掛靠方因私使用工程款行為的法律評析

朱虹潤

摘 要：建筑工程中掛靠方因私使用工程款是否構成職務侵占罪在司法實踐中分歧較大。從實質性角度出發，以內部承包協議為名實施掛靠，掛靠方與被掛靠企業之間屬平等的法律關系。掛靠方作為建筑工程的實際施工方，是扣除掛靠管理費后的其余工程款的最終權利人，掛靠方因私使用工程款并未侵占被掛靠企業的財產權。被掛靠企業撥付給掛靠方的工程款被掛靠方因私使用而導致被掛靠企業承擔墊付責任的，應通過民事法律途徑解決，而不應適用刑法進行制裁。

關鍵詞：掛靠 職務侵占 工程款施工方

建筑市場中掛靠施工并不少見。掛靠方將被掛靠企業撥付的工程款用于個人債務、投資或其他非約定用途是否構成職務侵占罪，目前在司法實務界存在認識分歧，導致案件處理結果產生較大差異。本文結合一起由掛靠經營引發的刑事案件——“李某某、劉某某職務侵占案”，辨析掛靠方因私使用工程款的性質，以就教于方家。

一、李某某、劉某某職務侵占案及主要問題點

（一）簡要案情與訴訟經過

2009年年底，李某某能拿到中糧萬科房地產開發有限公司的工程項目，但李某某無承攬資質，后經朋友介紹，李某某與北京某建筑公司簽訂直屬承包協議，協議約定：該建筑公司成立第三直屬項目部，由李某某負責，對外承攬工程;甲方將工程款支付給建筑公司后，建筑公司按照工程結算實際到賬款的6%收取管理費，再將工程款撥付給第三直屬項目部，用于材料費、項目管理費等費用支出;公司財務部為第三直屬項目部開設獨立賬戶用于資金撥付，第三直屬項目部獨立控制與結算工程項目款;第三直屬項目部自主經營、自負盈虧，施工過程中的經濟損失由其自行承擔，因法院判決給公司造成的經濟損失，公司有權向李某某追償。李某某于2010年5月被聘用為該建筑公司副總經理。

劉某某系第三直屬項目部的財務負責人，其于2012年1月與該建筑公司簽訂勞務合同，但按照約定，第三直屬項目部員工的工資由項目部承擔，員工的保險由項目部支付費用，建筑公司負責代繳。

2010年3月至2014年12月，李某某承包的第三直屬項目部相繼承攬了數個項目，均以建筑公司名義與甲方簽訂合同。期間，第三直屬項目部存在拖欠工人工資及施工方工程款的情況，相關施工方和材料商將建筑公司起訴至法院，建筑公司先行墊付費用。至2016年年底，建筑公司為李某某的第三直屬項目部共墊付3000余萬元。

建筑公司后經審核公司賬目發現，第三直屬項目部將建筑公司打入其賬戶的工程款，轉入六個與工程無關的賬戶，有兩個賬戶為李某某名下公司所設。其中，李某某將該公司撥付的工程款350.55萬元用于償還個人債務，且對于項目部向三個公司分別轉賬623萬余元、325萬余元、140萬余元等支出無法做出合理解釋。第三直屬項目部賬戶還向財務負責人劉某某及其哥哥名下分別轉賬102萬及120萬元。

偵查機關指控：李某某承包第三直屬項目部期間伙同項目部會計劉某某利用職務便利侵占工程款并轉移至與工程無關的賬戶，且拒不向該公司上報財務賬簿，造成該公司損失1909萬余元，以李某某、劉某某涉嫌職務侵占罪向檢察機關移送審查起訴。

檢察機關審查后認為，李某某、劉某某不屬于建筑公司的職工，建筑公司將工程款撥付第三直屬項目部是基于建筑公司與第三直屬項目部的合同約定，并非基于二人的職務行為，第三直屬項目部對資金具有支配權，并不存在將工程款占為己有的情況，故二人行為不構成職務侵占罪，對其作出法定不起訴。

（二）問題焦點

對于本案，分歧意見集中在：（1）李某某、劉某某是否為建筑公司的員工，能否成為職務侵占罪的主體。（2）工程款屬建筑公司所有還是第三直屬項目部所有。圍繞該兩點，實務中存在兩種截然不同的觀點。

