在諸多迷局和誤區，以下問題應予以澄清。

（一）不可割裂法域區分標準和大陸法形式理性的內在聯系

最古老的二元法域區分標準是“利益”，“利益說”肇端于古羅馬法學家烏爾比安所提出的“公法是有關羅馬國家穩定的法”〔38〕［意］彼德羅·彭梵得：《羅馬法教科書》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第9頁。以及查士丁尼《法學階梯》所謂“公法是涉及羅馬帝國政體的法律，而私法則是涉及私人利益的法律”〔39〕［古羅馬］查士丁尼：《法學總論》，張企泰譯，商務印書館1995年版，第1～2頁。的區分。后來的學者發展出“主體說”（私法主體的雙方都是私人或私團體，公法主體的雙方或最少一方是國家或在國家之下的公團體）、“意思說”（公法所規律的意思為權力者及服從者的意思，私法所規律的意思為對等者的意思）、“混合說”等，日本學者美濃部達吉認為，基本標準在于法主體的差異。〔40〕參見［日］美濃部達吉：《公法與私法》，黃馮明譯，中國政法大學出版社2003年版，第24～37頁。二元法域區分標準延伸至三元結構時，根據大陸法形式理性要求，應當保持同樣的邏輯。

筆者主張法域的劃分標準是一個由四個不可分割的部分組成的標準群：法的主體、法的本位、法的核心范疇和法的實施機制。這些標準與大陸法系形式理性的關聯在于：（1）法的主體。一個基本的法律現實是，私法主體為私人、私團體，公法主體一方為執行國家政治職能的公權機關，社會法主體一方為執行國家經濟和社會職能的公共管制機構。勞動法的三方主體看似較為特殊，然其實質卻是勞動管制主體對雇主一方主體的規制。也就是說，勞動法、經濟法、環境法以及社會安全法的主體一方皆為執行國家經濟和社會職能的公權機關，無論是將勞動法劃歸私法，還是將社會安全法劃歸社會法或公法，皆會破壞形式理性。我國臺灣地區學者一方面認為勞動法屬于民法公法化現象，從勞動法中分離出來的社會給付法構成一個獨立的法域，另一方面將社會給付界定為“解決社會風險引發之生活短缺現象，于個人勞動、親屬或財產關系之外，由公權力主體提供之公共給付”，以公權力主體運用公共資源的概念界定社會給付，目的在于“呈現社會給付系公權力主體介入私領域、具有社會干預的特性”。〔41〕同前注〔21〕，林谷燕、邵惠玲、郝鳳鳴、郭明政、蔡茂寅文，第31頁。那么，勞動法同樣是“公權力主體介入私領域”的社會干預工具，何以與社會安全法不歸于同一法域？再者，若社會給付法歸屬行政法，則如何協調其授權法本質與行政法的控權法本質之間的沖突？凡此種種，皆當予以深究。（2）法的本位。私法、公法、社會法的本位分別是私人利益、國家利益、社會利益。“社會法”之“社會”乃指“社會利益”之“社會”，而不是構成整體社會利益之一部分的“社會安全”之“社會”。有學者認為，“公”“私”“社會”這三者并不居于同一層次，與“社會”相并列的只能是“個人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了雙重劃分標準，違背了形式邏輯。〔42〕參見孫文楨：《論私法與公法的區分標準》，《中南大學學報》（社會科學版）2013年第4期。殊不知，“公”“私”“社會”乃本位意義上的并列，是國家利益、私人利益和社會利益的并列。（3）法的實施機制。法域區分標準的現代發展是法的實施機制。私法、公法、社會法的標志性實施機制分別為消極的法院執法、命令服從式行政機關執法和監督調節式管制機構執法。持“社會安全制度”核心說、“社會權”核心說、“社會權益”核心說的學者均關注到了作為社會法重要主體的社會弱勢群體的利益保護，但均忽略了社會法實施機制的特殊性。“社會權益”核心說認為包括勞動法、社會保障法、消費者權益保護法、環境保護法以及婦女、兒童、老年人權益保障法等在內的法律屬于第三法域，而經濟法屬于公法。如若將經濟法歸于公法，那如何理解其與勞動法共有的管制權干預、公私融合的屬性？將國家干預經濟的法律歸于公法，將干預社會的法律歸于社會法，不僅破壞了公私法固有的區分邏輯，而且破壞了執行國家干預任務的法律在權力（權利）配置和實施機制上的邏輯一致性。（4）法的核心范疇。與法的實施機制相對應，法的核心范疇也堪當法域區分新標準——私法、公法、社會法的核心范疇分別為權利、傳統國家權力和現代公共管制權。頗為吊詭的是，大陸法系國家和地區普遍接受了源于美國的公共管制法的實踐和理論，卻拒絕將其融于法域區分標準之中。

