“一帶一路”與涉外民事訴訟管轄制度的完善

宋華健

（上海海事大學 法學院，上海 201306）

1 2012年《民事訴訟法》關于涉外民事訴訟管轄權的修訂

2013年1月1日起實施的《民事訴訟法》繼續保留第四編“涉外民事訴訟程序的特別規定。該編管轄權的規定有特殊地域管轄與專屬管轄。新舊《民事訴訟法》關于涉外民事訴訟管轄權的規定主要區別在法條的數量，關于管轄權的規定由之前的4條縮減為2條，刪減的兩條分別為協議管轄和應訴管轄。

綜合來看，修訂的內容和特點主要體現在：

第一，涉外協議管轄與涉內協議管轄合并：在舊的《民事訴訟法》當中，協議管轄根據案件是否具有涉外因素被分為涉外協議管轄與涉內協議管轄。其兩者的區別在于：涉外協議管轄首先面臨的是國家的選擇，其次才是法院的選擇；但從案件的性質來說，兩者都是規定只有合同案件及財產權益案件才允許協議管轄。并且，選擇法院的本質是對審理案件法院的選擇，即便在涉外民事訴訟中，國家是第一位的，當事人注定是就某國的法院進行選擇，從這一角度來說，協議管轄區分為涉內與涉外是勉強的，并且浪費了司法資源，給實際審判帶來了不便。

第二，協議管轄的實際聯系條件應該明確化：既然協議管轄被分為涉外協議管轄與涉內協議管轄，那么在立法上就應該有所區分，實際上涉外協議管轄只增加了一個選擇法院的條件—即與案件有實際聯系，而涉內協議管轄沒有用“實際聯系”這一模糊術語，反而對法院的選擇范圍規定的非常明確。實踐中人們對“實際聯系”的范圍進行研究，但結果都是不確定和難有說服力的。

第三，應訴管轄成為一審審判程序之一：應訴管轄被拒絕與模式協議管轄同語，其是管轄的一個特殊形式，即被告的出現、應訴或反訴全部與管轄權無關，因而法院有權管轄此案并做出裁決。2012年《民事訴訟法》將這一規定從涉外管轄中刪除，如何將此規定安置會引起爭議。

2 中國海事案件訴訟管轄權的綜述

我國海事訴訟法明確規定，海事糾紛包括海事侵權糾紛、海商合同糾紛以及法律規定的其他海事糾紛。《最高人民法院關于海事法院受理案件范圍的規定》用列舉的方式就海事侵權糾紛和海商合同糾紛、海洋及通海可航水域開發與利用和環境保護糾紛、其他海商糾紛、海事行政案件、海事特別程序案件等做了較細規定。并且最高人民法院在2015年通過了《關于海事訴訟管轄問題的規定》，其目的是推進“一帶一路”建設、海洋強國戰略、京津冀一體化、長江經濟帶發展規劃的實施，促進海洋經濟的發展，及時化解海事糾紛，保證海事法院正確行使海事訴訟管轄權，依法審理海事案件。

這幾年來，隨著船舶油污損害案件的增多，以及世界環境保護意識的加強，我國最高人民法院也于2011年通過了《關于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規定》。

2.1 專屬管轄

《海事訴訟法》第7條規定：“下列海事訴訟，由本條規定的海事法院專屬管轄：（1）因沿海港口作業糾紛提起的訴訟，由港口所在地海事法院管轄；（2）因船舶排放、泄露傾倒油類或其他有害物質，上海生產作業或者拆船、修船作業造成海域污染損害提起的訴訟，由污染發生地、損害結果地或采取預防污染措施地海事法院管轄；（3）因在中華人民共和國領域和有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同糾紛提起的訴訟，由合同履行地海事法院管轄。事實上，在這三類專屬管轄中，只有第三種，在我國領域或有管轄權的海域履行的海洋勘探開發合同案件的管轄排除他國法院管轄。

2.2 協議管轄

《海事訴訟法》第8條規定：“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛有實際聯系地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院對該糾紛也具有管轄權。與《民事訴訟法》不同，涉外海事案件協議管轄的條件是隨著主體不同而有所不同，即當事人均為外國人時，管轄協議可以依據《海事訴訟法》選擇與案件沒有實際聯系的中國法院管轄，但當事人中有中國國籍時，協議管轄應適用《民事訴訟法》關于“實際聯系”的規定。

