氣味商標法律保護的研究

王宇

摘要：隨著經濟全球化的發展，作為區分不同商品或服務的商標，其形式已不僅僅局限于過去傳統的可視性商標，而是向聽覺、嗅覺、味覺等非可視性商標發展。氣味商標作為其中的一種，對其保護問題上升到制度層面具有重要的現實意義。本文研究的思路是先介紹氣味商標理論基礎，然后從理論方面闡述氣味商標注冊保護的必要性及保護的基本要件 ，最后結合其他國家和地區的經驗提出我國應該對氣味商標采取梯度性保護的建議。

關鍵詞：氣味商標;審查標準;注冊申請

氣味商標的理論基礎

（一）氣味商標的概念和特征

氣味商標是指以氣味作為標識要素，消費者可以通過嗅覺來辨別商品或服務來源的專用標記，氣味商標也被稱為"嗅覺商標"。氣味商標與常規商標相比較，主要有以下特性：1.非可視性。氣味是氣味商標構成的核心要素，其顯著性有賴于人們通過嗅覺加以感知;2.識別性強度呈兩級分化的態勢。由于氣味的非可視性和轉化性，不同的氣味對于不同的人會產生截然不同的嗅覺反應;3.不易淪為通用名稱。商標的價值很大程度上取決于所附信息的強弱，商標一旦演變為通用名稱，所附信息即變得模糊，商標的價值也隨之發生減損;4.氣味商標易混淆。氣味分子的不斷擴散，使得氣味與氣味之間可能產生混淆。

（二）氣味商標的分類

第一類為主要氣味商標，是指消費者購買商品或服務最先和最主要考慮的是該商品或服務本身的氣味的吸引力，氣味是購買的最重要因素。第二類為商品氣味商標，系指商品的主要功能和商品所含氣味無關或者只是商品本身的一項主要部分。這類氣味商標通常又分為兩種情形。第一種是特殊氣味商標，一般情況下該商品或服務本身不帶氣味，第二種是第二氣味商標，是指添加到商品或服務中去的氣味。

氣味商標法律保護的必要性

（一）國際立法的趨勢

在全球經濟一體化的大背景下，國際條約中關于氣味商標大法律保護制度不斷發展并趨于一致。《保護工業產權巴黎公約》、《與貿易有關的知識產權協定》等公約的內容大都限于對商標的原則性規定或禁止性規定，這類原則性規定為氣味商標的保護奠定了基礎。香港將氣味商標和聲音商標作為非傳統商標納入了商標法保護體系;澳大利亞和美國也專門立法，明確規定了將氣味商標作為注冊保護的對象。

（二）完善商標法律制度

《中華人民共和國商標法》第一條明確規定：“為了加強商標管理，保護商標專用權，促使生產經營者保證商品和服務質量，維護商標信譽，以保障消費者和生產、經營者的利益，促進社會主義市場經濟的發展，特制定本法。”即商標權的立法目的一是保護商標權來保證商品和服務質量，二是維護市場的公平秩序。科技的進步推動市場經濟呈現多樣化發展趨勢，使得原有的商標保護制度不能夠滿足市場經濟的要求，2013年雖然對商標法進行修正，但是對于氣味商標的保護沒有做出明確的立場，將氣味商標納入我國商標法保護體系，將是我國法制現代化發展的新要求，因而需要對商標立法做出必要的法律完善，以此推動經濟市場的有序化發展和繁榮。

氣味商標法律保護的基本要件

從目前已有的國際實例可以看出，各個國家或地區關于氣味商標的保護模式不盡相同，對其保護更傾向于具體問題具體分析，即對于氣味商標要采取分類保護的模式，氣味商標的分類保護是指根據氣味商標的分類，商標局要對其進行區分對待，對主要氣味商標有些國家或地區規定不可注冊，獨特氣味商標可以注冊，第二氣味商標要具體分析才能獲得注冊。

商標的顯著性

作為申請注冊商標的核心要件，大概就以下兩種情況，一種是本身可以作為區別來源的商標，即固有顯著性;另一種則是要通過實際使得到消費者認可，即通過證據來獲得，又稱為第二含義。

（二）氣味商標的非功能性

與傳統商標一樣氣味商標要想獲得注冊保護，必須具有非功能性。也就是說，氣味商標不能具有商品或服務的某些實用性功能。美國、法國、澳大利亞等國家對氣味商標納入法律保護。例如法國1992 年的《知識產權法典》就明確規定，商品的性質屬性或者基本價值等要素，不能用來標識商品或服務;而德國商標法也作了這樣規定的，商品形狀有實用價值的，高科技手段研發設計成本高于普通水平的都不可以申請注冊。即使這種商標已經滿足了顯著性要求，也不能予以注冊保護。

