侵犯著作權犯罪檢察實務研究

上海市人民檢察院第三分院知識產權檢察處課題組

導 言

上海檢察機關歷來高度重視著作權司法保護，立足知識產權檢察職能，服務保障上海科創中心建設和亞太知識產權中心城市建設。為實施創新驅動發展戰略，維護公平正義、誠信守法、創新發展的營商環境，促進著作權案件質效的提高，上海檢察機關積極發揮刑事打擊著作權犯罪的震懾作用，依法全面保障著作權創新主體的合法權益。本課題擬對2014年-2018年上海檢察機關辦理的侵犯著作權犯罪案件系統梳理，深入分析犯罪特點，剖析實務中侵犯著作權犯罪在立法、司法上反映的突出問題，有針對性地提出完善著作權司法保護的對策建議，以加強著作權司法保護，優化促進創新的法治環境。

一、侵犯著作權罪案件的基本情況和特點

1.案件受理起訴情況

2014年至2018年，上海檢察機關受理侵犯著作權罪審查逮捕案件26件39人，批捕25件38人，批捕率97.4%。受理侵犯著作權罪審查起訴案件59件106人8單位，其中以侵犯著作權罪起訴39件67人8單位，案件起訴率66.1%。

2.犯罪主體特征：文化水平相對較高，主體“高知化”

全市受理的106名涉嫌侵犯著作權罪的犯罪嫌疑人中，55名犯罪嫌疑人具有大專及以上的文化，占比51.9%。在讀大學生2人，網游玩家、網絡服務從業者或軟件技術領域的從業者84人，其他職業20人。

3.犯罪對象特征：集中在文字作品和計算機軟件

全市受理的侵犯著作權59件案件中，涉文字作品的30件，案件量占比50.8%；涉計算機軟件的23件，案件量占比39%。其中，30件涉文字作品的案件中，侵犯網絡小說的網絡傳播權的有23件，占比76.7%；23件涉計算機軟件的案件中，18件涉及對游戲軟件的網絡傳播權的侵犯。

4.行為模式特征：多元化、新技術凸顯

犯罪行為不再是以前倒賣盜版光碟等技術含量低的侵權手段，已經從簡單的有形載體的復制發行，發展到如今的數字化鏈接、云服務器存儲、復制游戲源代碼等技術含量高的犯罪手段。網絡設施發展和現代技術的更新，使得作品的傳播方式日益多元化。運用互聯網技術實施侵犯著作權行為，已成為著作權犯罪的重大趨勢，主要體現在私服、改裝外掛軟件、深度鏈接、利用HTML格式等網頁轉碼案件上。利用虛擬服務器、爬蟲、解析、轉碼等技術已經成為“互聯網+”時代侵犯著作權的典型特征。

5.犯罪手段特征：犯罪鏈條長，多依賴第三方服務平臺，新類型犯罪不斷出現

隨著社會分工精細化，侵犯著作權多依賴第三方服務平臺。侵犯文字作品中比例最高的盜版電子小說案件，犯罪分子多數采取利用網絡爬蟲技術，搜索獲取電子小說，存儲于其云端服務器內，提供給讀者在線閱讀或下載，并通過廣告聯盟在盜版小說網站上刊登廣告進行非法營利。侵犯計算機軟件的案件，犯罪分子多以技術手段破解資源網站的防護措施直接獲取，或以網絡購買權利人公司員工出售等非法渠道獲取游戲軟件源代碼，再架設私服，之后通過第三方支付平臺獲取玩家充值的錢款牟利。犯罪分子通過分工負責，盜版電子小說或軟件研發，購買解析、轉碼等工具，租用服務器，運營推廣，加入廣告聯盟賺取廣告收入或利用服務平臺進行資金結算.鏈條化趨勢明顯，且嚴重依附于第三方服務平臺。

二、審理侵犯著作權犯罪存在的問題

（一）立法存在的問題

主要體現在侵犯著作權罪和銷售侵權復制品罪界限不明。著作權犯罪在刑法立法中規制了兩個罪名，分別是第二百一十七條侵犯著作權罪和第二百一十八條銷售侵權復制品罪。但目前司法實務中，對侵犯著作權的犯罪行為多以侵犯著作權罪來認定，銷售侵權復制品罪在實踐中正處于虛置的狀態。

