行政不作為的司法審查制度研究

梁帝珍 海南大學 海南海口 570228

一、行政不作為司法審查的一般理論

(一)行政不作為的概念及學說梳理

博登海默也曾說：“概念乃是解決法律問題所必需和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。 ” ①法學上關于“不作為”研究最早源于刑法學和民法學，而行政上不作為的定義，理論界和法學界尚未達成共識，也沒有相對統一的科學定義。 那么何謂“行政不作為”，目前主要存在以下幾種學說：

程序說認為，我們可以從行政程序區分行政不作為與行政作為，只要行政主體表現出積極的作為狀態并且履行了相應的程序，不管該行為在實質內容上是“為”還是“不為”，都屬于行政作為，反之屬于行政不作為。所以行政不作為就應該是負有作為的法定義務，在有為的可能性上，在程序上超出期限有所不為的行為。

實質說認為，行政不作為是指行政主體的表現狀態是消極地不作出一定的動作，它可以分為方式上和內容上的不為兩種。如果行政機關對申請人明確作出拒絕行為，從行為方式上講是作為，從其否認申請其履行作為義務的內容上來看是不作為， 應是實質上的不作為。

違法說認為，行政不作為就是行政不作為違法，行政機關、其他行政公務組織、公務人員負有法定的作為義務，但是卻違反該歸定不履行作為義務的行為。這就是違法說的行政違法理論，認為是沒有合法的不作為。

評價說認為，有權機關在做出判斷前，任何人對生活中有異議的的行政行為都無權做出其是否具有合法性的否定性評價。 因此行政不作為既有合法的行政不作為，也有違法的行政不作為。

行政的目的在于實現個人利益和公共利益，實現國家的長治久安。由于行政不作為對于個人利益與公共利益的維護是一種極大的威脅，容易造成對法律權威的挑戰與蔑視，對此，我們應該給予高度的重視，而不應對其放任不管，在此之前我們的首要任務就是理解其定義。基于上述對于行政不作為的概念的理解，認為行政不作為是指行政機關負有作為的行政法定義務，而且是具有作為的可能性，但是卻在程序上有所不為，或者不完全符合法律規定作為的行為。

三、我國行政不作為司法審查制度存在的問題

司法審查最早起源于發達的英美國家，其存在的目的是為了糾正行政機關在行政執法中的違法行為，使執法階段行政機關對相對人一方明顯不對等的法律地位造成的巨大反差達到一定限度的平衡，保護相對人的一方的合法權益，達到社會的一種平衡。我國的司法審查制度是依據《行政訴訟法》而建立的行政訴訟制度。我國的司法審查制度（行政訴訟制度）是指法院受理公民、法人和其他組織的起訴，依照法定的程序，對行政機關和法律法規授權的組織實施的行政行為是否合法進行審查，由法院對行政行為進行審查和裁判的一種訴訟活動。 ②從目前的司法實踐看，對于行政不作為的司法審查制度仍然存在較大的問題，具體表現在以下幾個方面：

（一）法益保護范圍狹窄

根據《中華人民共和國行政訴訟法》第十二條的規定，行政相對人申請行政許可，行政機關在法定期限內拒絕或者不予答辯。或者對行政機關關于行政許可做出的其他決定不滿意；申請行政機關履行保護人身權和財產權合法權益的法定職責，行政機關拒不履行或者拒絕答辯；行政機關依法未依法繳納養老金，最低生活保障待遇或社會保險待遇；認為行政機關不依法履行，未按照協議履行，或者非法變更，取消政府特許經營協議，土地和房屋征收補償協議等；行政機關侵犯人身權和財產權等其他人身權利的，可以對相關行政主體進行司法審查。 以上可以看出行政不作為司法審查的受案范圍比較狹窄，沒有把抽象行政不作為納入受案范圍，且保護的權利類型少，僅局限于人身權和財產權。