但是在另外一種情況下，如果海事糾紛的當事人均是外國人，協議管轄時約定外國法院管轄，但該外國法院與海事糾紛沒有實際聯系，而中國法院與該海事糾紛具有實際聯系，如果一方當事人以，協議管轄的法院與糾紛沒有實際聯系為由，向中國法院提起管轄協議無效之訴，海事法院該如何處理，《海事訴訟法》對此沒有規定。例如在提單中約定管轄條款的性質。

（1）提單中約定協議管轄的法律性質：《海商法》第71條規定：提單是指用以證明海上貨物運輸合同和貨物已有承運人接收或裝船，以及承運人保證據以交付貨物的單證。學界公認提單是合同憑證，用來證明海上貨物運輸合同的存在。在實踐中對于提單的爭議主要在提單中約定的協議管轄是當事人中承運人一方單方制定的，因此其不具備協議管轄要求雙方當事人合意選擇法院的條件，故被認為不是協議管轄。對提單中的管轄選擇是否屬于協議管轄的范圍，不同專家學者有不同意見。我們來具體逐一分析構成協議管轄的要件：第一，協議管轄需要具有書面協議，提單是由承運人制作，其有一定的格式合同性質。第二，協議管轄是選擇法院而不是準據法，這點提單協議管轄也符合。第三，須具有雙方的一致意見即合意成立。這一點是爭議所在。

（2）提單管轄權不具有排他性：縱觀各國協議管轄排他性的規定，都是對提單管轄權的排他性持否定態度。例如，美國、英國等航運貿易大國，都是采取首先肯定提單中協議管轄的法律地位，但對排他性不做明確規定，之后在實踐中根據各種限制因素對其進行限制。例如，在美國經歷了一個由完全否定提單中協議管轄的效力到認定該協議管轄有效，但不是絕對的排除被選擇法院之外其他法院管轄的權利的轉變過程。這些限制因素包括提單協議管轄下選擇的法院是否便利管轄，是否不利貨主的權益以及是否違背美國國家利益與政策。例如1936年《海上貨物運輸法》規定：“凡運輸合同中旨在免除或減輕承運人責任的條款均無效”。這也回應了對于提單多為承運人制定，如何保護托運人及保險人利益的問題。再如，1999年美國《海上貨物運輸法》對于提單協議爭議在外國訴訟或仲裁，如果有裝貨港或卸貨港在美國或擬在美國……，合同一方可以選擇在美國合適的管轄地開始訴訟或仲裁。總而言之，美國在肯定協議管轄的情況下不認可該管轄具有排他性。

3 協議管轄

協議管轄也是約定管轄、合意管轄，是指當事人出于方便等考慮在不違背國內專屬管轄的前提下，以協商一致的方式來選擇管轄法院。協議管轄在法理上是契約自由和私法自治原則在國際民事訴訟領域的自然延伸。當事人就其爭議的法院以協議的方式選擇是訴訟法賦予的權利，行使這一權利的法律后果就是改變了既定的地域管轄效力，使得原本應該獲得管轄權的法院喪失管轄權，沒有管轄權的法院獲得了管轄權。

根據協議管轄的合意要素，從明示意思自治與默示意思自治來進行劃分，協議管轄可以分為明示協議管轄和默示協議管轄（應訴管轄）。

協議管轄還可以區分為國際協議管轄與國內協議管轄。首先，國內協議管轄僅發生在一個國家境內不同地區法院之間，而國際協議管轄則可能會使當事人在完全不同的語言、訴訟制度之下進行訴訟，并且涉及到法院地國家利益的考慮，因此國際協議管轄對當事人的利益影響很大。其次，國際協議管轄與國內協議管轄在選擇法院與案件的關聯性問題也不同，國際協議管轄需要考慮法院與案件具有實際聯系，因為只有這樣才能確保協議管轄的法院不因無管轄權而拒絕管轄，才能確保選擇法院所作的判決不因無管轄權而使有實際聯系的法院拒絕承認和執行。最后，當國際協議管轄無效時不會出現移送管轄的情形，從而會導致無國管轄、當事人之間糾紛無法解決的情形；而國內管轄無效，法院可以移送其他法院管轄。

總的來說涉外民事訴訟協議管轄需要考慮到協議管轄的事項包括哪些，選擇法院是否具有排他性。

4 2005年《海牙選擇法院協議公約》中的協議管轄

海牙2005年《海牙選擇法院協議公約》的前身是1999年海牙《民商事管轄權及外國判決公約》，期望就各國爭議很大的國際民事訴訟中的管轄權和判決承認和執行的問題進行解決。但事實上，結果相反，各國關于管轄權的沖突矛盾更加公開化。因此公約想避重就輕專項與協議管轄，著眼于通過統一化來構建國際法律機制的核心，并進而以統一和穩定的國際法律機制來加強司法合作并增進國際貿易和投資。該公約與2015年10月生效。中國參加了公約制定的全過程，但現今還在考慮是否加入公約。公約的主要內容包括：