究其原因，一是“發行”與“銷售”在立法上概念不清。第二百一十七條侵犯著作權罪中的“復制發行”包括復制、發行或者既復制又發行的行為，司法解釋中對“發行”界定為包括總發行、批發、零售、通過信息網絡傳播以及出租、展銷等活動，這包括了一般認知上的“銷售”的行為。也就是說，侵犯著作權罪中已經包括了銷售侵權復制品罪，如果有銷售的行為，既可以認定為侵犯著作權罪，也可以認定為銷售侵權復制品罪，二者存在競合的關系，根據擇一重罪原則，一般會選擇侵犯著作權罪定罪處罰。二是在知產權利中，對著作權的分類并無銷售權這一權屬，而刑法第二百一十七條對發行權作出規制，卻在第二百一十八條又另行規定銷售行為，使此銷售行為與發行行為產生混淆，司法人員難以準確區分發行與銷售的界限。三是銷售侵權復制品罪的立案追訴需查明違法所得數額，且需達到10萬元數額巨大的標準，而違法所得數額的準確認定在證據收集固定上難度極大，也導致該罪名適用較困難。

（二）司法實踐存在的問題

1.“私服”、“外掛”的定性分歧

對于非法運營私服、外掛程序的，或非法銷售外掛軟件的行為定性，司法實踐中出現多種認定方式：一是對于私服、外掛復制了源程序，只是修改了部分數據庫的數據，認定為侵犯著作權犯罪。二是認定非法經營罪。根據2003年新聞出版總署、信息產業部等五家《關于開展對“私服”“、““外掛”專項治理的通知》的有關規定，經營“私服”屬于未經許可擅自從事互聯網出版活動的非法經營行為；又根據刑法第二百二十五條第四款以及最高法《關于審理非法出版物刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第十五條的規定，非法從事出版物的出版、印刷、復制、發行業務，嚴重擾亂市場秩序，情節特別嚴重的，可以以非法經營罪定罪處罰。因此按照該通知，私服應屬于非法的網絡出版行為，擾亂網絡出版的秩序，情節嚴重的可以按照非法經營罪處理。三是私服、外掛行為破壞他人軟件技術防護程序的，構成破壞計算機信息系統罪。四是私服、外掛行為的前提是非法獲得了權利人采取了保密措施的軟件源代碼，屬于侵犯商業秘密罪。

2.提供網絡技術服務行為入罪標準存在爭議

利用網絡非法傳播他人作品的行為，可以分為提供內容行為和提供技術服務行為。前者如提供的內容為非法復制他人的作品，無疑構成侵犯著作權罪，但后者如提供的是未經許可鏈接他人作品所在資源網站的地址，即僅提供技術鏈接服務，司法實踐中則存在爭議。鏈接服務本身不直接復制權利人的作品，但結果上確實讓受眾隨時隨地“獲得”了該作品。2011年兩高一部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十三條規定：“以營利為目的，未經著作權人許可，通過信息網絡向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、美術、攝影、錄像作品、錄音錄像制品、計算機軟件及其他作品，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十七條規定的‘其他嚴重情節’……”，如果狹義的理解司法解釋中“通過信息網絡向公眾傳播他人作品”，應指屬于提供作品應是提供作品內容，而不應是提供鏈接地址，因為如果資源網站改變IP地址或作品被刪除，則通過鏈接無法獲得作品。司法實踐認為，利用技術的人明知是鏈接的盜版網站、故意傳播“盜版作品”，擴大了盜版作品傳播范圍，該行為符合侵犯著作權罪的構成要件，應當承擔刑事責任。但如果是鏈接正版資源網站，是否認定侵權犯罪存在較大爭議，無法形成統一觀點。

3.著作權與專利權、商標權發生權利沖突

權利沖突是指具有合法形式的知識產權在兩個以上主體之間發生沖突，即同一客體上產生多個知識產權，均形式合法，卻分別由不同主體享有，在行使權利時會產生沖突、抵觸。刑事案件中，權利沖突大致有兩種形式：一是在侵犯著作權的案件中，同時有侵犯商標或專利的行為，那么是選擇某一罪名，還是數罪并罰有一定爭議；二是案件中被告人自身擁有著作權、外觀設計專利等權利證書，這些權屬證明是否可以形成阻卻犯罪事由也有一定爭議。

