粵港澳大灣區建設中我國國際保理法律問題反思

譚博文 中共深圳市委黨校寶安分校 王珂 深圳市文化創意行業協會 廣東深圳 518000

2019年2月18日《粵港澳大灣區發展規劃綱要》的出臺，標志著粵港澳大灣區的發展進入實質階段，粵港澳大灣區有著“一個國家、兩種制度、三個法域、三個關稅區、三種貨幣”的特點，世界上獨一無二，既沒有先例可循，更沒有模式可套，如何建設好粵港澳大灣區既是嶄新的課題，更是巨大的挑戰。從未來的發展方向來看，灣區建設的關注點要聚焦在“科技創新+產業融合+金融服務”的有機結合，而國際保理作為新型的金融工具，其地位愈發重要，因為隨著信用證、托收等傳統貿易結算方式的使用率因全球買方市場的形成而逐漸走低，賒銷等信用銷售方式開始登上世界貿易的舞臺，但是中小型出口企業在享受賒銷帶來的業務量增長等利益的同時，也備受應收賬款風險的折磨，加之中小企業本身禁錮于自身有限資金，再加上因資產少或資產質量差而無法提供有效的擔保和抵押以致不能獲得銀行貸款，中小企業流動資金常常出現匱乏，企業的資金周轉出現問題，不利于中小企業的再生產。而國際保理不僅能夠提供應收賬款催收、壞賬擔保等服務，還有一個重要功能就是進行貿易融資，由于國際保理的法律性質屬于債權轉讓,它并不需要企業提供擔保物或者質押物，它注重的是應收賬款的價值與收回的可能性,所以出口企業對于國際保理融資的需求旺盛，特別是中小型出口企業的需求不斷增加。一方面出口企業可以通過國際保理融資以減少資金占壓，盤活現金流,轉嫁進口商的信用風險,在賒銷條件下增強自己的貿易競爭實力，擴大貿易機會，增加出口 另一方面對于保理銀行來說收取保理費、利息等給自身增加了收入。但是以往的國際保理所提供的融資只適用于出口企業裝船之后，而對于企業裝船前的融資需求卻無法滿足，許多中小型出口企業常常能夠接到國外進口商大量訂單，但是由于自有資金無法購進原材料而進行生產，只得無奈退掉訂單。那么針對上述問題，傳統的國際保理需要創新性的發展，國際保理金融創新后會面臨哪些既有的法律問題以及會存在哪些法律風險？通過構建國際保理國內制度來解決上述法律問題將有利于中小企業更好地利用國際保理獲得融資，對灣區的中小企業及銀行通過國際保理尋求雙贏的效果有著重要的意義。

一、國際保理的運作模式

國際保理指的是營業地處于不同國家的買賣雙方因轉讓基礎合同項下的應收賬款而產生的保理。鑒于不同的分類方式，可將國際保理分為有追索權保理與無追索權保理（以進口商未能按期支付應收賬款保理商對出口商是否擁有追索權劃分），到期保理和融資保理（以保理商所提供的服務是否包含融資劃分），完全保理和部分保理（以業務中提供的保理服務范圍劃分），全部保理和逐筆保理（以保理商是否逐筆對出口商提供保理服務劃分）等等。從運作模式上看，國際保理有雙保理模式、單保理模式以及其他模式。

（一）雙保理模式

國際保理業務中的出口商和進口商分別在不同的國家和地區經營，這使得出口商和出口保理商對進口國的法律法規不甚了解，出口保理商對進口商的資信調查亦存在難度。出口保理商出于上述因素的考慮，通常會選擇進口商所在國家的一家保理商進行合作。雙保理即是這樣的一種模式，雙保理中的保理業務需要由兩個保理商——出口所在地保理商和進口所在地保理商共同來完成。兩者將四種主要職能進行分工,出口保理商提供賬戶管理服務以及提供貿易融資，進口保理商則負責壞賬的擔保以及賬款的催收業務。