概言之，如果還承認我們是在大陸法框架下探討法域問題的話，那么前述各類核心說均與大陸法系的理性主義和邏輯體系產生沖突。

（二）不可混淆法學核心范疇和法的本位

前述社會法“社會權益”核心說、經濟法“社會整體利益”核心說、環境法“公眾環境利益”核心說存在的共同問題是混淆了“核心范疇”與“法的本位”兩個法學概念。

法的本位（法律本位）是我國法學理論的一個原創性命題，〔43〕參見童之偉：《20世紀上半葉法本位研究之得失》，《法商研究》2000年第6期。20世紀30～40年代學者的代表性定義是“當研究權利義務之先，對于法律立腳點之中心觀念，不可不特別論及，即所謂法律之本位是也。”〔44〕歐陽谿：《法學通論》，上海會文堂編譯社1933年版，第241頁。改革開放后，學者們主張“‘法的本位’是關于在法這一定型化的權利和義務體系中，權利和義務何者為起點、軸心或重心的問題”〔45〕張文顯：《從義務本位到權利本位是法的發展規律》，《社會科學戰線》1990年第3期。，“法律本位是指國家權力機關在制定法律的時候，必須首先確立法律的基本目的，基本任務或者基本功能，它反映了法律的基本觀念和價值取向。”〔46〕李東方：《現代經濟法的歷史前提及社會公共利益的本位性》，同前注〔31〕，李昌麒主編書，第292～305頁。各類定義基本上表達了法律本位的本質特征，即法律的中心、軸心或重心，或者何者為基礎、根基或邏輯起點。〔47〕參見曹平、高桂林、侯佳儒：《中國經濟法基礎理論新探索》，中國法制出版社2005年版，第341頁。這似與法學核心范疇發生了重疊，實則不然。本位意義上的“法律的中心、軸心或重心”指向的是法存在的目的，即為何要創造法？對此，西方學者的觀點是“為了利益”，“目的是法的創造者，而目的就是利益”，〔48〕耶林：《法律的目的》，轉引自張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》，法律出版社1996年版，第129頁。“法的每個命令都決定著一種利益的沖突：法起源于對立利益的斗爭。法的最高任務是平衡利益。”〔49〕菲利普·赫克（Philipp Heck）：《利益法學》，轉引自上注，張文顯書，第130頁。我國學者對法律本位的判斷大致經歷了一個從義務、權利的取向轉為利益取向的過程。早期學者即以發展的眼光判斷“法與權利雖同其存在之時，而究其觀念發達之順序，則古代之法，皆以義務為本位，追至18世紀以來，法之本位，始由義務而進于權利，最近又轉而為義務本位之趨向，以其進而為社會本位也。”〔50〕張映南：《法學通論》，上海大東書局1933年版，第211頁。“現代所謂義務本位者，其義務乃系履行社會職責之義務，故又可稱之為社會本位。”〔51〕張知本：《社會法律學》，上海法學編譯社1931年版，第63頁。20世紀80年代末期以后，我國法學界對新的歷史條件下應當堅持法律的權利本位達成基本共識，而后權利的利益實質為人們所關注，“從其核心內容來看，所謂法的本位，是指法所維護、保障的利益取向問題”，〔52〕同前注〔47〕，曹平、高桂林、侯佳儒書，第340頁。“法律本位的實質內涵在于法律利益，是法律調整的一定社會關系中的主體的利益。”〔53〕周暉國：《法律本位論析》，《南京大學法律評論》2006年秋季號。利益的實現借助了法律的權利義務體系，但不是權利義務本身。筆者認為，權利承載的利益（或者說權益）只具備法的本位資格，但不具備法學核心范疇資格。利益僅是造法的目的和任務，不是在對全部法律現象進行高度概括后產生的“真正的法律的孩子”，而法學核心范疇應當具備本學科的特異性，這是不容置疑的。法的發展史表明，從法學核心范疇的角度，權利與權力關系經歷了從權力核心到權利核心的變遷；從造法目的的角度，法的本位經歷了從國家利益、個人利益到社會利益的變遷，三種利益并非先后替代，而是依次展開，并存于現代。