4.1 協議管轄事項的范圍

公約對協議管轄的事項僅限定在商事交易上，具體的說是民商事合同，不包括雇傭合同和消費者合同。同時公約還明確列舉了不包括的16項內容。這16項內容多為各國法律沖突。同時公約規定的協議管轄是針對當事人不在統一締約國居住，或者當事人的法律關系具有涉外性，或者案件其他因素具有涉外性，如果不具備上述要件而當事人僅僅選擇外國法院進行管轄的話，則該案件不屬于公約調整的范圍，即公約確定的國際標準跟選擇法院是無關的。

4.2 管轄協議的形式

公約規定選擇法院管轄的協議可以是書面形式，或以其他任何聯系方式，且該方式能提供可獲取的信息，使其日后能夠被引用。其中，書面形式包括書面文件，例如商事交易合同中的獨立條款或者商事交易合同之外的附件，或者獨立的專用于選擇法院管轄的獨立合同等方式。

4.3 管轄協議的實質內容

公約規定一項有效的管轄協議應該包括下列內容：第一，簽約雙方應該具備相關的行為能力，且意思表示真實；第二，選擇管轄的事項應該在公約允許的規定之內；第三，管轄協議符合公約規定的形式；第四，協議管轄的法院是締約國的一個或多個法院。

但是各國無法對締約能力和協議實質有效性問題達成一致，公約決定將此類問題交由各國國內法予以調整，公約將這一權限用明顯不當、明顯違背受理案件國家的公共秩序等措辭進行了限制。并且公約還規定了管轄協議獨立性原則，即構成合同一部分的排他選擇法院協議應被確認為是與合同等其他條款互相獨立的協議，其有效性不能僅因合同無效而受損，可以看出協議旨在保護管轄協議的有效性。相比較于我國《民事訴訟法》規定的選擇法院實際聯系說，公約沒有采用“實際聯系”的表述形式，而是限定在締約國中，至于締約國與爭議的關系如何，則未作規定。但是公約一方面規定管轄具有排他性，另一方面又缺乏對違反者的制約，這就為違反協議管轄的人打開了方便之門。

4.4 協議管轄的排他性

公約規定：排他性選擇法院協議是指雙方或多方當事人締結的符合形式要求，為解決某一特定法律關系有關的已經發生或可能發生的爭議，而指定某一締約國法院或多個特定的法院并且排除其他國家法院管轄的協議。可以看出公約意圖建立一項有效的具有排他性的管轄協議是非常明顯的。

自然，未被選擇法院則不具有被選擇法院的上述權力或效力，相反其具有拒絕管轄或中止訴訟程序的義務而讓位于被選擇法院。在特殊情況下被選擇法院以協議無效或不能生效為由終止管轄時，未被選擇法院有權管轄并審理。

公約列舉了被選擇法院無效的特殊情況包括：其一，協議按照被選擇法院所在國法律是無效的和不能生效的；其二，按照受理案件法院地法律一方當事人缺乏簽訂該協議的能力；其三，給予該協議效力將導致明顯的不公正或明顯違背受理案件國家的公共秩序。

由此可見，特殊情形充滿了不確定因素，有關這些不確定因素會使管轄的排他性大打折扣，因此使公約偏離了它既定的目標。因此我個人認為不應該加入。

5 對我國協議管轄立法與實踐的反思

5.1 立法現狀綜述

國內法律規定與司法實踐：我國2007年《民事訴訟法》規定：“涉外合同或涉外財產糾紛的當事人，可以用書面形式選擇與爭議有實際聯系地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的不得違反有關級別管轄和專屬管轄的規定。”

《海事訴訟法》第8條規定：“海事糾紛的當事人都是外國人、無國籍人、外國企業或組織，當事人書面協議選擇中華人民共和國海事法院管轄的，即使與糾紛實際聯系的地點不在中華人民共和國領域內，中華人民共和國海事法院也具有管轄權。”