（二）單保理模式

在國際保理的單保理模式中,雖然同樣涉及到兩個保理商，但它與雙保理模式不同的是，進口保理商不承擔催收和劃撥貨款的義務。由于進口保理商的職能簡化，不承擔向進口商收取應收賬款的責任，單保理也被稱為一個半保理。這樣的模式避免了雙保理中進口保理商與出口保理商重復勞動引起的重復收費、劃款速度緩慢等缺陷。在單保理模式中，只存在一次應收賬款的轉讓。出口商發貨后，出口保理商不再向進口保理商轉讓取得的出口債權。催收賬款不是由進口保理商負責，而是由出口保理商進行。雖然較雙保理而言相對快捷和便利，但是對于進口商所在國的語言、法律法規以及商業慣例等方面，出口保理商都不及進口保理商了解，所以出口保理商的賬款催收并不理想。而進口保理商需為進口商核準額度，在進口商未能付款逾期達到一定時限后，負責嚴重逾期賬款的催收。若進口商仍不付款，除了應收賬款的逾期是由于貿易糾紛、反索或賣方的違約所造成之外，進口保理商應向出口保理商在其核準的信用額度內承擔壞賬擔保。而在保理實務中，單保理模式會有所不同，如在出口單保理情況下，進口保理商不存在壞賬擔保責任，僅僅只在賬款逾期時代理出口保理商催收賬款。

（三）其他模式

除了上述兩種模式之外，在國際保理中還有直接出口保理、直接進口保理以及背對背保理等模式。直接出口保理和直接進口保理都只涉及了三方當事人。直接出口保理中的當事人為出口商、出口保理商和進口商，而直接進口保理中的當事人為出口商、進口保理商和進口商。這兩種保理模式都相對便捷而且費用較低，兩者相比較而言，直接出口保理中的出口商由于只需同國內的保理商打交道，所以對其語言能力要求不高，而出口保理商必須對兩國的法律、語言以及國外進口商的資信情況熟練掌握。在直接進口保理中，則對出口商語言能力要求較高，需要能夠與國外進口保理商進行較好地溝通，而由于沒有出口保理商的合作所以進口商對出口商的了解有限，出于這一風險的考慮，出口商往往難得在進口保理商處獲得融資。背對背保理是針對進口國的經銷商而言的保理模式。它涉及到出口商、出口保理商、進口保理商和境外經銷商四方當事人，其特殊之處在于國際保理與國內保理的連接。出口商委托進口國的一家經銷商負責貨物在該國的銷售，出口商與出口保理商通過雙保理模式敘做國際保理。按照雙保理的流程在將貨物向經銷商發出后，出口商向進口保理商進行債權轉讓，出口保理商根據進口保理所核定的信用風險額度相應地對出口商承擔壞賬擔保責任并提供融資。而進口保理商為經銷商提供國內保理，購買其國內分銷中的應收賬款債權，向經銷商提供預付款融資服務。進口保理商受到債務人的款項后，收回款中主體部分付給出口保理商，相當于經銷商利潤部分付給經銷商。背對背保理主要是為了實現融資，一般不提供壞賬擔保。出口商可以通過國際保理融資，經銷商則可以通過國內保理融資。

二、國際保理的現行法律基礎

（ 一）國際法律環境

1、國際保理商聯合會《國際保理通則》

1968年，國際保理商聯合會成立，它的宗旨是為會各員提供相關的技術服務，以促進國際保理業務的增長和國際保理通則的適用。為了對國際保理業務的操作與流程進行規范，維護和明確國際保理業務四方當事人的權利義務，FCI制定了《國際保理通則》。其會員必須遵守《國際保理通則》以開展保理業務，此規則也逐漸被國際保理業界所接受并廣泛推行，成為開展國際保理的國際慣例。其主要內容為：規定了保理合約與應收賬款、參與國際雙保理的當事人、應收賬款的范圍、通用語言、傭金、進、出口保理商之間糾紛的解決 對應收賬款的轉讓及其有效性、賬款的有效性以及賬款的追索進行了規定 對信用風險給出定義，并規定了其核準及申請核準、出口保理商轉讓的義務等內容 對進口保理商的權利、催收、未核準應收賬款進行說明 對國際保理的資金劃撥進行規定 說明爭議處理的規范 規定了出口保理商的陳述、保證和承諾八、規定了通訊與電子數據交換、財務與報告、賠償、對規則的違反等事項。

