吳律師信箱

員工明明不勝任工作單位為何仍不得解聘

吳律師：

劉某是我公司的一名員工，工作中需要接觸放射性物質，具有一定的職業危害。由于劉某不能勝任工作，甚至在培訓之后仍無法滿足工作要求，公司決定在額外支付其一個月工資后將其解聘。可近日法院作出判決，認為公司之舉屬于違法解除勞動合同，并讓公司向劉某支付賠償金。請問：劉某明明不能勝任工作，公司為何仍不能將其解聘？

讀者：張麗麗

張麗麗讀者：

法院的判決并無不當。

雖然《勞動合同法》第四十條第（二）項規定，“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”，用人單位可以提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后，解除勞動合同。但其第四十二條同樣指出：“勞動者有下列情形之一的，用人單位不得依照本法第四十條、第四十一條的規定解除勞動合同：（一）從事接觸職業病危害作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查，或者疑似職業病病人在診斷或者醫學觀察期間的;（二）在本單位患職業病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的;（三）患病或者非因工負傷，在規定的醫療期內的;（四）女職工在孕期、產期、哺乳期的;（五）在本單位連續工作滿十五年，且距法定退休年齡不足五年的;（六）法律、行政法規規定的其他情形。”

《職業病防治法》第三十五條也表明：“對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，用人單位應當按照國務院、衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔。用人單位不得安排未經上崗前職業健康檢查的勞動者從事接觸職業病危害的作業;不得安排有職業禁忌的勞動者從事其所禁忌的作業;對在職業健康檢查中發現有與所從事的職業相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，并妥善安置;對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。”即鑒于劉某所從事的工作具有職業危害，決定了盡管其不能勝任工作，但公司要想將其解聘，必須以進行離崗前職業健康檢查為前提。正因為公司沒有照此辦理，自然也就必須根據《勞動合同法》第八十七條之規定，向劉某支付違法解除勞動合同的賠償金。

吳律師

我可以要求前夫增加孩子的撫養費嗎

吳律師：

我與趙某結婚后育有一子銘兒（化名），銘兒剛滿兩周歲時，趙某便與我離婚，銘兒由我撫養，由趙某每月支付撫養費600元。13年過去了，近幾年因為我的工作不夠穩定，收入較低，物價也在上漲，加之銘兒已經上中學，費用支出較大，我感到撫養銘兒越來越困難。我考慮到趙某在醫院工作，現在每月的收入過萬元，生活比較富裕，便找到趙某協商增加孩子的撫養費，卻遭到趙某的斷然拒絕。趙某的回答是：撫養費是在我們離婚時就確定的，是不能改變的，增加孩子撫養費的事兒你就想也別想了。

請問：我可以要求前夫趙某增加孩子的撫養費嗎？

讀者：吳女士

吳女士讀者：

可以的。因為對子女撫養費的數額并非一成不變。

我國《婚姻法》第三十七條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部分或全部，負擔費用的多少和期限的長短，由雙方協議;協議不成時，由人民法院判決。關于子女生活費和教育費的協議或判決，不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超過協議或判決原定數額的合理要求。”《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第十八條規定：“子女要求增加撫育費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持。（1）原定撫育費數額不足以維持當地實際生活水平的;（2）因子女患病、上學，實際需要已超過原定數額的;（3）有其他正當理由應當增加的。”由此可見，撫養費主要分為生活費和教育費兩部分，夫妻雙方離婚之后有未成年子女的，其中撫養子女的一方有權要求不負撫養責任的一方給付撫養費。但離婚之后，并不代表不負撫養責任的一方對其未成年人的監護責任滅失，其依舊需要承擔監護人監護義務。在離婚時，夫妻雙方約定的撫養費也并非一成不變，如果有應當增加撫養

費的理由且對方有給付能力的，增加撫養費的請求應該給予滿足。

從吳女士所介紹的情況來看，吳女士和趙某已經離婚13年之久，隨著時間的推移、經濟的發展、生活水平的提高及物價上漲等因素，加之孩子銘兒正在上中學，學習費用支出較大，原定的600元撫養費無疑不能滿足銘兒的正常生活和學習。而趙某在醫院工作，現在每月的收入過萬元，生活比較富裕。鑒此，吳女士可以要求前夫趙某增加孩子的撫養費，至于增加多少，達到什么標準，這在《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第七條中也是有規定的：“子女撫育費的數額，可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地的實際生活水平確定。有固定收入的，撫育費一般可按其月總收入的百分之二十至三十的比例給付。負擔兩個以上子女撫育費的，比例可適當提高，但一般不得超過月總收入的百分之五十。無固定收入的，撫育費的數額可依據當年總收入或同行業平均收入，參照上述比例確定。有特殊情況的，可適當提高或降低上述比例。”

