中德股份有限公司監(jiān)事會職權(quán)對比分析

樊星星

同濟大學(xué) 上海 200092

一.中德股份有限公司監(jiān)事會職權(quán)共同點

中國股份有限公司監(jiān)事會與德國股份有限公司監(jiān)事會職能的共同點有：

財務(wù)檢查權(quán)：中國《公司法》第53條第1款賦予了監(jiān)事會檢查公司財務(wù)的權(quán)力。德國《股份公司法》第111條做出了類似的規(guī)定，監(jiān)事會可以查看和檢查本公司的賬薄和文件以及財產(chǎn)物品。在檢查方式上，監(jiān)事會可以自己檢查財務(wù)，也可以委托第三方專業(yè)機構(gòu)進行檢查。如中國《公司法》第54條規(guī)定監(jiān)事會在必要時可以聘請會計師事務(wù)所協(xié)助其工作。德國《股份公司法》第111條第2款規(guī)定監(jiān)事會委托個別專家檢查財務(wù)。監(jiān)事會還可以根據(jù)《商法典》第290條的規(guī)定，委托結(jié)算審計員對年度帳目和公司帳目進行審查。綜上，中德法律都賦予了監(jiān)事會財務(wù)檢查權(quán)。

股東大會召集權(quán)：中德兩國股份有限公司監(jiān)事會均有權(quán)召集股東大會。如中國《公司法》第53條第4款賦予了監(jiān)事會提議召開臨時股東會會議的權(quán)力，在董事會不履行本法規(guī)定的召集和主持股東會會議職責(zé)時召集和主持股東會會議；德國《股份公司法》第111條第3款規(guī)定：如果公司的利益需要，監(jiān)事會應(yīng)召集股東大會。對于一般決議只需簡單多數(shù)通過就可以了。

對董事會的監(jiān)督權(quán)：中國股份有限公司監(jiān)事會可以對董事執(zhí)行公司職務(wù)的行為進行監(jiān)督，在董事?lián)p害公司利益時要求董事予以糾正。在《公司法》第152條的情況下，監(jiān)事會可以對董事提起訴訟，本條是《公司法》規(guī)定的關(guān)于監(jiān)事作為訴訟主體提起訴訟的唯一依據(jù)，除此之外其他法律對監(jiān)事作為訴訟主體提起訴訟沒有相關(guān)的規(guī)定。德國《股份有限公司法》對此作出了類似的規(guī)定。如德國《股份公司法》第112條的規(guī)定，相對于董事，監(jiān)事會在法院內(nèi)外代表公司。德國《股份公司法》第78條規(guī)定：董事會在法院內(nèi)外代表公司。第112條的規(guī)定與第78條的規(guī)定并不矛盾，正常情況下，都是由董 事會在法院內(nèi)外代表公司，但是如果董事會成員損害了公司的利益，那么就由監(jiān)事會在法院內(nèi)外代表公司，追究董事會成員的責(zé)任。監(jiān)事會的這一代表權(quán)不僅僅涉及訴訟代理，而且涉及非訴訟代理，特別是它們可以代表公司向非法行為的董事提起損害賠償之訴。

二.中德股份有限公司監(jiān)事會職權(quán)的不同點

與中國股份有限公司監(jiān)事會相比，德國股份有限公司監(jiān)事會多了兩項職權(quán)。

德國公司監(jiān)事會擁有同意保留權(quán)（德國《股份法》第111條第4款）。監(jiān)事會自己可以規(guī)定，開展某些特定的業(yè)務(wù)必須經(jīng)過監(jiān)事會同意。盡管德國《股份法》第76條規(guī)定，董事會必須獨立負(fù)責(zé)企業(yè)的經(jīng)營和管理，但是董事會實際上擁有的獨立性相當(dāng)有限。只有在監(jiān)事會許可的范圍內(nèi)，董事會才擁有一定的自主經(jīng)營權(quán)。監(jiān)事會通過行使同意保留權(quán)，阻止董事會開展特定類型業(yè)務(wù)可能給公司利益帶來的損失。而中國公司監(jiān)事會只擁有質(zhì)詢權(quán)和建議權(quán)，但是質(zhì)詢和建議并不影響董事會決議的通過，董事會可以不顧監(jiān)事會的質(zhì)詢和建議，強行通過和執(zhí)行決議，而監(jiān)事會對此無可奈何。（中國《公司法》第54條）

德國公司監(jiān)事會擁有有人事權(quán)，董事會不過是監(jiān)事會控制下的一個下屬執(zhí)行機構(gòu)[]，監(jiān)事會有權(quán)選聘董事和董事會主席，監(jiān)事會還有權(quán)代表公司決定董事的職責(zé)范圍、決定董事的薪金、與董事簽訂聘用合同。在特殊情況下，它還有權(quán)解聘董事（《股份法》第84條、第87條）[]。通過行使人事權(quán)，監(jiān)事會可以解聘不合格的董事，讓其停止履行職權(quán)，避免繼續(xù)損害公司利益，從而真正起到監(jiān)督的職能。