4.復制發行權與信息網絡傳播權界限不清晰

依照著作權法一般原理，發行權保護范圍限于有形載體作品，無形載體作品則受信息網絡傳播權保護。刑法中的侵犯著作權罪只保護作品的復制權和發行權，未規定保護信息網絡傳播權，但在實踐中，大量的案件指向了利用信息網絡侵犯他人著作權的行為。為此，2011年兩高一部《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十三條中將“通過信息網絡向公眾傳播他人作品”規定為“屬于刑法第二百一十七條規定的‘其他嚴重情節’”。2008年最高人民檢察院、公安部《關于公安機關管轄的刑事案件立案標準的規定（一）》第二十六條將利用信息網絡傳播作品的行為擬制為復制發行行為，實際上是擴大了著作權法中復制發行權的保護范圍，模糊了兩種權利的界限，造成了民、刑法律之間的不協調。

5.作品欠缺獨創性審查

只有作品才是著作權法保護的對象，而獨創性是構成作品的必要條件。在刑事司法實踐中，作品的確認往往只是通過權利人提供相應的創作或著作權證書登記等證據予以確認，對于作品本身是否具有獨創性則缺少充分的關注與認定。被告人提出的獨創性抗辯，一般基于兩方面：一是涉案作品具有區別于被侵權作品的表達；二是侵權作品在原作品基礎上進行了新的創作。由于獨創性認定具有主觀判斷性，尚未形成統一標準。而著作權登記是形式審查，即使權利人提供了權屬登記證明，也無法完全排除無獨創性的可能。這類問題在侵犯軟件作品案件中尤其突出，特別是軟件領域因存在開源代碼，認定源程序的獨創性更加困難。

6.案件證據收集、固定問題

（1）收集、固定證據難。網絡侵權犯罪案件相關電子證據具有量大、易滅失、無法復原等特點，在立案之初如果不能取證到位，后續偵查取證將會十分困難。有的作品形成時間較早，而權利人留證意識淡薄，有的原始創作的證據，如投入的人財物等相關證據未留存，致使權屬證據薄弱，難以補證。有的盜版網站上傳電影、電視劇集眾多，公安機關一一進行下載固定，逐一進行同一性鑒定，司法資源耗費巨大，有的甚至因網站關閉無法全部取證固定到位。

（2）對侵犯網絡著作權的涉案技術事實的取證困難。涉案技術事實是侵犯網絡著作權犯罪定案的核心要素，然而司法機關的辦案人員并非技術領域的專業人員，了解涉案技術事實仰賴于鑒定意見和被告人供述，實踐中存在部分辦案人員對于鑒定意見“照單全收”的情況，缺乏對技術事實的具體關注與審查。如在利用“爬蟲”軟件抓取權利人文字作品類型的案件中，“爬蟲”軟件的技術原理、抓取過程等需重點關注，審查該技術實施過程是否具有破壞性，是否利用了“爬蟲”軟件臨時復制他人作品并緩存在服務器中。再如利用轉碼、解析等工具進行深度鏈接，而相關工具的工作原理、過程未進行技術固定和相應證據印證。

（3）未經著作權人許可的證據取得難。“未經著作權人許可”是侵犯著作權罪的構成要件之一，需有著作權權利人提供未授權證明，但在作品眾多、著作權權利人眾多的情況下，司法機關承辦人難以一一聯系權利人并要求提供相應證據；也存在著作權權利人不明，權屬不清的情況，故相關證據在此類案件中難以完整取得。

7.司法鑒定問題

一是鑒定主體的資質問題。由于利用網絡侵犯著作權的案件中，同時涉及到計算機鑒定和知識產權鑒定，對此，持有計算機鑒定資質的鑒定機構是否有權進行知識產權鑒定，以及持有知識產權鑒定資質的鑒定機構是否有權進行計算機鑒定，尚存疑義。二是同一性鑒定標準問題。涉案作品達到多少比例的相似才屬實質相似，目前尚無明確標準；在軟件作品領域，鑒定對象可包括客戶端程序、服務器端程序、源程序等，其中源程序是軟件著作權鑒定中最重要的對象，但當源代碼無法取得，其他文件如何進行對比，以及多種文件并存時如何選擇鑒定對象，在實踐中存在不同做法。

8.犯罪數額認定問題

司法解釋關于利用網絡侵犯著作權罪的入罪標準包括有非法經營數額、傳播作品數量、作品點擊數量等，其中非法經營數額計算方法問題，在實踐中存在爭議。利用網絡傳播盜版小說賺取廣告費的案件，如果部分作品并非侵權，是否應將該部分作品所涉經營數額從非法經營總額中扣除？司法實踐中，非法經營收入常來自于網站頁面的廣告，無法查清每部作品對網站整體流量的貢獻率，難以進行分割計算。