吳女士可以按照相關的法律法規與趙某進一步商談，增加部分撫養費，以滿足銘兒的生活及教育費用。如果商談不成，也可以向法院提起訴訟。

吳律師

對未盡撫養義務的母親是否有贍養義務

吳律師：

我是玲兒（化名）的姑姑。我的弟弟與魯某結婚后生下玲兒，在玲兒5歲的時候，我的弟弟因患重病救治無效死亡，而魯某并沒有對玲兒盡到做母親的責任，很快就把孩子丟棄在我這兒，遠走他鄉與胡某組成了新的家庭。這30多年來，魯某對玲兒的生活從不過問，也不探望，玲兒的生活及教育等各方面都是由我操持的。現在，玲兒大學畢業后開了一家小型的食品加工廠，經營得蠻不錯。日前，魯某從外邊傳來消息，要來看望玲兒，并希望玲兒能夠對其進行贍養。我們了解后才知道，魯某與胡某早已離婚，魯某身患多種疾病，已經完全喪失了勞動能力，生活遇到了極大困難。

請問：玲兒對未盡撫養義務的母親魯某是否有贍養義務？

讀者：云女士

云女士讀者：

說實話，看完云女士的這個情況介紹，心情非常沉重。

一方面，魯某當家庭遇到變故時，拋棄玲兒遠走他鄉，未對孩子盡撫養義務，令人難以置信。另一方面，當上了年紀之后，又身患多種疾病，處于極度困難之中，令人十分同情。

玲兒對未盡撫養義務的母親魯某是否有贍養義務呢？一方面是道德，另一方面是法律。但玲兒對母親還是應當盡贍養義務的。

我們知道，贍養老人是子女應盡的義務。我國《老年人權益保障法》第十四條中規定：“贍養人是指老年人的子女以及其他依法負有贍養義務的人。”而這里所說的子女，是指婚生子女、非婚生子女、養子女和依法負有贍養義務的繼子女;其他依法負有贍養義務的人，是指老年人的孫子女、外孫子女。我國《婚姻法》第二十一條也規定：“父母對子女有撫養教育的義務;子女對父母有贍養扶助的義務。父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母付給撫養費的權利。子女不履行贍養義務時，無勞動能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養費的權利。”從一般法律意義上講，玲兒對身患疾病、無勞動能力并且生活陷入窘境的母親魯某進行贍養是應盡的義務。

而這里所存在的問題是，魯某在玲兒需要撫養的時候，卻棄之不管并遠離他鄉，并沒有盡到撫養的義務。在30多年后卻突然滋生出需要玲兒贍養的愿望，不但作為撫養玲兒長大成人的姑姑云女士想不通，玲兒本人也可能難以接受。但無論如何，也改變不了魯某是玲兒生母的事實。盡管《婚姻法》為父母子女間規定了互相扶養的對等的權利義務，但這并不是說這兩個權利必須“等價交換”，子女不能將父母是否對其履行了撫養教育義務作為自己履行贍養父母義務的前提。這也就是說，魯某的錯誤行為曾給當時未成年的玲兒造成了多方面的傷害，但玲兒在成年之后，仍然應當履行贍養老年母親魯某的義務。

至于子女對老年人如何贍養，這在《老年人權益保障法》第十四條中規定：“贍養人應當履行對老年人經濟上供養、生活上照料和精神上慰藉的義務，照顧老年人的特殊需要。”魯某畢竟是玲兒的親生母親，血濃于水。作為撫養玲兒長大成人的姑姑云女士，要摒棄前嫌，積極鼓勵玲兒與母親魯某溝通交流，并給予切實可行的贍養。

吳律師

懷疑患上職業病單位不配合鑒定該怎么辦

吳律師：

因為工作中需要大量接觸粉塵而公司沒有采取任何防護措施，我的視力急劇下降，經醫院檢查被確診患有雙眼黃斑病變，視力從原來的1.8和1.5下降到0.4和0.5。為此，我曾要求公司進行職業病工傷鑒定。可公司基于生產緊張和“招工難”而一再拒絕。請問：我該怎么辦？