（二）原告資格受限比較明顯

《中華人民共和國行政訴訟法》第二條規定，公民，法人或者其他組織認為行政機關和行政人員的行政行為侵犯了其合法權益。有權依照本法向人民法院提起訴訟。該條是關于原告資格的確定，但是并沒有對行政作為與行政不作為提起司法審查的原告資格進行區分，相反，沒有規定原告資格對行政不作為進行司法審查。受《行政訴訟法》第2條規定的影響，中國早期的司法實踐對原告的資格采取了更為謹慎的態度。人們認為行政訴訟不應該是任何人都可以提出的“道路訴訟”。③2000年頒布的“若干問題的解釋”第12條規定，對具體行政行為有合法利益的公民，法人或其他組織對該行為不滿意，可以依法提起行政訴訟。根據中國現行的行政訴訟法及其司法解釋，從單一的行政相對人到具有法律效力的人，當前的法律關系應該被理解為一種強烈的關系，真正的利益和直接的關系。④根據新修訂的“行政訴訟法”第25條的有關規定，原告的資格從“合法關系”延伸至“利益關系”。但是卻沒有明確認定“利害關系”的范圍。根據中國現行的《行政訴訟法》及其司法解釋，對公益訴訟并沒有任何司法審查的痕跡。在確定的原告資格設置的模式下，將會出現某些侵犯公共利益的行政行為不在司法審查的保護范圍內的情況，最為常見的就是依職權的行政不行為。由于沒有明確的行政相對人，因此在發生損害時不能啟動司法審查。公共利益因行政違法而受到侵害一再發生，并也說明了公共利益并非簡單的個人利益相加，設立公共利益訴訟開始引起理論界與實務界的關注。⑤基于上述情形，迫切需要對公益訴訟進行司法審查的原告資格界限。

（三）審查標準混亂

在司法實踐中，對行政不作為進行司法審查的主體不明確。義務的理解各有看法、對是否屬于司法審查的行政不作為受案范圍的認識不統一。這些審查標準的不確定，給司法實踐帶來了混亂，以及容易造成同樣的案例形成不同的判決，與公平、公正原則相違背。所謂行政主體要件，只有行政機關授權的組織和法律法規才具備成為行政不作為的被告的資格。⑥根據“中華人民共和國行政訴訟法”第二十六條規定，公民，法人或者其他組織直接向人民法院起訴，構成行政行為的行政機關是被告。復議案件，復議機關決定維持原行政行為的，行政機關和原審行政機關的復議機關為共同被告；復議機關變更原審行政行為的，復議機關為被告。復議機關未在法定期限內作出復議決定，公民，法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機關為被告；起訴復議機關不作為的，復議機關是被告。兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同行政行為的行政機關為共同被告。行政機關委托的組織委托的行政行為是被告。行政機關被撤銷或者權力變更的，繼續行使權力的行政機關是被告。從該法條可以看出，關于行政不作為的被告羅列的較為詳細，但是在司法實踐中，經常出現不是由行政機關作出的行為，但該行為會影響行政相對人的合法權益，目前尚不清楚作為該行為的主體是否應成為行政不作為的主體。在行政不作為的司法審查過程中，對于作為義務的理解也是司法實踐界面臨的一個難題。關于先前行動導致的義務如何理解存在很大爭議。一種觀點認為作為起因性不作為并不是一種獨立的不作為形態，其是起因行為所導致不利后果的延伸，應包含在先行行為之中進行討論。⑦還有另一種觀點認為，作為行政主體的謂詞行為作為因果不作為的義務，先前的行為作為行為和隨后的行政不作為是相繼遵循的。可以說，行政不作為造成的損害是第一行為和行政不作為的雙重作用的結果。⑧由此可見，對于作為義務的理解上，許多問題也未形成統一，這就容易造成審查標準的混亂，不利于司法審查。

四、完善中國行政不作為司法審查制度

司法權作為國家權利的重要組成部分，是國家實施社會管理的最重要，最有效的手段之一。⑨行政不作為的司法審查是中國法治不可或缺的一部分，這是司法審查的重要性所決定的。上面已經提到了中國行政不作為的司法審查問題。只有解決這些問題，才能有效抑制行政不作為的發生，保護行政相對人的的合法權益，使中國法治建設的進程更進一步。秉承具體問題具體分析的原則，以下是對如何完善行政不作為的司法審查制度的探討。

（一）擴大法益保護范圍

目前，中國行政不作為司法審查的法律保護范圍狹窄的另一個表現是，它僅限于保護財產權和人身權。對憲法保護的其他權利如極其重要的社會權卻置如罔聞，實在是有背憲法的精神。從我國憲法的規定來看，目前公認的社會權利主要包括：勞動權利，休養權利，退休權利，社會救助權利，社會保障權利，教育權利，文化權利等。⑩由于目前我國的憲法并不具有可訴性，被稱為“小憲法”的行政法自然承擔著保護公民基本權利的責任。“作為直接權利的基本權利首先得益于憲法保障是一個被廣泛誤解的問題。因為人們忘記了在日常行政實踐中不能尊重基本權利，并且通過行政執業程序得到保障，所以它們毫無意義。我們如果連公民的基本權力都不能保證，我們拿什么談論自身所追求的公正，公平和正義。