三、對策建議

（一）刑事立法建議

首先厘清“發行”與“銷售”的概念，對于既復制又發行，同時侵犯復制權和發行權的，即生產銷售一條龍的犯罪行為，認定為侵犯著作權罪。如單獨發行，只侵犯發行權的，即僅具有銷售的行為，宜認定為銷售侵權復制品罪。其次，修改銷售侵權復制品罪的罪狀。目前銷售侵權復制品需要“違法所得數額巨大”，建議修改為“非法經營數額巨大”。以防止實踐中違法所得數額難以查明而虛置該罪名的問題。

（二）刑事司法建議

1.明確侵犯著作權犯罪的行為性質

（1）侵犯著作權罪與其他罪的區別適用

侵犯著作權犯罪與侵犯商業秘密罪、非法經營罪、破壞計算機信息系統罪，四者是對犯罪行為不用角度的評價。四者有交織也有區別，在偵查過程中罪名不同，收集固定證據的方向也不同。反之，固定的證據不同，也會影響罪名的認定。因此，實踐中對同一種行為可能出現四種認定方式不足奇怪。這四種認定方式，雖然在實踐中各有正當性、合理性。但從目前加大打擊知識產權犯罪力度的角度而言，應盡可能選擇知產罪名。雖然這四種罪名中，判刑最輕的是知產罪名，但從維護知識經濟秩序、維護中國國際形象需要角度考慮，認定知產犯罪更符合現實需要。

（2）關于權利沖突的解決

對于權利沖突的解決，刑事辦案中可以借鑒知產法在先權利保護原則。在先權利依法受到保護，源自物權法先占先得原理。《商標法》與《專利法》規定了類似制度。因此，在辦理刑事案件中，對于被告人與權利人均有相應權屬證明的，應依據申請在先、注冊在先、使用在先的原則，查明在先權利予以保護。

對于被告人一個行為同時侵犯商標、專利、著作權等權利，可能分別構成多種罪名，屬于想象競合犯，可擇一重罪處罰。但在知產罪名中，相關罪名可能量刑均相同，無法比較時，建議考慮三種評價方式：一是法益比較法。考慮選擇法益時，可以從法益性質、內容、保護范圍、程序，主要法益與次要法益等方面考量。刑法體系中，法益位階順序是國家、社會、個人；一般法益與特別法益，有刑法專門規定的，按照特殊優于一般認定。二是證據比較法。從司法實踐需要考量出發，可選擇證據體系完備的罪名，進行指控，更有利于打擊犯罪。三是全面評價法。對于犯罪行為從主觀、客觀行為、危害后果等各層面進行全方位考量，選擇最能全面評價的罪名予以認定。

2.明確網絡技術服務提供行為的入罪標準

網絡技術雖具有中立性，但不排除提供網絡技術服務的行為可能構成刑罪。《關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》第十五條規定“明知他人實施侵犯知識產權犯罪，提供互聯網接入、服務器托管、網絡存儲空間、通訊傳輸通道等”以共犯論處。檢視網絡技術服務行為是否入罪，除嚴格審查該行為是否符合侵犯著作權罪“復制發行”的行為構成要件外，還應當從以下三個方面進行考量：一是該技術是否對于合法的互聯網安全防護措施具有入侵性、破壞性，或有意避開防護措施進而獲取信息；二是行為人主觀上對于該技術的實施的過程、可能的后果具有明知性，如明知或應知“爬蟲”軟件非法獲取他人作品，或鏈接他人的作品為盜版；三是實施該技術行為是否具有社會危害性，如給著作權權利人帶來了較大的經濟損失，或破壞了互聯網管理秩序等。

3.涉技術事實收集固定證據

技術事實是著作權犯罪尤其是涉互聯網的案件中需要查明得以定罪的基礎。在盜版影視劇案件中，由于侵權作品眾多、難以一一下載固定或演示全部作品文件截圖的，建議采取“首頁截屏顯示作品數量+被告人供述+有效鏈接抽查檢測+部分作品固定保全-反證”的方式，進行認定。其中，有效鏈接抽查需要鑒定予以明確固定；對于技術實現過程，可以通過錄像、截屏等方式進行展示。

對未進行內容復制，采用深度鏈接方式侵犯著作權的犯罪行為，可以采用“侵權網站截屏固定+深度鏈接技術屬性查明+主觀明知是盜版片源或者破壞原正版網站技術防護措施”的方式進行認定。深度鏈接技術屬性查明需要對侵權網站后臺操作界面進行截屏固定，體現深度鏈接技術實現的過程；主觀明知是指明知盜版片源或者破壞正版網站技術防護措施，以論證犯罪分子的主觀故意和共同犯罪行為的社會危害性。