讀者：劉茹慧

劉茹慧讀者：

你可以直接前往職業病診斷機構進行職業病診斷。

首先，公司的行為違法。一方面，《職業病防治法》第三十二條規定：“用人單位必須采用有效的職業病防護設施，并為勞動者提供個人使用的職業病防護用品。用人單位為勞動者個人提供的職業病防護用品必須符合防治職業病的要求;不符合要求的，不得使用。”公司明知工作場所存在大量粉塵，卻沒有采取任何防護措施，任由你遭受職業危害威脅，無疑與之相違。另一方面，《職業病防治法》第三十五條規定：“對從事接觸職業病危害的作業的勞動者，用人單位應當按照國務院安全生產監督管理部門、衛生行政部門的規定組織上崗前、在崗期間和離崗時的職業健康檢查，并將檢查結果書面告知勞動者。職業健康檢查費用由用人單位承擔。”可公司不僅不主動對你進行在崗檢查，甚至在你出現病癥之后仍依然拒絕。

其次，你可以直接進行職業病診斷。因為《職業病診斷與鑒定管理辦法》第十九條、第二十一條、第二十二條分別規定：“勞動者可以選擇用人單位所在地、本人戶籍所在地或者經常居住地的職業病診斷機構進行職業病診斷。”“職業病診斷需要以下資料：（一）勞動者職業史和職業病危害接觸史（包括在崗時間、工種、崗位、接觸的職業病危害因素名稱等）;（二）勞動者職業健康檢查結果;（三）工作場所職業病危害因素檢測結果;（四）職業性放射性疾病診斷還需要個人劑量監測檔案等資料;（五）與診斷有關的其他資料。”“勞動者依法要求進行職業病診斷的，職業病診斷機構應當接診，并告知勞動者職業病診斷的程序和所需材料。勞動者應當填寫《職業病診斷就診登記表》，并提交其掌握的本辦法第二十一條規定的職業病診斷資料。”職業病診斷機構也可以要求用人單位在十日內提供其掌握的第二十一條所規定資料，如未按期提供，職業病診斷機構可以提請安全生產監督管理部門督促用人單位提供。用人單位若仍不提供，安全生產監督管理部門可處以5萬元以上20萬元以下的罰款。

吳律師

同母異父的哥哥工亡未成年弟弟能否領取撫恤金

吳律師：

我與謝某是同母異父的兄弟。我的親生父母因病或意外死亡后，我一直隨謝某共同生活，并依靠其提供主要生活來源。兩個月前，謝某在上班期間因工作原因意外死亡后，已被認定為工傷。但有人認為，11歲的我作為謝某同母異父的弟弟不能領取供養親屬撫恤金。請問：該說法對嗎？

讀者：小宇

小宇讀者：

該說法是錯誤的，即你同樣可以領取撫恤金。

一方面，你屬于領取撫恤金的對象。《工傷保險條例》第三十九條規定：“職工因工死亡，其近親屬按照下列規定從工傷保險基金領取喪葬補助金、供養親屬撫恤金和一次性工亡補助金：……（二）供養親屬撫恤金按照職工本人工資的一定比例發給由因工死亡職工生前提供主要生活來源、無勞動能力的親屬。標準為：配偶每月40%，其他親屬每人每月30%，孤寡老人或者孤兒每人每月在上述標準的基礎上增加10%。核定的各供養親屬的撫恤金之和不應高于因工死亡職工生前的工資。供養親屬的具體范圍由國務院社會保險行政部門規定……”就其中“供養親屬”的界定，《因工死亡職工供養親屬范圍規定》第二條指出：“本規定所稱因工死亡職工供養親屬，是指該職工的配偶、子女、父母、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女、兄弟姐妹。本規定所稱子女，包括婚生子女、非婚生子女、養子女和有撫養關系的繼子女，其中，婚生子女、非婚生子女包括遺腹子女;本規定所稱父母，包括生父母、養父母和有撫養關系的繼父母;本規定所稱兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父異母或者同母異父的兄弟姐妹、養兄弟姐妹、有撫養關系的繼兄弟姐妹。”與之對應，你與謝某系同母異父的兄弟，且一直隨謝某共同生活，并依靠其提供主要生活來源，自然當屬其列。