一種觀點認為，李某某被建筑公司聘為副總經理，全面負責第三直屬項目部的工程項目，劉某某作為第三直屬項目部的財務負責人，亦與建筑公司簽訂了勞務合同，二人均屬于建筑公司的員工。李某某利用自己系第三直屬項目部負責人的職務之便、劉某某利用自己系第三直屬項目部財務負責人的職務之便，將建筑公司撥付的工程款隨意轉進轉出、私自使用，未用于工程項目，主觀上具有非法占有的目的，客觀上侵犯了建筑公司的財產權益，具有一定的社會危害性，因此應認定為職務侵占罪。

另一種觀點認為，李某某、劉某某雖與建筑公司簽訂了聘用合同，但建筑公司并未向二人發放工資、職工福利，也未向二人繳納社保，二人并不是建筑公司的員工，不符合職務侵占罪的主體要件。第三直屬項目部獨立經營、自負盈虧，對建筑公司撥付的工程款享有占有、使用、收益和處分的權利，李某某、劉某某隨意使用工程款的行為不屬于侵占他人財產。李某某、劉某某既非建筑公司的員工，其所劃出、私自使用的工程款也非建筑公司財產，故不構成職務侵占罪。

如果認為掛靠方以被掛靠方的名義行使權利和履行義務，再加上雙方簽訂了聘用合同，進而認定掛靠方是被掛靠方的員工，這顯然是對掛靠關系的本質和員工身份的確認缺乏清晰的認識。再者，工程款雖然是由被掛靠方撥付，但能否認定工程款為被掛靠方所有，與掛靠方和被掛靠方之間有無結算并沒有關系，真正應該追問的是基于掛靠這一特殊關系下工程款的性質問題。以下，本文將結合職務侵占罪的構成要件，從掛靠的法律關系本質和工程款的法律屬性角度，分析掛靠方因私使用工程款是否構成職務侵占罪。

二、直屬承包方內部人員是否屬于被掛靠企業工作人員

職務侵占罪的主體為特殊主體，即只能是“公司、企業或者其他單位的人員”。建筑工程中存在以建筑企業的分支機構、項目部等形式對外開展經營活動，自籌資金，自行負責工程施工、管理，與建筑企業之間沒有產權聯系、沒有統一的財務管理，不承擔技術、質量和經濟責任的，是典型的掛靠關系，掛靠方又被稱作實際施工人。實際施工人常常以項目部的形式存在，項目部負責人往往具有“項目經理”的身份或者被聘為建筑公司管理人員。如本案中的實際施工人為第三直屬項目部，負責人李某某被聘為建筑公司的副總經理。一方面掛靠方以被掛靠方的名義行使權利和履行義務，同時具有被掛靠方下屬機構的形式要件，另一方面掛靠方又獨立經營、自負盈虧，掛靠方內部人員能否被視為被掛靠方工作人員需要從實質角度分析。

有觀點認為，對職務侵占罪主體的認定，只要行為人事實上在從事公司、企業或者其他單位的員工所從事的事物，原則上就應認定職務侵占罪的行為主體。[1]按照此種觀點，是否有無人事關系、勞動關系、勞務關系，都不影響對主體的認定，則實習生、臨時工或者兼職人員都可能成為職務侵占罪的主體。這顯然對“公司、企業或者其他單位的人員”的理解過于寬泛，容易造成刑罰打擊面過大。也有司法實務者認為，從業人員必須與公司、企業或者其他單位依法簽訂勞動合同，明確雙方的權利和義務，才能被稱為公司、企業或者其他單位的人員。[2]這種觀點對職務侵占罪主體范圍的劃定過于片面，會使本屬于本罪評價范疇的主體逃避法律的制裁。本文認為，判斷一個人能否成為某單位的“人員”，應重點考察以下兩方面，一是該人與用人單位之間是否存在行政隸屬關系，即該人是否應當接受用人單位的勞動管理。二是用人單位是否向該人支付薪酬。