4.合理運用未經著作權人許可的舉證原則

當侵犯著作權案涉案作品眾多、難以與全部著作權人取得聯系時，不應再機械的要求所有作品均有未授權證明。為此，2011年《意見》第十一條第二款規定，“在涉案作品種類眾多且權利人分散的案件中，上述證據確實難以一一取得，但有證據證明涉案復制品系非法出版、復制發行的，且出版者、復制發行者不能提供獲得著作權人許可的相關證明材料的，可以認定為‘未經著作權人許可’。但是，有證據證明權利人放棄權利、涉案作品的著作權不受我國著作權法保護，或者著作權保護期限已經屆滿的除外。”把握本款應注意四點：一是本款只適用于涉案作品種類眾多且權利人分散情況下的案件；二是部分涉案作品已有權利人未授權證明，但全部查證難度較大；三是有證據證明涉案作品系非法出版、復制發行的，且被告人無法提供著作權人許可的相關證明材料；[1]參見劉德權總主編：《最高人民法院司法觀點集成（新編版）》，刑事卷Ⅱ，中國法制出版社2017年版，第1051頁。四是反證的查證應有具體明確的線索。而如何證明涉案作品系非法出版、復制發行的方法有：一是證明網站未經行政審批，沒有取得行政許可、未履行備案手續，或未取得《信息網絡傳播視聽節目許可證》等；二是出版物由新聞出版行政管理部門出具說明，屬于非法出版、復制發行，或者違反《出版管理條例》、《音像制品管理條例》，應認定為屬于非法出版、復制發行，三是涉案作品中具有違反《出版管理條例》、《音像制品管理條例》涉色情、賭博等禁止傳播內容的。

5.準確區分計算機司法鑒定與知識產權鑒定范圍

在軟件著作權侵權案件中，對比權利人和侵權人的源程序之間的復制比例關系是案件的核心，也是司法鑒定的核心。在2000年司法部下發的發《司法鑒定執業分類規定（試行）》第十三條明確了計算機司法鑒定的概念，即運用計算機理論和技術，對通過非法手段使計算機系統內數據的安全性、完整性或系統正常運行造成的危害行為及其程度等進行鑒定。其中第十六條則規定了知識產權司法鑒定的概念：“根據技術專家對本領域公知技術及相關專業技術的了解，并運用必要的檢測、化驗、分析手段，對被侵權的技術和相關技術的特征是否相同或者等同進行認定”，可見軟件源程序之間的是否存在復制關系，屬于知識產權司法鑒定范圍，而不屬于計算機司法鑒定，因此，在軟件作品侵權類案件的司法鑒定中，是否具有同一性，不應以計算機鑒定資質行知識產權鑒定之事。有的僅具有計算機鑒定資質的鑒定機構，在軟件比對結論部分僅寫明軟件相同比例，并不表述是否具有同一性。由司法承辦人員根據比例數據進行鑒定判斷，不失為明智之舉。但比例達到多少才可以認定為具有同一性或實質性相似、具有同源性，目前的上海司法實踐，軟件相似度達到70%的比例，可以認定為具有同一性或實質性相似。當然如果不到70%，也不盡然不能認定具有復制關系，可以借鑒民事訴訟的判斷方式，作品的獨創性部分如果被抄襲，可以認定為侵犯著作權。

6.認定非法經營額應從嚴適用比例原則

比例原則源于行政法學，目前在知識產權民事審判領域廣泛適用，知識產權刑事案件辦理也受比例原則影響，已有侵犯商業秘密刑事案件在認定損失數額時將商業秘密分成率作為因子進行計算。但刑事與民事案件辦理思路畢竟有差異，刑法更注重懲罰性，犯罪成本一般不予以扣除，而知識產權民事案件則適用填平原則，通過比例分成合理賠償當事人損失。在侵犯網絡著作權犯罪案件中正版、盜版作品并存、以廣告收入為違法所得數額的情況下，應慎重適用比例原則，必要時可全額計算。全額認定違法所得時需考慮三個方面：一是盜版比例明顯大于正版；二是廣告在網站首頁投放，客戶不需瀏覽每個子欄目即可看到廣告；三是每個欄目的廣告位均是電腦隨機排入，并不專門針對正版或盜版子欄目安排廣告位。