另一方面，你符合領取撫恤金的條件。根據《因工死亡職工供養親屬范圍規定》第三條之規定，申請供養親屬撫恤金的條件為：（1）完全喪失勞動能力的;（2）工亡職工配偶男年滿60周歲、女年滿55周歲的;（3）工亡職工父母男年滿60周歲、女年滿55周歲的;（4）工亡職工子女未滿18周歲的;（5）工亡職工父母均已死亡，其祖父、外祖父年滿60周歲，祖母、外祖母年滿55周歲的;（6）工亡職工子女已經死亡或完全喪失勞動能力，其孫子女、外孫子女未滿18周歲的;（7）工亡職工父母均已死亡或完全喪失勞動能力，其兄弟姐妹未滿18周歲的。你父母已經雙亡且年僅11歲，無疑與第（7）項吻合。

吳律師

簽有保密協議的員工能否入職競爭對手的公司

吳律師：

我公司有很多銷售人員，手中都掌握有公司的銷售信息、客戶名單等經營信息。為了防止這些銷售人員泄露商業秘密，除了在所簽訂的勞動合同中約定了保密義務外，公司還與他們分別簽訂了保密協議，并支付了相應的保密費。但是，由于銷售人員流動性較大，經常有離職員工泄露我公司的經營信息。請問，對于簽訂了保密協議的銷售人員，能否禁止他們去競爭對手的公司工作？

讀者：方袁潤

方袁潤讀者：

員工對自己在職期間獲得的商業秘密具有保密義務和責任。《勞動合同法》第二十三條第一款規定：“用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業秘密和與知識產權相關的保密事項。”應當說，掌握企業商業秘密的員工，不論企業是否與其簽訂了保密協議，也不論是在職期間還是離職后，都負有保密義務。如果違反保密義務，就要承擔相應的法律責任。包括：一是泄露企業商業秘密給企業造成損失的，應當承擔賠償責任。《勞動合同法》第九十條規定：“勞動者違反本法規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。”二是如果泄露商業秘密給商業秘密權利人造成重大損失的，還要被以侵犯商業秘密罪追究刑事責任。《刑法》第二百一十九條規定：“有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金;造成特別嚴重后果的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金：（1）以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;（2）披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;（3）違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。”

應當肯定，簽訂一份合法有效的保密協議，能夠對員工起到教育、告知、警示作用，提高員工的保密意識，是企業保護商業秘密的有效措施。但是，保密協議并不具有限制員工離職后進入存在競爭關系的單位工作的功能。因此，要想更好地保護自己的商業秘密，還得同時與這些銷售人員簽訂競業限制協議，這樣才能禁止員工在離職后的一定期間內到競爭對手單位工作。

吳律師

勞動者支付了競業限制違約金也難獲得“自由身”嗎

吳律師：

2016年1月，我入職A市農業銀行并擔任該行下屬支行的金融業務三部經理，雙方簽訂的《保密及競業限制協議》中約定我離職后兩年內不得到省內其他商業銀行工作，如我違反，應向銀行支付10萬元違約金。2018年10月，我申請辭職獲批準。之后，農行按約定每月向我支付競業限制補償金。2018年12月，我入職同省的B市工商銀行，結果很快被A市農行發現。A市農行除要求我支付違約金外，還要求我繼續履行競業限制義務，從B市工行立即離職。請問：該《保密及競業限制協議》是否有效？A市農行的要求合理嗎？

讀者：汪金偉

汪金偉讀者：

A市農行的各項要求是合法的。《勞動合同法》第二十三條第二款規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。勞動者違反競業限制約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。”第二十四條規定，競業限制的人員限于高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。”本案中，金融業務部為銀行的主營業務部門之一，你又是部門負責人，直接涉及該銀行的商業秘密，無疑屬于負有保密義務的人員，因此雙方簽訂的《保密及競業限制協議》合法有效。你雖然進入的是B市工行，但仍屬于約定的省內范圍，因此，你在競業限制期限內入職B市工行，構成違約，理應向A市農行支付約定的違約金。

《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》第十條規定：“勞動者違反競業限制約定，向用人單位支付違約金后，用人單位要求勞動者按照約定繼續履行競業限制義務的，人民法院應予支持。”據此，你應當按照A市農行的要求繼續履行競業限制義務，即應當立即從B市工行離職，直至兩年的競業限制期滿為止。

吳律師