2、國際統一私法協會《國際保理公約》

由于國際保理在國際貿易發展中逐漸發揮出來的重要作用，國際統一私法協為了對國際保理業務進行統一的規范，開始致力于國際保理專門公約的制定。1988年5月，《國際保理公約》在渥太華國際成員會議上獲得通過。公約共四章，其主要內容是：在第一章適用范圍和總則中規定了保理合同的定義，公約的適用范圍，公約的排除適用條款 第二章規定了當事人各方的權利和義務，包括應收賬款的性質、轉讓的形式要件和實質要件，以及債務人付款義務的履行，債務人抗辯權、抵消權的行使原則 第三章說明除了保理合同禁止轉讓的之外，應收賬款的再轉讓也同樣適用本公約 第四章規定了公約的簽字、加入、接受、批準、加入、生效、保留等事項。該公約是一部專門調整國際保理法律關系的國際公約，其中的規范條文雖然多為粗線條描述，但它為國際保理業務在各國間的順利與規范開展搭建了基本的法律框架，對國際保理面臨的法律問題進行了積極探索。

3、聯合國貿易法委員會《國際貿易中應收賬款轉讓公約》

聯合國國際貿易法律委員會于2001年通過的《國際貿易中應收賬款轉讓公約》，雖然不是專門調整國際保理法律關系的專門公約,但它解決了國際保理中的實質性問題,并且對于《國際保理公約》來說是一種補充。該公約中針對國際應收賬款的轉讓制定了更為全面和具體法律制度，其主要內容為:一、規定了公約的適用范圍、應收款轉讓的定義以及公約的排除適用 二、說明定義和解釋的規則與原則 三、規定了應收賬款轉讓的效力，列明適用公約的可轉讓應收賬款的范圍，并對擔保權利的轉移出現的法律問題作了規定 四、列明各方當事人的權利與義務和抗辯 五、規定獨立適用的法律沖突規則，涉及法律適用、優先權及強制性規則等 六、規定了公約的簽署、批準、接受、認可、加入，與其他國際協定的沖突、附件的使用、聲明、保留、公約的生效、退出、修訂等方面的內容。

（二）國內法律環境

我國《合同法》中對債權的轉讓作了專門規定。債權人擁有將其全部債權或部分債權轉讓給第三人的權利，但是根據合同性質不得轉讓的、按照當事人約定不得轉讓的以及依照法律規定不得轉讓的這三種債權不能轉讓。而債權人轉讓權利應當通知債務人，這是債權讓與對債務人生效的條件。在債權轉讓的效力上，規定債務人向受讓人履行義務，同時免除原債權人的責任。并對債務人抗辯權和抵消權的行使作出規定。所以，在保理業務根據當事人的選擇或依法應適用中國法律時，這些規定即為可具體適用的準據法。

有關保理業務的專門法律法規,我國并未出臺。2003年7月,國家外匯管理局所發布的《關于出口保付代理業務下收匯核銷管理有關問題的通知》對保理業務的一些問題作出了規定，認可了應收賬款轉讓和信用風險轉移的法律關系。不過涉及保理業務的范圍較窄，作為通知形式的文件無法作出全面的規定。2006年成立的“中國保理商協會”是我國首個保理業務的同業組織。以中國保理商協會為基礎，中國銀行業協會于2009年3月組建了保理專業委員會(Factors Association of China )，共有十七家中外資銀行會員單位參加。保理專業委員會制訂了我國保理領域內的第一份自律規范文件——《中國銀行業保理業務規范》。它指明了保理業務的定義、特點及分類，對銀行的內部管理做出要求，并對數據統計及信息披露做出規定。《規范》為我國商業銀行在正確樹立有關保理業務理念這一方面提供了引導，對相應的操作流程進行了規范，在防范保理業務風險方面提供了指導與建議，以促進保理業務的在我國銀行中的健康開展，其英文稿已向FCI備案。

