淺談我國違約金約定過高的司法認定與調整規則的有關建議

梁婷婷 華中師范大學 湖北武漢 430000

法官在審理“違約金約定過高”案件時，首先要解決要不要調整的問題，即對違約金數額進行司法認定，判斷違約金是否過分高于實際損失；其次是怎樣調整的問題，即決定違約金減免的幅度是多少才是適當的。我國現行立法對這兩大方面的規定都存在不足，筆者試圖為完善我國的違約金約定過高的司法認定與調整規則提出以下建議：

一、實體性規定

（一）違約金過高的認定標準

賠償性違約金與懲罰性違約金在含義、目的和功能等方面都存在差異，對其數額是否過高的認定標準應分別規制。

1.賠償性違約金過高的認定標準。“賠償性違約金的本質是對損失的填補，決定了其以違約造成的損失為認定的基礎。同時，替代交易的難易程度、違約方主觀過錯的大小和違約金條款是否顯示公平等都可作為認定的標準。”首先是違約造成損失的大小。基于賠償性違約金填補損害的本質特點，違約損失大小是判斷違約金是否過高的最重要的標準。其次，若僅以違約造成損失的大小為判斷標準則過于單一，無法適應復雜的現實情況。因此還要綜合考慮其他因素：一是替代交易的難易程度，即我們在對違約金的數額進行考量時，應該考慮非違約方在違約事實發生后能夠通過訂立其他合約或其他方式達到原合同目的的難易程度。若難度較大則違約金較高，難度較小則違約金較低。二是違約方主觀過錯的大小。即使當事人沒有違約，也要為自己的主觀過錯負責以平衡各方的利益。三是違約金條款是否顯失公平。當事人在締約和履約能力上可能存在差異，當雙方實力懸殊時，處于弱勢的一方迫于無奈地接受了強勢一方顯失公平的違約金條款。為了維護契約正義，該情形應該被違約金數額認定的考慮范圍之中。

2.懲罰性違約金過高的認定標準。盡管我國《合同法》已經對懲罰性違約金的訂立作出了限制，即如果發生“存在欺詐、脅迫、顯失公平或是違反國家利益、違背公序良俗等情況，違約金條款的效力都會受影響，但是，限制懲罰性違約金的具體數額也十分重要。雖然懲罰性違約金可以高于實際損失，但其仍要受到一定的限制。

筆者認為，懲罰性違約金的目的在于處罰過錯違約行為，以擔保債務的履行，與實際損失間沒有必然聯系，“只要有違約事實的存在，除非具有約定或法定的免責事由，違約方就應承擔相應的違約金責任。”同時，當事人主觀過錯程度的大小應該成為懲罰性違約金認定的重要標準。主觀過錯程度的大小直接影響違約行為應受到的非難程度的大小。在適用這一標準時，除了要考慮違約方主觀過錯程度，還要考慮非違約方的主觀過錯程度。違約方的的主觀過錯程度越大，懲罰性違約金的認定標準就降低；相反地，非違約方的主觀過錯程度越大，懲罰性違約金的認定標準就提高。

（二）違約金過高的調整原則

在違約金過高的調整過程中，除了要遵循在我國立法中已經規定的公平原則和誠實信用原則以外，以下兩個原則也很重要。

首先是可預見原則。法律應該具有可操作性。若法律規定的行為規范的標準太高以至于一般行為人都沒有辦法遵守，則其只能是一紙空文而不具有實際意義。因此，違約方只需要對其在訂立合約時應當預見到的損失負責即可。而對于“應當預見到”的判斷應該是客觀的，即在同樣的情況下，正常人是否能夠預見到。

其次是故意不減原則。懲罰性違約金設立初衷是對違約行為本身的懲處，通過較高的違約金數額來起到震懾和預防違約行為的作用。其本來就是對違約行為的一種否定的評價，若當事人故意違約，主觀惡性很大，為了遏制同樣情況的發生，更好地維護經濟秩序的穩定和交易的安全，法律更有理由加大對該違約行為人的懲處力度。法院或仲裁機構不應支持故意違約方變更過高違約金數額的請求。

二、程序性規定

（一）當事人違約金變更請求權的提出的時間限制

我國立法沒有規定當事人向人民法院或仲裁機構提出對過高違約金數額的變更請求權的時間限制。由此可能產生的問題是：第一，違約金數額變更請求權的提出與當事人雙方的的利益息息相關，若不對該請求權的行使期限作出明確的規定，則非違約方無法預知違約方向法院或仲裁機構提出變更申請的時機，其可能會喪失應對違約方申請的充分準備的機會。這對非違約方來說顯然是不公平的。第二，違約金被廣泛地運用于經濟領域，其講求的是效益，若不明確規定當事人違約金變更請求權的時間限制，則可能會影響社會經濟資源的流通速度和合理的配置。綜上，限制當事人提出違約金變更請求權的時間既有利于維護非違約方的利益，又能督促違約方及時行使權利，促進社會經濟發展和穩定。

《民法總則》規定普通的訴訟時效期間為三年，為適應現代商事交易快速便捷的要求，當事人違約金變更請求權的訴訟時效可以確定為一年。而且，“可參考上海市高級人民法院《關于商事審判中規范違約金調整問題的意見》，規定當事人應當在一審法庭辯論終結前提出變更違約金數額的申請。并且，一審中未提出，二審中提出的，除非有限的證據，法院不予審查。”（二）當事人舉證責任的分配

根據民法上“誰主張，誰舉證”的原則，一般由違約方對違約金過高負舉證責任，但是，因違約遭受損失的是非違約方，違約方要證明非違約方的實際損失有一定的難度。為解決這一問題，法律可以明確規定，違約方主張違約金數額過高的，對此負舉證責任；同時，非違約方主張該違約金數額合理的，也對此負舉證責任。

（三）法官釋明權適用規范的明確

法院作為居中裁判者要保持中立的、消極的態度，法律不允許法官主動對違約金數額進行干預，違約金過高的調整以當事人的主動申請為原則。但是在實踐中，當事人可能會因為知識水平、認知能力等種種局限而沒有主動對顯失公平的違約金條款申請調整。這樣一來，法官的釋明權對于平衡當事人雙方的利益，維護公平正義有重要的意義，但其濫用也會對當事人的利益和公平正義帶來消極的影響。所以，法律明確法官釋明權的適用規范是十分有必要的。