在法的本位方面，顯然社會弱勢群體利益不等于社會利益，國家利益、私人利益和社會弱勢群體利益不宜并列。這或許也是“社會安全制度”核心說和“社會權（權利）”核心說否認社會法法域性，而選擇將部分法（如勞動法、消費者權益保護法）歸于特別私法，將部分法（如經濟法、社會保障法）歸于公法的一個原因。

（三）不可割裂法域性范疇與法學范疇之間的內在一致性

法域性核心范疇是對單個法域內法律現象總體的普遍聯系、普遍本質、一般規律的高度抽象，并應與法學核心范疇保持內在的一致性。

私法域是權利的本場。傳統公法域的核心范疇是以統治為目的的國家權力（簡稱“統治權”，容后詳述），在近代市場經濟背景下“統治權”受到了私法權利的制約。社會法域的現代興起源于人們發現私法權利的自由行使產生負社會效應，國家權力的積極性被激活而介入私法域，于是產生了公共管制權。在整個法學領域內，私法權利、公法統治權、社會法管制權又是感性的、具體的、多樣化表象。在建立三者間的普遍聯系時，我們會發現，在現代法律語境下，無論是消極的公法統治權還是積極的社會法管制權，最終皆不得不在服務權利（個體的或特殊群體的）中實現其價值。權利主要通過在不同的社會和法律領域中的矛盾運動得以實現。在私法領域，它主要通過權利與義務的矛盾運動來實現；在公法領域，它主要通過國家機關職權與職責的矛盾運動來實現；在社會法領域，它主要通過權利與管制權力的矛盾運動來實現。權利是法學的元概念，構成全部法律現象的邏輯起點，并在與權力的相互制約中推動整個法學的現代發展。“社會權益”核心說認為，社會權益包括了社會法中的權利，也包括了社會利益，社會利益的外化形式是社會法中的權利和義務，社會法中的權利和義務可綜合概括成社會權益，那么，這是否也可以推斷法學的核心范疇可以表述為“權益”？

同理，法域性核心范疇與域內各部門法學核心范疇間也應保持邏輯上的一致性。以經濟法為例試作說明。有觀點認為，“調制”是經濟法領域的深層次的原生性特異性范疇，但它需有輔助性的特異性范疇來彌補其不足（如針對調制的對策）。在此基礎上，與法學上的非特異性范疇進行有機組合，便形成了經濟法領域的組合范疇。例如，與“調制主體”相對應的是“調制受體”；與國家的“調制行為”相對應的是市場主體的“對策行為”；與國家的“調制權”相對應的是市場主體的“對策權”，并進而形成總體上的范疇體系。〔54〕同前注〔32〕，張守文文。筆者認為，“調制”范疇的認定已接近了經濟法學核心范疇的真相，因為將作為公權行為的“調制”上升至核心范疇的地位實乃創新之舉。經濟法之核心范疇當與法學核心范疇“權利”、與公法的核心范疇“統治權力”遵循同樣的邏輯，宜定位為“調制權”，即經濟管制權。

四、公法域統治權與社會法域管制權的界限

公權不等于公法上的權力，社會法上的權力同樣是公權。傳統公法以憲政秩序為價值，以權力為核心范疇。在國家權力裂變、社會法域形成之后，如同必得有一個名詞指稱社會法上的權力那樣，也必得有一個名詞來指稱傳統的公法權力。在我國近現代憲法性文件（包括草案）中，從1908年《欽定憲法大綱》（含憲政編查館和資政院說明）到1933年《中華民國憲法草案》（節本）（薛毓津擬），從1931年《中華蘇維埃共和國憲法大綱》到1982年《中華人民共和國憲法》，使用過的與權力相關的法律概念繁多，比如統治權、統治、統轄、大權、君權、治權、國權、主權、人權、政權、立法權、行政權、司法權、審判權、檢察權、監察權等。〔55〕參見錢寧峰：《“統治權”： 被忽視的憲法關鍵詞》，《中外法學》2012年第1期。其中，“統治權”“統治”（或“統轄”）出現的頻率畸高。本文認為，在三元法律結構中，公法中的權力當一如既往保持其統治的政治性和暴力性，以“統治權”指稱為宜。