（一）我國現行用工關系分類

在我國現行法律體系中，用工關系大致分為四類：機關單位與公務員和參照公務員管理人員之間的聘任關系;事業單位與其工作人員之間的聘用關系;受《勞動法》調整的用人單位與勞動者之間的勞動關系;受《民法總則》《合同法》等普通民事法律調整的提供勞務者與接受勞務者之間的勞務關系。[3]公務員、事業單位工作人員均不屬于職務侵占罪的評價范疇，故在此不予討論。一般來說，勞動關系和勞務關系是用工關系的兩個大類。

勞務關系為兩個平等主體之間就勞務事項進行等價交換的過程中形成的一種經濟關系，具有臨時、短期、替代性高的特點。[4]勞務關系的雙方是平等的，提供勞務者與用人單位之間沒有隸屬關系，不必接受企業內部規章制度的約束，只需要按照要求提供勞動成果即可。因此，提供勞務者也不能成為職務侵占罪中“公司、企業或者其他單位的人員”。

勞動關系是用人單位與勞動者依法簽訂勞動合同而在勞動者和用人單位之間產生的法律關系，具有穩定、長久、持續的特點。用人單位與勞動者建立勞動關系必須有書面的勞動合同和職工名冊，勞動關系一旦形成，勞動者須遵守用人單位內部的各項規章制度，接受用人單位的安排、支配、管理和調動，完成各項工作任務，從而雙方建立起行政隸屬關系。用人單位不僅應為勞動者支付報酬，還應繳納社保等福利性待遇。行為主體與用人單位之間若存在實質性的勞動關系，則屬于“公司、企業或者其他單位的人員”。

（二）掛靠方人員與被掛靠企業之間的關系

就本案實際情況看，雖有合同文本顯示李某某被聘用為該建筑公司副總經理，但最初李某某承包第三直屬項目部時并未與建筑公司簽訂書面聘用合同，該合同落款日期為2013年7月倒簽。也即，從第三直屬項目部成立以來，李某某并未與建筑公司簽訂事實上的勞動合同。項目進行期間，李某某聘用佟某某為第三直屬項目部經理，直接負責項目的管理、運營，而李某某則很少來項目部的辦公地，李某某無須向建筑公司匯報工程進度、工作業績，其在哪里、在做什么并不受建筑公司的安排和支配，建筑公司的規章制度對李某某缺乏約束力，可以說，李某某與建筑公司之間不存在管理與被管理、監督與被監督的行政隸屬關系。此外，李某某的人事關系仍保留在李某某名下公司，社保由李某某名下公司繳納，建筑公司從未向李某某發放過工資，李某某與建筑公司亦不存薪酬發放事實。因此，李某某與建筑公司之間不具備實質性的勞動關系，不應被認為是建筑公司的員工。劉某某與李某某情況類似，不做贅述。事實上，建筑公司將李某某任命為自己的副總經理，其目的只是為了規避《建筑法》第26條的禁止性規定。僅僅具有被掛靠方的任命書或者勞動合同書這一形式，并不能認定掛靠方就是被掛靠方的員工。

三、工程款權屬問題的綜合衡量

職務侵占罪侵犯的客體是公司、企業或其他單位的財物所有權。掛靠方是否具有“非法占有”的行為，取決于工程款是否為被掛靠方的財產。

（一）從工程建設的實際運營看工程款的歸屬

按照掛靠方與被掛靠方簽訂的直屬承包協議約定，掛靠方對項目獨立經營、自負盈虧。施工前期需要的施工費、材料費均由掛靠方自行籌措、支付，被掛靠方并未對項目進行任何投資，則掛靠方是工程建設中的義務承擔者，相應的，掛靠方也應為最終的權利享有者。掛靠方是以被掛靠方的名義對外簽署承包合同，對外被掛靠方是項目工程款的收款人。當工程款打入被掛靠方賬戶中時，根據貨幣的“占有即所有”屬性，被掛靠方享有該筆工程款的所有權，但由于掛靠方為工程建設項目收益的最終受益者，掛靠方對于工程款具有返還請求權。當被掛靠方扣除管理費將工程款撥付給掛靠方后，掛靠方則成為工程款的所有人，同時對被掛靠方的返還請求權也相應抵消。既然掛靠方對工程款享有所有權，其支配、使用工程款就并非是在侵占他人財產。按照直屬承包協議約定，工程款應當用于工程項目的支出，而掛靠方將工程款隨意轉進轉出或者因私使用，則為未能按照合同約定用途使用的情形，屬于違約行為，被掛靠方因此承擔了墊付責任，則有權向掛靠方追償并要求其承擔違約責任。被掛靠方引發訴訟后，掛靠協議很可能會被認定為無效，即使掛靠協議被認定為無效，但工程款的支付義務卻沒有消失，施工過程中被掛靠方墊付的工程款仍受法律保護，根據連帶責任理論，承擔全部責任的部分責任人，享有對超出自己所應承擔份額的部分向其他責任人的追償權，則被掛靠方墊付費用的責任主體仍然是掛靠方。