三、國際保理法律風險分析

（一）出口保理商面臨的風險

1、法律適用風險。國際保理不僅僅只涉及某一個國家或地區，處于不同國家同為FCI會員的進出口保理商，他們之間適用的《國際保理通則》并不當然適用于處于同一國家的出口保理商與出口商之間。出口保理商與出口商之間的協議應當受相應國內法的約束。而出口商與進口商之間的債權債務關系所適用的法律，對于保理商來說在債權債務有效性等方面具有不確定性，這影響到保理商對應收賬款項下權益的保護。

2、應收賬款權利瑕疵及其有效性風險。作為國際保理當事人的出口商，可能會在向保理商申請保理業務時隱瞞第三方就該應收賬款已經存在的權利。我國《合同法》規定，隨著債權的轉讓，債務人對債權人所享有的抵銷權、抗辯權等權利均可對抗受讓人。如果出口商對應收賬款已有權利進行隱瞞，將會有損于保理商的利益。另外，出口商有可能就該應收賬款已經在其他保理商處敘做了保理，或是在其他機構辦理抵押貸款，這將會引起權利人之間的利益沖突，給出口保理商帶來風險。在簽訂保理協議時，出口商還有可能故意隱瞞禁止轉讓的條款從而進行惡意轉讓。由于我國《合同法》中規定了買賣雙方約定禁止轉讓條款的有效性，所以若基礎合同中存在禁止轉讓條款，那么保理商則無法通過保理協議獲得該應收賬款的所有權。另一方面，我國《合同法》雖然承認債權轉讓的有效性，在對進出口交易的內容等方面存在諸多限制。若進出口交易的物品為國家禁止出口或限制出口，那么則會直接導致該交易合同的無效，從而致使應收賬款的轉讓也歸于無效。

3、進口保理商和進口商的信用風險。進口保理商在財務上陷入困境，從而喪失擔保能力，亦或進口保理商不遵守相互保理協議，拒絕履行擔保付款義務，這些都會給出口保理商帶來風險。而來自進口商的信用風險主要存在于兩方面。第一，進口商收貨之后并且進行了出售，待到付款日卻喪失了清償能力而導致無法支付。在無追索權的保理中，進口商出現信用危機在到期后不能付款時，雖然進口商進行了信用擔保，但是出口保理商須先向出口商付款后才能再向進口保理商進行追償。第二，進口商在收貨后因爭議而到期拒絕支付。如果是因出口商提供的貨物或服務與合同不符等爭議而引起訴訟，銀行有權將應收賬款所有權轉回給賣方，并不承擔由此產生的損失。但是如果此時賣方恰好破產，銀行則會遭受一定的損失。

（二）進口保理商面臨的風險

1、來自進口商的信用風險。進口商收到貨物后，由于財務危機的發生，已經沒有可能向進口保理商支付到期應收賬款，或者進口商收到貨物后逃匿，則進口保理商須擔保付款。

2、欺詐風險。進口商與出口商之間可能相互串通，為了騙取融資及擔保付款而虛開發票，給進口保理商造成風險。

3、業務操作風險。同樣的，由于進口保理商自身不熟悉有關國際保理的規則，辦理相關業務時沒有遵循相應的國際公約與慣例，從而導致風險的發生。進口保理商在調查買方資信時，存在疏忽調查買方的注冊信息、財務管理、營業額、買方資信狀況、買方的償付意愿等方面的可能。這樣可能增加進口保理商其后收取應收賬款的難度甚至導致無法收款的風險。

（三）出口商和進口商面臨的法律風險

出口商承擔的主要風險是，由于原材料供應商提供的原材料不合格或供貨不及時導致自己無法正常交貨，或者由于自身生產的成品未達到合同標準，使得進口商提出爭議、抗辯，保理商將應收賬款回轉給出口商。另外，還存在可能由于保理商不按照保理協議履行保理業務的風險以及匯率風險、政治風險等等。

進口商的風險相對來說是比較小的。在賒銷貿易中，進口商事先不用付款，在收到貨物認為貨物已達到合同約定的要求后才支付貨款，甚至還可在把貨物銷售出去之后才支付貨款。他可能會遭遇的風險是由計價貨幣不是進口商所在國貨幣帶來的匯率風險，這是由于從訂立合同至付款，中間存在一段時間差，期間存在匯率波動。但這一風險對進口商的影響較小。