從以上可以看出，我們應該將司法審查和行政不作為保護的法律效益擴大到抽象的行政不作為和社會權利的憲法保護。

（二）適當放寬原告資格標準

筆者認為，在審查原告的資格時，行政無效案件的適用比行政案件更為寬松。具體而言，“行政訴訟法”中澄清的若干行政不作為應當消除以前對原告資格的不當限制。確保充分行使當事人的合法權利，同時確保依法行使行政權力。為了完善純粹的行政不作為制度，我們不僅要看到外國行政訴訟原告資格從個人權利原則到利益原則的轉變，還要看個人權利向公共利益的擴展。同時也要意識到“必須承認，將會有一個從狹隘到廣泛，從小到大，逐步逐步擴大的過程，通過行政機構的行政權力的監督。”有必要為立法中的實際操作提供理想與現實的適當組合。筆者認為，我們可以效仿外國訴訟在公益訴訟中的實踐，并通過列舉方式逐步擴大對這種行政不作為的司法審查范圍。對于行政公益訴訟，筆者認為民事訴訟制度已經建立在民事訴訟法中，中國應將公益訴訟納入行政不作為的司法審查，進而構建行政不作為公益訴訟制度。只有這樣才能維護因行政不作為而受到侵犯的合法權益，能夠在當前我國憲法司法化尚不成熟的情況下，實現憲法所賦予公民的社會權。

（三）明確行政不作為案件的審查標準

關于行政不作為案件的審查標準應該圍繞行政不作為的構成要件及其因行政不作為而提起的行政賠償的審查這兩個方面。

應該從行政不作為的構成要素中審查它是否構成行政不作為。我們可以從以下幾個構成要件入手：作為義務，行政主體具有作為義務履行的主觀意愿，行政主體在程序中不起作用。該行為已經逾期，行政人員的行政相對人提出了法律申請或某項法案的請求。當這些構成要素得到滿足時，可以向法院提起對行政不作為的司法審查。

行政不作為國家賠償的審查主要集中在以下兩個方面：行政不作為國家賠償責任的認定；行政不作為國家賠償責任的分配。對于行政不作為的國家賠償責任，我們應從以下幾個方面確定：1.存在行政不作為的發生，因為行政不作為的存在和認定是實現行政不遵守作為國家責任的前提和基礎。2.存在合法權益受到損害的事實，因為“國家賠償的目的之一不是損害，因此任何責任都以存在損害事實為前提。國家賠償也不例外。所以必須要有損害事實的發生。3.行政不作為與損害事實之間存在因果關系。將行政不作為分配為國家責任實際上是解決分配責任比例問題。如果行政不作為是損害后果的直接原因或全部原因，則行政不作為的行政機關應當承擔國家責任；如果損害是由行政不作為和第三方侵權的共同行為引起的，則第三方的侵權行為是造成損害的直接原因。當行政不作為是造成損害后果的間接原因時，補償的比例應根據損害的具體情況確定。造成損害的行為應當按照損害的比例承擔損害賠償責任；如果行政不作為是由對其他自然外力或受害者本身的損害造成的，即行政不作為不是造成損害的唯一原因。該種情形最常見，我們應該根據行政不作為的在損害結果中所占的比例進行分配。

總之隨著法治的不斷推進，公民的維權意識和法治意識越來越強，受到行政不作為的侵害而提起司法審查的情況愈加頻繁，其危害性越發顯著，所以對行政不作為的定義、構成要件的明確，更加地急切。對其定義以及構成要件的分析不僅有利于司法實踐的有效運轉，也能避免“同案不同判”的不公正的情形的發生。在對我國行政不作為的司法審查進行分析的過程中，能夠發現其不足之處，并就不足的地方提出意見，完善我國行政不作為的司法審查制度。

注釋：

①[美]E.博登海默：《法理學——法律哲學與法律方法》[M]，鄧正來譯.中國政法大學出版社1999年版，第486頁.

②應松年主編：《行政訴訟法學》[ M].中國政法大學出版社1994年版，第12頁.

③王振宇：行政訴訟研究[M].

④姜明安主編：行政法與行政訴訟法[M].

⑤劉宏博：“行政無為的訴訟研究”[D].

⑥劉宏博：“行政無為的訴訟研究”[D].

⑦轉引自周佑勇、尚海龍：“作為行政不作為的原因” -關注法院判決[J].

⑧劉宏博：“行政無為的訴訟研究”[D].

⑨魏靈：行政不作為的司法審查（J].載人的正義，2011年，第19期.

⑩詳見《憲法》第42—48條.

11.[德]弗里德赫爾穆 胡芬：行政訴訟法[M]，莫光華翻譯，法律出版社，2003年，第3頁.

12.劉宏博：“行政無為的訴訟研究”[D].

13.馬懷德：國家賠償問題[M].