對比兩部法律，對于“實際聯系”的限制《民事訴訟法》要比《海事訴訟法》嚴格，但是《海事訴訟法》未對當事人一方是中國人或中國企業時的情況做出規定，按照法條理解來看，這種情況應該按照《民事訴訟法》的規定，只能選擇與案件具有“實際聯系”的法院管轄。

但在2012年《民事訴訟法》第四編中管轄條文刪除了2007年《民事訴訟法》第242條，即涉外協議管轄與國內協議管轄的區分。其原因是在司法實踐中涉外協議管轄與國內協議管轄規定不同，國內協議管轄規定了被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，而涉外協議管轄僅規定了實際聯系，但沒有對實際聯系進行明確的解釋，因此到了2012年《民事訴訟法》，其對協議管轄進行了合并，不再劃分為涉內協議管轄與涉外協議管轄。《民事訴訟法》第34條規定：“合同或者其他財產權益糾紛的當事人可以書面協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地等與爭議具有實際聯系地點的人民法院管轄，但不得違反本法關于級別管轄與專屬管轄的規定。”

5.2 “實際聯系”的概念內涵

有關實際聯系，持比較寬松態度的國家主張選擇法院不必與案件具有聯系，認為這樣可以保證選擇法院的中立性和公正性，而被選擇法院可以以不方便法院為由來拒絕行使管轄權，英美法系國家即持這一態度，此即“非聯系說”；于此相反，有些國家主張當事人選擇法院必須要與案件具有實際聯系，以便審理過程中取證、法律適用、訴訟資源的節約以及判決的執行與承認。“聯系說”在我國民事訴訟立法中的表現非常明顯，具體來說，國內訴訟案件的協議管轄范圍僅限于合同糾紛，并且當事人要以書面形式選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院。可以看出，合同雙方可選擇的范圍應該與上述地域存有聯系，否則即屬無效。

事實聯系即指地域聯系。而法律聯系即被選擇法院與爭議沒有明顯的事實上的聯系，但具有法律上的聯系，也就是存在選擇法院的聯系或選擇法律的聯系。具體來說包括三種情況：一是當事人既選擇適用某國實體法來解決彼此間的爭議，同時也選擇該國法院行使管轄權；二是當事人僅選擇某國準據法；三是當事人僅選擇了某國法院行使管轄權。

第二種情況是僅選擇某國的準據法。準據法是法律適用規則導向的結果，目的是解決民商事法律關系的權利與義務，其可以是某一國的實體法，也可以是某一國際實體法條約。但是法律適用規則，即沖突規范，則必定是法院地國家的沖突或該國加入的國家條約。所以從一般的邏輯上看，是先確定管轄法院，然后適用該國的沖突法，去選擇適用何國的準據法。在涉外合同領域，因為多數國家都規定“適用當事人意思自治”原則作為沖突規范的首要原則，所以當事人就會事先選擇好準據法，只要不違背法院地國的例外或特殊規定，選擇好的準據法往往會被適用。但是據此就能夠推斷出僅約定準據法就會與案件具有實際聯系也有些牽強。

第三種情況是僅選擇法院，當事人選擇法院使得法院可以管轄案件。管轄案件不意味著最終適用本國的實體法作為準據法，從這個意義上說，其具有了一定的聯系。然而在事實上選擇的法院具有地域上的聯系，但有些情況下也不意味著法院與案件具有實際聯系。例如我國廈門海事法院審理中國保險公司香港分公司訴荷蘭鐵行渣華郵船公司和福建某海運總公司案中，原告是貨物的保險人，被告是貨物的承運人，船舶在航程運輸途中因故沉沒，貨物滅失。原告在依保險合同理賠后，取得代位求償權，遂提起訴訟，請求海事法院判決兩被告賠償損失。其中第一被告荷蘭鐵行公司在提交答辯狀期間對案件管轄權提出了異議，認為根據提單條款，運輸合同項下的訴訟必須由荷蘭鹿特丹法院審理，其他法院無權審理有關糾紛，因此本案應由荷蘭鹿特丹法院管轄。

綜上所述，中國現行立法中的“實際聯系”不僅是協議管轄的一個限制條件，也是對司法實踐活動的現實困擾。理由是，其一，因為沒有對實際聯系的法定界定，現實中的問題和爭議就很多，令法律處于無常狀態。其二，法律條文的限定使得法院管轄事物牽扯進法律的選擇與適用，使得民事爭議的程序環節也交織著實體問題。

注釋

①奚曉明.“論我國涉外民商事案件訴訟中協議管轄條款的認定”載《法律適用》.

②《人民法院案例選1992-1999》，中國法制出版社1999年版.