“統治權”是一個憲法概念，是日本明治時期制憲的產物，具備法律和政治雙重功能。明治憲法第4條創制了這一詞匯，〔56〕參見［日］日本大辭典刊行會：《日本國語大辭典》第14卷，小學館1981年版，第490頁。使得“統治權”在近現代中國得以廣泛流行。“統治權”亦是德國公法上的法律名詞，對應德語詞匯有“Herrschaftsrecht”“Hoheitsrecht”等。德國學者一般解釋此種權力為一種對人的命令權，即強制個人與團體服從命令之權。〔57〕參見王世杰、錢端升：《比較憲法》，中國政法大學出版社 1997年版，第39頁注釋一。日本學者通常將此種權力解釋為“國家權力”。〔58〕參見載澤：《考察政治日記》，岳麓書社 1986年版，第575～577頁； ［日］三浦隆：《實踐憲法學》，李力、白云海譯，中國人民公安大學出版社 2002年版，第36頁。民國學者張知本指出，根據多數學者的通說，統治權表示國權之支配權，也就是指對于人民之命令強制之權力。〔59〕參見張知本：《憲法論》，中國方正出版社 2004年版，第3～4頁。我國“統治權”概念僅存在于1933年之前的近現代中國憲法文本中，但“統治”一詞依然保留在中國共產黨領導的革命根據地時期各政權和中華人民共和國成立后所公布的憲法文本中。〔60〕同前注〔55〕，錢寧峰文。當代中國憲法理論極少探討近現代中國憲法文本中的“統治”和“統治權”問題，在一定程度上是因為新中國憲法序言中“終于推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義的統治”的表述。因為新中國憲法文件否定了反革命政權的“統治”和“統治權”，這兩個概念便被涂上了貶義色彩，這是毫無道理和缺乏邏輯之觀念。很顯然，在“推翻了帝國主義、封建主義和官僚資本主義統治”的同時，新的統治產生了，這就是“社會主義的統治”，也即憲法中確立的“工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政，實質上即無產階級專政”。“統治”和“統治權”本屬中性的概念，不應因民主政體或專制政體而異，不應因掌握國家政權的階級而異。亦有學者重拾該詞匯，認為“傳統的國家主權理論主要是統治權學說，也就是強調民族國家的政府統治權對內的最高性和對外的獨立性”〔61〕莫紀宏：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社 2001年版，第384頁。，或認為“國權在其現實性上表征為國家對其所轄領土和公民之原始的獨占的統治權”〔62〕江國華：《憲法哲學導論》，商務印書館 2007年版，第176頁。。筆者以為，“統治”一詞既為現行憲法概念，百年來又為國人所熟悉，是不需要解釋的詞匯，以“統治權”指稱傳統公法權力沒有法律和認知障礙。

公法統治權和社會法管制權存在以下差異：（1）在性質上，統治權以暴力和政治角逐為其本性，而管制權以市場規制和社會利益為其本性，是立法權、行政權、司法權三權制衡技術在經濟社會領域的新發展。（2）與行政權的關系上，統治權是行政權的上位概念，而管制權在本質上要求獨立于行政干預和集團利益，從而與以秩序行政為目標的行政權區分開來。（3）在權限上，統治權之行政權不得裁決私法糾紛，而管制權集委任立法權、執法權、委任司法權于一體，具有私法糾紛裁決權。（4）在與私法權利的關系上，權利對統治權形成單向制約關系，而權利和管制權形成雙向制約關系，即管制權一來要對權利的濫用和市場的失靈進行監管或協調，二來要根據不同的經濟社會條件隨時調整管制與自治的適度。（5）在法域內部運行上，公法領域的主要矛盾是統治機關職權與職責的對立統一，職責因其制約職權、保護私權的功能而居于這對矛盾的主要方面，而社會法領域的主要矛盾是管制權與社會法權利之間的矛盾，管制權因其保護公平、正義的社會法權利的積極性而居于這對矛盾的主要方面。