（二）掛靠方未按約定用途使用工程款行為的定性

掛靠方為實際施工人，其以被掛靠方的名義組織施工，則工程款是否被用于支付工程建設中發生的勞務費、施工費、材料費等直接關系到被掛靠方的經營風險及企業聲譽，因此掛靠協議中往往約定了工程款的使用方式，以此制約掛靠方隨意使用工程款。然而，掛靠協議對掛靠方的約束作用往往是有限的，掛靠方違反協議約定因私使用工程款的情況不少發生，因此，在司法實踐中，對掛靠方合法權益的保障是有限度的，最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第2條規定：“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”這就將實際施工人向被掛靠企業主張支付工程款的權利限制在“建設工程經竣工驗收合格”的情況下，使掛靠方原本不相對等的權利和責任得到了平衡。

事實上，就掛靠方與被掛靠方之間的財務關系來看，類似于存款人在外進行了一項投資，并約定將投資收益匯入存款人在銀行開設的賬戶，掛靠方相當于存款人，被掛靠方相當于銀行，匯入銀行賬戶的款項本質是掛靠方工程項目的施工對價和報酬，工程項目是由掛靠方獨立完成的，相當于掛靠方在外進行了投資，則該筆投資的收益應歸屬于掛靠方。當工程款處于銀行賬戶中時，銀行（被掛靠方）享有工程款所有權，存款人（掛靠方）對銀行享有債權。掛靠方通過被掛靠方設立的銀行賬戶進行資金結算，是為了使掛靠方運營工程項目符合法律的形式要求，其并沒有轉移工程款權益的意思。因此，不論工程款在被掛靠方銀行賬戶中還是通過撥付形式轉給了掛靠方，工程款的最終權益都為掛靠方所有，區別僅在于所有權和返還請求權之間的關系處于并存還是抵消。

四、結論

可以預計，“掛靠”這一形式在一段時期內仍將存在。要實現對類似案件的準確定性，對于建筑公司下設的直屬項目部內部人員能否成為職務侵占罪的主體、工程款是否屬于建筑公司的財產等關鍵問題需要審慎判斷。以現實情況來看，建筑行業中掛靠經營的項目部人員既不從被掛靠企業處獲得報酬，也不受被掛靠企業的管理與支配，二者之間不存在實質性的勞動關系，不屬于“公司、企業或其他單位”人員，不符合職務侵占罪的主體要件。掛靠方獨立經營、自負盈虧，為工程建設的實際投資方與施工方，也應是工程款的最終權利者，掛靠方挪用、“侵吞”工程款并非侵犯了被掛靠企業的財產。掛靠方從被掛靠企業申請到工程款后因私使用或個人揮霍而導致拖欠材料款、農民工工資等，對于被掛靠企業僅構成事實上的違約，由《合同法》《民法通則》《建筑法》調整。如果被掛靠方一旦出現經營風險便要求追究掛靠方的刑事責任，直接適用刑法進行制裁會打破民事主體之間的平等地位，不利于建筑市場的有序發展。檢察機關以李某某、劉某某行為不構成職務侵占罪，對二人作出法定不起訴，定性是妥帖的。畢竟，一個法治體系愈加成熟的社會也是刑法出手機會愈少的社會。刑法是維護公平正義的最后一道屏障，應保持其謙抑性。

注釋：

[1]參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第1020頁。

[2]參見陶衛紅：《論職務侵占罪的犯罪主體范圍》，《公安學刊》2006年第1期。

[3]參見信春鷹：《中華人民共和國勞動合同法釋義》，法律出版社2007年版，第5—8頁。

[4]參見何亞雄：《勞動關系與勞務關系辨析》，《法制博覽》2018年第8期。