中國股份有限公司的董事會不是由監(jiān)事會產(chǎn)生的，中國公司中的監(jiān)事會和董事會是平行的機構(gòu)，卻無權(quán)處分董事會成員。中國股份有限公司的監(jiān)事會可以對違反法律、行政法規(guī)、公司章程或者股東會決議的董事提出罷免的建議（《公司法》第53條第2款），這也就說監(jiān)事會對于這些董事只有建議權(quán)，而沒有處置權(quán)，對董事的處置權(quán)掌握在股東大會手中。當(dāng)董事的行為損害公司的利益時，要求董事、高級管理人員予以糾正（《公司法》第53條第3款），同樣的，由于缺乏處置權(quán)，董事可以對監(jiān)事會予以糾正的要求置之不理。

三.中國的股份有限公司監(jiān)事會缺乏同意保留權(quán)的原因

3.1 缺乏同意保留權(quán)的原因

中國的股份有限公司的管理體系在形式上大體采用了德國的三元制治理體系。但是同時也在很多方面借鑒了英美法國家二元制治理體系的經(jīng)驗。我國在沒有上市的股份有限公司中實行德國股份有限公司三元制的管理體系。在上市的股份有限公司中則實行融合了德國股份有限公司三元制和英美股份有限公司的二元制管理體系，形成了獨特的對上市的股份有限公司所謂“雙核心監(jiān)督機制”。中國的非上市股份有限公司監(jiān)事會缺乏對董事會的業(yè)務(wù)同意保留權(quán)是制度設(shè)計的缺陷。證監(jiān)會出臺的《指導(dǎo)意見》中第五條第一款第一項規(guī)定了上市公司的獨立董事?lián)碛袑χ卮箨P(guān)聯(lián)交易的同意保留權(quán)，在一定程度上彌補了這個缺陷。

3.2 缺乏人事權(quán)的原因

中國股份有限公司大體上借鑒了德國股份有限公司的治理體系，雖然形式上同為三元制的治理體系，但是公司內(nèi)部的權(quán)力體系有很大的不同。根據(jù)德國《股份公司法》第84條規(guī)定，董事會成員由監(jiān)事會任命，監(jiān)事會有權(quán)罷免董事會成員和更換董事會主席，也就是說董事會只是監(jiān)事會的下屬執(zhí)行機構(gòu)。而中國股份有限公司的董事會和監(jiān)事會是平級機構(gòu)，監(jiān)事會無權(quán)任命和罷免董事會成員。

四.中國的股份有限公司公司監(jiān)事會缺乏人事權(quán)和同意保留權(quán)產(chǎn)生的影響

4.1 缺乏同意保留權(quán)的影響

中國的非上市股份有限公司監(jiān)事會缺乏同意保留權(quán)，董事會開展業(yè)務(wù)都無需經(jīng)過監(jiān)事會的同意，這樣就沒有辦法對董事會的經(jīng)營活動形成有效的制約，也沒有辦法讓董事會在預(yù)先規(guī)定的經(jīng)營范圍內(nèi)開展業(yè)務(wù)，不受牽制的董事會作出損害公司利益的事情。

中國的上市公司設(shè)立了獨立董事制度，在一定程度上彌補了同意保留權(quán)的缺失，但是由于《指導(dǎo)意見》在交易數(shù)額和交易數(shù)額占公司資產(chǎn)比例上對同意保留權(quán)做了嚴(yán)格限制，董事會可能繞開這種獨立董事的這種同意保留權(quán)，例如將交易金額控制在300萬人民幣以下，或者將交易金額控制在最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%以下。這樣的話，董事會依舊可以作出損害公司利益的事情。

4.2缺乏人事權(quán)的影響

中國股份公司監(jiān)事會同德國股份公司監(jiān)事會一樣享有財務(wù)檢查權(quán)，股東大會召集權(quán)、對董事會的監(jiān)督權(quán)等。但是中國股份有限公司缺乏對監(jiān)事會的處置權(quán)，即便監(jiān)事會查明了董事有損害了公司利益的行為，監(jiān)事會也不能直接行使人事權(quán)，開除損害公司利益的董事，而只能提出罷免的建議或者要求董事改正。對于監(jiān)事會的建議，董事如何置之不理，不予采納，監(jiān)事會也沒有辦法，這樣的話監(jiān)事會的監(jiān)督就會流于形式，起不到實效。

五.結(jié)論和建議

通過對比可以發(fā)現(xiàn)，中國的股份有限公司監(jiān)事會缺失了兩項重要的職能，即缺乏業(yè)務(wù)同意保留權(quán)和對董事會成員的人事權(quán)。由于缺失同意保留權(quán)，監(jiān)事會缺乏牽制董事會的能力，防止其作出損害公司利益的行為。由于缺乏人事權(quán)，在董事會作出損害公司利益行為時，監(jiān)事會無權(quán)在公司內(nèi)部處置董事會成員，從而使得這種監(jiān)督權(quán)流于形式。針對這個問題，筆者提出建議，我國《公司法》應(yīng)當(dāng)賦予股份有限公司監(jiān)事會更多職權(quán)，尤其是經(jīng)營業(yè)務(wù)同意保留權(quán)和人事權(quán)。