四、國際保理國內制度的重構

（一）國際保理法律制度的完善

1、厘清國際保理的法律性質

在我國《物權法》中,存在著“應收賬款可以質押”這一規定。目前，傳統的以擔保換取貸款的授信模式深入人心，在敘作保理業務時，我國銀行有時會需要賣方提供質押物才給予融資款，這實質上與國際保理“債權轉讓”的法律性質是不相符合的。《物權法》中對“應收賬款可以質押”的這一規定，使得人們對國際保理業務的認識造成混亂，客觀上阻礙了保理業務在國內的開展。為了避免人們對國際保理性質的錯誤理解，建議在法律中明確國際保理“債權轉讓”的法律性質，在實踐中逐漸改變敘做保理時需要出口商提供質押的做法，促進國際保理業務更健康更有效的發展。

2、規范應收賬款轉讓機制

第一，在法律上承認未來應收賬款轉讓的效力。針對保理業務中未來應收賬款轉讓這一問題，我國的法律迄今為止尚不承認未來應收賬款轉讓的效力。如果法律上不認可未來應收賬款的轉讓，保理商在承購該債權而預付融資款的情況下就無法得到債權，這給國際保理業務的操作和開展造成困難。待到未來應收賬款轉變為現實應收賬款后，若出口商將應收賬款債權設定質押或轉讓給第三方，保理商將無法與之對抗。目前，許多國家的法律以及國際公約都承認未來應收賬款的轉讓效力。我國《合同法》中可借鑒國外如美國的相關法律，對應收賬款的種類進行劃分，明確規范未來的應收賬款轉讓問題，使未來應收賬款轉讓的有效性得到法律的肯定。

第二，針對禁止轉讓條款效力的問題，在當前的法律環境之下，《合同法》中的當事人約定不得轉讓的債權而將債權轉讓的行為無效這一規定，對于國際保理業務的發展形成了一定程度上的阻礙作用。建議可以借鑒日本、我國臺灣地區的相關法律規定，以受讓人的主觀態度來作區分，以決定禁止轉讓條款的有效性問題。在債權受讓人為善意即不知情的情況下，以認定禁止轉讓條款無效為宜，債權轉讓行為有效，受讓人有權向債務人索償。在債權受讓人為惡意即知情的情況下，以認定禁止轉讓條款有效，債權轉讓行為無效，受讓人無權向債務人索償。

（二）重塑金融創新市場秩序

1、保理商準入制度的雙重約束。 由于國際保理屬于銀行中間業務，從事保理的銀行必須具有經營金融業務許可證。雖然我國的商業保理公司逐漸出現并緩慢成長，然而一些商業保理公司由于沒有獲得經營金融業務許可證，從而無法從事真正的國際保理業務。迄今為止，我國對于保理公司的準入資格缺少規定，保理商的資格、設立條件和程序、保理商的性質和法律地位以及保理行業的管理等問題都不明確。某些保理公司的成立依賴于相關部門的特批，而真正能夠從事國際保理業務的并不多見，這種混亂的局面這不利于我國保理市場的綜合管理。建議統籌考慮保理商的準入資格，以及設立中資、外資、中外合資保理公司的股東自治及設立條件等各方面的情況，通過保理業務管理規范，對上述內容進行明確規定。

2、金融創新監管體制的構建。在銀行以及非銀行保理上辦理保理業務激增的情況之下，負責銀行業監管的中國銀監會，并未對保理業務實施有針對的監管措施。而且相比銀行保理機構由銀監會監管的情況，非銀行保理機構則無明確規定。允許非銀行保理商進入保理市場，能夠更大范圍地滿足中小企業的融資需求，激發保理市場的活力，但是如果缺乏具體規則的規范和強有力的監管可能會給保理業務的健康發展帶來危害。目前針于國際保理業務的管制，監管機構可積極制定相關政策和法規規范國際保理，并通過取消審批、加強風險控制、放松外匯管制等方式便利保理業務的開展,改善國際保理業務的管制空白。