（三）氣味商標的表示

對于氣味商標的圖樣表示，從國際氣味商標的法律保護制度來看，各國面對的無非是以下兩個問題：第一，是否需要滿足圖樣表示要件，第二，如何才符合圖樣表示要件。而鑒于氣味商標自身的特殊性，目前還沒有一個統一的規定。從已有的司法實踐來看，對氣味商標進行描述的形式大概可歸納為三種：第一，化學式描述;第二，文字描述;第三，提交裝有該氣味樣本的載體。

建立氣味商標法律保護制度的建議

在吸收借鑒外國法律實例和國際條約規定的基礎上，基于本國的經濟發展水平和科學科技，從消費者的消費狀況和國家的制度層面，進行逐步完善。

氣味商標的申請注冊要求

1.氣味商標的識別性要件應采取開放性模式。對于商品氣味商標和第二氣味

商標，如果申請人能夠提供有力的證據，證明該氣味已經過申請人使用且在交易上已成為表彰申請人商品或服務的標識，使該氣味已經取得了商標法上的“第二含義”，并得以與他人之商品或服務相區別，依其注冊申請時，應予核準。而商標申請人要想證明商標已取得商標法上的“第二含義”并非易事。在此我們可以借鑒傳統民法的“預告登記”制度，即該申請人為先申請人，之后如果證明期屆滿，申請人不能舉證顯著性已經獲得，那么登記解除。

2.氣味本身不能是產品或服務功能的一部分。由于氣味的自然屬性，使得氣味商標所指的非功能性與傳統商標功能性的判斷有一定的區別。如何對氣味商標的非功能性進行判斷，可以從以下三方面進行：（1）氣味的非必要性審查，主要是判斷該氣味是否為商品或服務本身的性質;（2）技術手段可替代性審查，主要是指氣味在一些時候也會成為一種技術手段的，這種技術手段是否能被代替;（3）氣味必須在制造成本上具有合理性，這項成本應該高于同行業普通氣味的制作成本。

3.氣味商標的表示要件要適當放寬。由于氣味商標的易揮發、易混淆的特征，申請者在申請注冊時，應當包括：（1）在申請書中明確標注此為氣味商標;（2）用通俗易懂的語言對該氣味進行具體描述，以化學方程式作為輔助;（3）提供氣味樣品;（4）對氣源進行描述，必要時可以要求申請者提供氣源補充說明。因此形成判斷氣味商標的統一標準，不僅可以最大限度的避免氣味混淆問題發生，而且還有利于后續審查。

（二）氣味商標的審查建議

氣味商標在我國是一個全新的領域，以目前商標審查部門的技術和條件，它的審查必定有一定的難度，因此當前的關鍵措施是在法律有保障的前提下，先建立一套有效合理的審查程序，劃分專門的商標管轄部門，加強培養較高素質的專業的商標審查人員，改善審查技術條件，借助高科技手段進行審查，必要時可以邀請專家進行參審。目前我國的恒源祥也在進行著自身品牌的氣味開發研究。以后這樣的商家就不必擔心自己的商標申請得不到法律的保護。

結論

近年來越來越多的國家和地區對氣味商標進行立法保護，氣味商標法律制度的建立已經成為一種國際化趨勢，我國也在這樣的大背景下開始關注氣味商標這一全新領域。隨著我國市場的不斷開放、市場條件的不斷改善，要求在中國注冊登記的氣味商標也不斷增加。國外的經驗和教訓為我國構建和完善這一制度提供了良好的理論基礎，作為最大的發展中國家和TRIPS 協議的成員國，不斷完善氣味商標法律保護制度的同時，要積極參與討論和氣味商標有關的國際討論，提出自己的立場觀點，加強各國之間的合作，增強我國的國際地位。

參考文獻：

[1] 陳小慧. 氣味商標法律制度概述 [J].中華商標，2007，（9）.

[2]李琳俐 .氣味商標法律制度國際比較及中國借鑒研究 [D]. 華東交通大學，2014年.

[3]陳秋君. 氣味商標法律研究 [D]. 西南政法大學，2014年.

[4]參見《中華人民共和國商標法》第一條.

[5]鄭成思.知識產權文叢（第三卷）[M].北京：中國政法大學出版社， 2000.

[6]張珵.論氣味商標的法律保護現狀—兼論我國商標注冊制度的缺陷 [J].知識產權法研究，2011，（2）.

[7]馬紅果.氣味商標的獨特研究 [J].商場現代化，2012，（32）.