五、社會法學范疇體系的構建

（一）社會法學的核心范疇關系

筆者定位社會法學核心范疇所遵循的是“從具體上升到抽象和從抽象上升到具體”的馬克思主義法學方法論和矛盾分析方法。表1以管制權為核心，根據權利在不同法部門表現出的差異性，繪制了社會法學核心范疇關系的譜系。

表1顯示，法學的核心范疇關系（權利與權力關系）在社會法域內表現為管制權和權利關系，私法的核心范疇關系（權利與義務關系）和公法的核心范疇關系（職權與職責關系）分別表現為社會法域的兩大次要矛盾（基于市場缺陷產生的權利與義務關系、管制職權與職責關系）。在管制權與權利的對立統一關系中，管制權對權利有所保護、有所制約，保護的是公平競爭權、公平交易權、社會權等不能為自由市場所顧及之權利，制約的是濫用優勢市場地位而對他人權利或社會利益造成損害之權利。同時，管制權為權利所制約。在管制職權與職責的對立統一關系中，管制職責對管制權進行二次制約。社會法的核心范疇關系在其域內不同部門法中有著不同的表現。經濟法領域的主要矛盾表現為經濟管制權與經濟法上權利之間的矛盾，經濟法上權利是完全的一般商品市場性權利。勞動法領域的主要矛盾表現為勞動管制權與勞動法上權利（勞動權利和經營自由）之間的矛盾，勞動法上權利是特殊商品市場上的權利，具有不完全市場性。社會保障法及其他弱勢群體保護法領域的主要矛盾表現為基本生存管制權與生存性權利之間的矛盾，此類生存性權利是非市場性權利，是因個人的天生不平等或意外事故而產生的基本生存訴求，形式平等的私法市場無法滿足它。

表1 社會法學核心范疇關系的譜系

（二）社會法學的范疇體系

在社會法學范疇體系內部由低而高可以劃分為普通范疇、基本范疇和核心范疇等層次。普通范疇是對法律現象的某個具體側面、某種具體聯系、某一具體過程的比較簡單的抽象，屬于初級范疇。社會法學普通范疇大量存在于各部門法學，比如經濟法學中的經濟法、市場監管、宏觀調控、經營者、消費者、不正當競爭、壟斷、產品質量、土地劃撥、房地產管理、銀行業監督管理委員會、計劃、稅收征管等。

社會法學基本范疇是以社會法內全部法律現象為背景，對法律現象的基本環節、基本過程或初級本質的抽象屬于社會法學理論的基本概念。在眾多的社會法普通范疇中，可以抽象出“公共管制權”“社會法”“社會法體系”“社會法的本位”“社會法的基本原則”“社會法律行為”“社會法律關系”“社會法主體”“社會法權利”“社會法義務”“社會法律責任”“社會法律發展”等基本范疇。其中，公共管制權的內涵最為豐富。作為核心范疇，其是對社會法學眾多基本范疇的概括與總結，構成社會法學的基本元素和邏輯起點，也是我們認識研究社會法學的起點及終點，是社會法學區別于私法學和公法學的標記。圖1展現了公共管制權為其他范疇所不能替代的統駕全局的能力，全部的社會法規范和社會法學問題都以胚芽的形態包含于公共管制權這一核心范疇中，“是它的邏輯演化的產物、表現和實現環節”。

圖1 公共管制權與其他基本范疇的關系

六、余論

雖然經濟法學和環境法學的相關成果為社會法學核心范疇的研究提供了可貴的局部視角，社會法學相關成果更是做了開拓性的努力，但仍未能找到托起整個社會法學理論的支點，使得社會法理論有可能真正有效地指導我國的社會法實踐。故此，在社會法學核心范疇的證成上，我們不僅要秉持大陸法系的形式理性，注意社會法學核心范疇與其域內各部門法學核心范疇在邏輯上的一致性，以及與法學核心范疇之間的邏輯關聯，還應特別研判社會法學核心范疇與社會法本位的區別，社會法管制權與公法統治權的區別。惟其如此，法學才有望成為和諧統一的有機體，才能在不同法域和不同法部門間架起溝通的橋梁，降低社會法域各部門之間以及不同法域之間進行學術交流的成本。