代書遺囑的效力認定口徑芻議

董明杰

隨著社會經濟的不斷發展，民間財富積累日益增多，民間財富傳承與流轉已經成為民事法律關系中的熱點。

從繼承的角度來看，我國主要分遺囑繼承與法定繼承兩類。其中，根據《繼承法》（1985年）的相關理論，遺囑又分自書遺囑與代書遺囑兩種。代書遺囑是指由立遺囑人之外第三人書寫的遺囑，亦即由代書人根據立遺囑人的真實意思表示而代為書寫的遺囑。由于其非自書性，在實踐中產生的爭議往往比較多，當然在對其效力的認定上也存在相當多的爭議。

首先，相關法律、法規對代書遺囑的界定。依據相關法律規定：代書遺囑是由兩個以上見證人在場見證，且由其中一人代書，注明代書日期，并由代書人、其他見證人和立遺囑人簽名的遺囑。《繼承法》第十七條第三款明確規定：“代書遺囑應當有兩個以上見證人現場見證，由其中一人代書，注明年、月、日，并由代書人、其他見證人和立遺囑人親筆簽名。此外，法律對代書人、見證人均由嚴格要求。《繼承法》第十八條規定：“下列人員不能作為遺囑見證人：……（三）與繼承人、受遺贈人有利害關系的人。”由此不難得出：如果代書遺囑的代書人與被繼承人有直接利害關系，即不能作為遺囑代書人。即便有專業律師（實踐中以兩位居多）見證且出具《見證書》，但因為律師均沒有親筆代書，因此此類遺囑并不符合代書遺囑的上述法定形式要件。即便是律師見證有配套談話記錄，也應切合代書遺囑的法定形式要件。

其次，代書遺囑形式要件為先的理論基礎。立遺囑人表達 “身后”意思的方式就是遺囑的形式，訂立遺囑是一種要式民事法律行為。遺囑形式只有在符合法律規定的前提下，才能產生法律效力。我國司法實踐中主要以《繼承法》和《繼承法意見》的相關規則對遺囑形式及其效力進行規制。《繼承法》對于遺囑的形式予以明確及強制性規定的立法本意在于：充分保證遺囑真實性，以充分維護遺囑自由原則。具體來說，以遵循嚴格法定主義為前提其對遺囑形式規制的法理依據在于：首先，遺囑畢竟要充分體現立遺囑人對其個人財產的最終處分意思，系在其身故后方得執行。因此，確保其真實性和嚴肅性就顯得尤為重要。故對遺囑設以嚴格的要式性要求就顯得尤為重要。唯有如此方能最大限度地防止他人偽造、篡改遺囑內容。相比較代書遺囑而言，自書遺囑因為系被繼承人親筆書寫，相對容易識別遺囑書寫的主體，相關人員偽造自書遺囑的難度就明顯加大。同時，由于自書遺囑系立遺囑人自己書寫，當然更能體現遺囑人的真實意思。反過來，代書遺囑是由第三人書寫，立遺囑人雖有簽名，但其意思表示畢竟要通過他人的代書來表達，其表達個人意愿的充分度往往會有所降低，此時若沒有相關形式要件的約束，第三人脅迫或誘導立遺囑人簽名或者第三人偽造遺囑的情形就成為大概率事件。須強調的是，《繼承法》對于代書遺囑的形式要求雖然嚴格，但并非嚴苛，以確保其在具體操作中有很大的可操作性：立遺囑人希望通過代書遺囑的形式來處分其身后的財產，只需要邀請兩個以上的無利害關系的人來見證并由其中一人代書即可符合要求。如果連這一并不繁雜的形式要求都尚無法達到要求，則該代書遺囑是否系立遺囑人的真實意思表示就難免值得懷疑，遺囑的真實性和客觀性就無從保證，遺囑自由原則也就無法真正落到實處。有鑒如此，具體司法實踐對《繼承法》關于代書遺囑法定形式要件的要求當予以從嚴掌握，且對違反法定形式要件的代書遺囑，理應不宜認定為有效。基于從嚴掌握的原則，筆者認為該代書應該狹義地理解為手書而非電腦編輯、打印，以避免以打印件為載體，發生脅迫或誘導立遺囑人簽名或者第三人偽造遺囑的情形（如第三人持打印件脅迫、欺騙按手印、或直接假借死者之手按手印等等）。

再次，對“遺書”及《繼承法》前等特殊情形的效力認定口徑。除《繼承法》外，《繼承法意見》對遺書這一特殊形式的性質及效力認定也有補充解釋。《繼承法意見》第四十條規定：“公民在遺書中涉及死后個人財產處分的內容，確為死者真實意思的表示，附有本人簽名并注明了年、月、日，又無相反證據的，可按自書遺囑對待。但該條的規定針對的是自書遺囑，而并非規制代書遺囑，故精準理解《繼承法意見》第四十條之前提是遺書實質為自書遺囑。雖然遺書在我國并不是一個法律概念，但從文義解釋的角度以及社會大眾觀點的樸素理解，遺書應該認定為立遺書本人書寫的，其內容往往包括但不僅限于財產的范疇。因此，一些帶有代書性質的所謂遺書，在形式上常常并不符合上述《繼承法意見》第四十條的規定。此外，《繼承法意見》第三十五條規定：“《繼承法》實施前訂立的，形式上稍有瑕疵的遺囑，如內容合法，又有充分證據證明確為立遺囑人真實意思表示的，可以認定為有效遺囑。”本條規定的要義在于：在《繼承法》施行前，因為相關法律、法規并沒有非常明確且嚴格的有關遺囑形式的強制規定，故而按照“法不溯及既往原則”，對于形式上稍有欠缺的遺囑，如果確系立遺囑人的真實意思表示，當然也可以認定其效力。反過來，站在反對解釋的角度，在《繼承法》施行以后，訂立遺囑就應當嚴格遵循《繼承法》關于遺囑形式要件的規定，對不符合要件的遺囑，則應當認定其為無效。

需要指出的事，對于《繼承法》及相關司法解釋的適用，要避免絕對的文義解釋，學會綜合運用多種分析方法，方能真正探知符合當下社會公平正義之本質意義。在法制化程度尚待全面提升的今天，一般民眾能知曉通過遺囑實現遺愿已屬不易，過度強調遺囑的形式要件實屬強人所難，不符合法律的精神。因此，關于代書遺囑效力認定，落實到具體司法實踐中要更加注重私法自治原則和任意性規范的優先適用，多強調實質性要件，多用證據規則來排除偽造遺囑。從這個角度上來講，代書遺囑形式缺陷導致遺囑無效當然不能絕對化。實踐中，若有充分的證據能使得缺陷得到修復，當理解為形式要件得以具備。

（作者單位：上海睿道律師事務所）