淺析大數據“殺熟”行為的法律規制

肖文娟

摘 要：隨著科學技術不斷與電子商務結合，一些電商企業在掌握了大數據技術后，滋生了許多侵害消費者權益的數據不正當使用行為——大數據殺熟。本文結合現有法律的相關規定，對大數據殺熟行為的法律性質進行深入分析，并在此基礎上對大數據殺熟行為的法律規制困境進行了深刻探討，最后提出相應的完善建議。

關鍵詞：大數據殺熟;差異化定價;消費者權益;法律規制

大數據殺熟指電商企業借助互聯網技術，通過后臺搜集、統計用戶資料、流量使用情況、頁面停留時間等信息，分析用戶的購買偏好和價格敏感度，對其進行精準畫像和差異性定價，從而達到利潤的最大化。大數據殺熟往往被等同于經濟學中的一級價格歧視，企業利用技術更為準確地識別出消費者對于產品的支付意愿，實現產品的最高價出售，因此獲得全部消費剩余。

雖然我國新近頒布的《電子商務法》已對大數據殺熟行為明令禁止。但該法條規定過于粗簡，因此在實務中如何規制大數據殺熟行為仍缺少有效的配套性措施。鑒于此，進一步探討大數據殺熟行為的法律規制問題具有現實意義。

一、大數據殺熟行為的法律性質認定

電商企業之所以可以利用大數據技術優勢進行有效地殺熟獲利，究其根本，是其巧妙地利用了與消費者之間的信息不對稱性進行差別性營銷。電商企業向消費者推送商品價格與實體店標識商品價格性質不同，后者針對不特定消費者，價格透明。而前者針對特定消費者，價格不透明。換言之，在大數據殺熟的情況下，消費者通常難以通過比較的方式獲得平臺向其他消費者推送的同類商品價格。正是因為消費者缺少對透明價格的比較，電商企業才能從中獲取更多利潤。筆者認為，大數據殺熟行為其本質就是價格欺詐，即電商企業利用自身技術的優勢和消費者對互聯網技術的相對劣勢之間所產生的空當，欺騙消費者，侵害消費者的知情權、公平交易權及隱私權等合法權利。這種行為不但違反商業道德，違背誠實信用交易原則，同時嚴重背離了市場經濟的公平原則。

二、現有法律對大數據殺熟行為的規制困境

（一）界定模糊，規制無力

《電子商務法》順應互聯網時代頒布實施，但也僅從表征上定義大數據殺熟行為，進行限期改正等行政懲罰。其中第十八條規定電商經營者根據消費者的個人消費偏好等向其提供相應搜索結果的，應提供無針對性選項。該規定寬泛，對大數據殺熟行為的規制力度略有不足。現實中平臺未盡規定義務的情況復雜，需要綜合各方面因素才能認定。

《消費者權益保護法》第二十條明確經營者對商品明碼標價義務并對欺詐行為規定懲罰性賠償。但我們需要認識到大數據殺熟行為對商品確有公開定價，與上述規定有著本質區別。

《價格法》對有關價格歧視的交易同等條件闡述得并不清楚，因此不能將大數據殺熟與此法規制的價格歧視直接等同。

《網絡安全法》也僅對用戶信息取得正當、保密等進行要求，并無大數據殺熟行為相關內容……

總之，我們很難依據現有法律直接判定大數據殺熟行為，即便通過合理的法律解釋使得大數據殺熟行為能夠有法可依，多數消費者也因損失不大，訴訟意愿低，往往放棄尋求司法救濟。

（二）舉證困難，維權不易

大數據殺熟通過算法操作完成，極具隱蔽性，取證難，質證更難。相關證據多由平臺掌握，消費者極難獲取。另者，目前已知殺熟行為所涉及的服務領域多為即時性、一次性消費，如航班訂票、出行用車，即便消費者事后察覺被殺熟，也因消費完成只能放棄維權。

三、規制大數據殺熟行為的完善建議

（一）完善法律法規，加強政府監管

大數據殺熟行為的法律規制應從立法、司法、執法層面入手，做到大數據收集的規范化、利用的透明化，形成監管合力。

首先，國家應完善法律法規，要求平臺預先將相關算法、模型及具體原理等資料提交審核，明令企業在使用互聯網技術進行用戶分析時的告知義務，使消費者充分了解平臺數據采取的范圍及相關影響。

同時，政府監管應跟進時代發展，創新監管模式。政府部門可定期抽查平臺大數據使用情況，要求平臺提供某種商品一段時間內針對不同用戶的定價出售專項報告。政府監管要時刻保持與業界同步的科技認知，構建大數據違法行為識別的數據模型。相關部門同樣可通過技術對經營者精準定位，進行實時監管。

再者，針對消費者權益規定不詳的難題，我國可借鑒日本、歐盟等國家相關規定。提高平臺獲取消費者信息的門檻，明確數據獲取、使用的同意權;保障消費者的知情權，消費者可隨時查閱平臺對自己的定位報告及對應的定價策略;最后，消費者應享有遺忘權，可以隨時刪除相應數據并且在退出平臺時，數據自動清空。

（二）強化行業自律，充分市場競爭

充分的市場競爭是對不正當商業行為最有效的校正。未來的商業競爭必然是信息戰，企業須在充分發揮數據價值與尊重消費者權益間尋求平衡點，提高自身競爭力，努力獲得消費者信任。電商經濟作為新興經濟體，應珍惜消費者信任，強化電商行業自律，構建誠信透明的交易環境，推動市場充分競爭。

（三）靈活現有規則，全面保障權益

針對消費者維權難、舉證難等問題，將該類公益訴訟的起訴適格主體列為設區的市級消費者協會、檢察院、政府部門及利益相關人可降低消費者維權的難度和成本。再者，采取舉證責任倒置，由平臺提供數據自證清白，更能有效地保障消費者權益。最后，平臺數據濫用致使損害，消費者可請求賠償。

四、結語

如今的時代，科學技術突飛猛進，商貿活動詭譎多變。大數據殺熟中技術突破法律束縛的智性警示我們達摩克里斯之劍已然高懸。不管是政府或是消費者都應正視互聯網時代的到來，積極采取規制措施，不做大數據下待宰的羔羊。

參考文獻

[1]沈亮亮.算法在市場競爭中的應用與法律難題——從大數據殺熟談起[J].太原學院學報（社會科學版），2019，（03）：1-12.

[2]丁庭威.論大數據“殺熟”行為的法律規制[J].河南財政稅務高等專科學校學報，2018，32（06）：49-52.

[3]鄒開亮，劉佳明.大數據“殺熟”的法律規制困境與出路——僅從《消費者權益保護法》的角度考量[J].價格理論與實踐，2018，（08）：47-50.

[4]高富平.大數據何以“殺熟”？[N].上海法治報，2018-05-16（B06）.

（作者單位：中國地質大學（北京）經濟管理學院）