（三）國際保理金融創新風險防控的制度取向

1、供應鏈中穩定交易關系的優化：信用的威懾力

良好的商業信用是國際保理業務是順利開展的基礎與關鍵。買賣雙方過去的行為以及因行為所帶來的的聲譽都會成為相對方以及保理商決策的重要參數。未來的交易機會是與自身行為緊密聯系在一起的，如果信用良好則會為自身爭取到下一次甚至長久的交易機會。但如果信用評級較差，相對交易方則可能與其斷絕交往。可見，交易對手會根據企業過去有關行為的聲譽來決定是否繼續合作。所以，企業的聲譽影響著未來的交易機會。所以信用觀念的樹立對于企業交易關系的穩定具有重要意義。原材料供應商和出口商應嚴格履行約定的合同義務，供應商按時按量提供原材料，出口商及時組織生產并正常發貨，以為防止進口商由于貨物不符提出爭議，致使保理商免除對應收賬款的擔保責任。在企業自身樹立信用觀念的同時，社會需要加強對失信行為的約束力，加強誠信教育，構建監督機制與制定相應懲罰措施，逐步在全國各地建立企業和個人的征信體系，構筑全國的社會信用框架，建立一個良好的社會法治環境。

2、“保理——保險”：風險防控的雙向互動機制

歐美地區的保理商與保險機構有著豐富的合作經驗，而且在允許混業經營的法律環境下，銀行既可從事保理業務也可經營保險業務。通過將保理與保險相聯結，將保理風險轉嫁。“分業經營”的原則在我國《商業銀行法》中的設立，使得銀行不能介入證券、保險業務。然而，銀行的許多業務，與其他金融機構的業務存在交叉重疊，所以混業經營的不允許導致了銀行的業務領域拓展受到了一定限制，同時也限制了銀行與保險、證券業的合作空間。由于缺少與保險公司合作的經驗，我國的銀行保理商找不到轉嫁風險的其他途徑，只能單獨承擔。所以出于規避風險的考慮，向出口企業提供無追索權的融資保理服務的費用均比較高。鑒于我國目前不允許混業經營的法律環境之下，我國的保理商可以嘗試與保險公司進行合作，保險公司可開發出保理業務險，雙方從相互合作中獲取合作經驗。在以后的發展中，我國可逐漸放開銀行、證券、保險的限制，不斷積累相關經驗，待混業經營的基本條件成熟時，對有關法律法規進行修改，逐漸向混業經營邁進。

3、強化保理商的理性意識：國際保理風險防控的關鍵

首先，是信用風險的防范。對于出口保理商來說，需要選擇信譽良好、有豐富經驗的進口保理商。針對進口保理商的考察，需對其核準額度的速度和付匯的速度進行跟蹤。并且，在以往催收賬款的時間以及糾紛處理的能力等方面對其進行評估，以防范進口保理商的信用風險。對于進口保理商來說，需對進口商的財務報表進行認真分析，對進口商的未來現金流狀況以及進口商與出口商之間的歷史交易記錄進行重點考察。

其次，進出口保理商需做好對進口商與出口商雙方的資信調查和合作歷史審查，以防欺詐風險的出現。調查出口商與進口商是否有關聯關系，重點考察出口商的資信、履約情況、收匯記錄以及進出口商的合作記錄。而在國際保理供應鏈前置中，出口保理商還需調查原材料供應商的資信、履約情況、它與出口商的合作記錄，以及它與出口商是否存在關聯關系。要對企業交易的真實性進行把握，以及對企業履約能力的進行動態跟蹤。

第三，防止履約風險的發生。考察出口商品的可保理性，最好為有客觀檢驗標準的商品。做好對合同的審查工作，包括書面形式、是否有禁止轉讓條款、貨物品質及檢驗條款是否合理、適用法律條款是否合理、交貨期與企業生產能力的匹配、運輸方式與付款方式的匹配。進口商應盡量選擇規模大、知名度高的大型國際企業。對于出口商的選擇,要看其是否與其上游的原材料供應商之間，以及和下游的境外進口商之間已經建立了相對穩定的供求關系。在國際保理供應鏈前置中,保理商在提供融資前應對原材料供應商進行審慎的審查，有必要時，還可與原材料供應商簽訂貨物質量保證協議，或要求核心企業提供指定質檢機構的質檢證書。