內部行政規則的外部效果及問題點
——以“限購令”為例

■郝 磊／山東文卓律師事務所

一、前言

為了穩定房產交易市場，近年來各個地方政府紛紛出臺限制房產交易的行政命令，俗稱為“限購令”。“限購令”的推出，對過熱的房產市場下了一劑猛藥，對抑制各個地區房產市場過熱問題可能會有一定作用，但從建設法治政府的角度看，“限購令”有待商榷之處。以南京在2016年9月底出臺的“限購令”為例，該“限購令”是以市政府通知的形式發布給各區人民政府、市府各委辦局、市各直屬單位，從形式上看屬于內部通知，并未直接針對外部行政相對人，但從效果上看，該內部行政規則直接影響到了行政相對人的權利義務關系。那么，從行政法的角度上看，該外部效果是如何實現的呢？大量具有強力外部效果的行政規則的出現，會有什么樣的后果呢？就以上問題，本文從行政法的角度，對作為內部行政規則的“限購令”的外部效果及問題點進行分析。

二、行政規則理論概要

在大陸法系的行政法理論中，行政立法可以分為法規命令和行政規則。法規命令的對象是行政相對人，對行政相對人的權利義務產生直接影響。而行政規則的對象一般是行政部門或公務員，通常不會直接對行政相對人的權利義務產生影響，而只是在行政部門內部發生效力。

我國行政法理論的大陸法系特征明顯，各具體理論都是在“法治”這一基點上進行的邏輯推論。但與德日不同的是，我國行政法理論的基礎原理是“依法行政”，與“依法律行政”相比，顯然“依法行政”中“法”的范圍更為寬泛，不僅包括法律，也包括行政法規、規章、地方性法規。因而，“依法律行政”原理下法律的法規創制能力、法律優先、法律保留原則在我國行政法理論下都會有相應的變化。《立法法》第二條所列舉的法律、行政法規、地方性法規、自治條例、單行條例，都屬于依法行政中“法”的范疇。除此之外的行政立法，我國行政法學界通常稱之為其他規范性文件，這些則可以籠統劃歸到行政規則的范圍內。因此，我國行政法中的行政規則可以定義為行政機關為實施法律和執行政策，在法定職權范圍之內制定的，除行政法規、規章以外的具有普遍約束力的內部規范性文件。從形式上看，行政規則是行政機關制定的除行政法規和規章以外的規范性文件，因此也稱之為規章以下的規范性文件。

三、內部行政規則的外部效果

一般情況下，內部行政規則是以內部文件的形式出現，其作用范圍是行政主體內部，但當該內部文件指向的部門與行政相對人直接接觸時，其作用會通過該部門傳導到行政相對人。如果該內部文件的內容直接涉及到了行政相對人的權利義務關系，那么該內容同樣會發生傳導，從而直接影響到行政相對人的權利義務關系，發生外部效果。這種傳導通常是基于行政組織法發生的。依照行政組織法，行政組織中下級須服從上級命令，在執行上級命令時自主權較小，即使明知該命令與其他法律相沖突，也無法繞過行政組織法的束縛。以南京市2016年9月25日發布的《關于進一步調控我市房產市場實施主城區限購措施的通知》為例，從形式上看，該通知的對象不是南京市民，而是下級行政部門，屬于行政規則。但是按照《地方人民代表大會和地方政府組織法》第59條和第66條的規定，下級部門要接受上級部門的指揮監督，對上級部門負責。該通知可以看作是上級部門對下級部門的命令。由于涉及到組織權、指令權、以及公法上的服從義務，下級部門必須遵守該命令。該通知要求房產登記部門對不符合通知中規定的購房者，不予房產登記。雖然通知的對象并非購房者，但房產登記部門會根據通知的要求拒絕對不符合通知中條件的購房者進行房產登記，從而對行政相對人的房產交易產生直接影響。因此，該內部行政規則產生了外部效果。

四、內部行政規則的違法性分析

行政法在德國創立之初，“依法律行政原理”就已經確立，而行政法中法律的法規創制力、法律優先、法律保留原則，也是“依法律行政原理”的推論。“依法律行政原理”并非要求行政機關成為議會制定法之下的木偶，行政部門在符合法律保留原則的前提下，也可以制定抽象的行政規范，推行自己的政策，進行社會管理。日本行政法領域中關于法律保留原則的適用范圍有很多學說，例如侵害保留說、全部保留說、重要事項保留說等。關于各種學說的利弊，行政法學領域眾說紛紜，在實踐中，侵害保留說占據主導地位。侵害保留說是指行政機關的行為對行政相對人的權利造成侵害時，該行為要有法律上的依據。上面已經提到，由于行政規則的指向是對內的，一般情況下不會影響行政之外的行政相對人的權利義務關系，因此行政規則的制定不受法律保留原則的束縛。但在特定情況下，即使是指向內部的行政規則也會直接影響到外部相對人的權利義務關系，產生外部效果。此時，該行政規則就要遵循法律保留原則，沒有法律依據的行政規則會被判定為違法。

前文已經提到，我國“依法律行政原理”表述為依法行政原理，依法行政中“法”的范圍要大于法律，依據《立法法》，我們可以把法的范圍擴展到行政法規、規章以及地方性法規。但具體來看，我國的依法行政原理中“法”的范圍雖然比德日行政法理論中的依法律行政原理中的“法律”略顯寬泛，但日本戰后推行地方自治后承認地方議會制定的條例也屬于依法律行政中“法律”的范疇，其地位相當于我國地方人民代表大會制定的地方性法規。因此，我國依法行政原理中“法”的特殊性只體現在國務院制定的行政法規這一項。另外，《立法法》第82條規定，沒有法律、行政法規、地方性法規的依據，地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范。由此可以明確得出，我國的法律保留原則采用的是侵害保留說，行政法語境下法律保留原則中的“法律”是指法律、行政法規、地方性法規。當然，這些類型的“法律”相互之間仍然有先后之分，需要遵循上位法優先以及《立法法》第8條規定的法律保留事項。因此，我國的依法行政原理并未超脫大陸法系行政法的邏輯構造，該原理下的三個推論（法律的法規創制力、法律優先、法律保留）在我國行政法理論中同樣適用。因而，如果內部行政規則違背了依法行政原理，侵害了行政相對人的合法權利，則可以認定其違法。

以南京的“限購令”為例，在法律保留原則下，對行政相對人的權利義務構成侵害的行政立法須有法律的授權，作為內部行政規則的“限購令”在沒有法律授權的情況下不應該影響到行政相對人的權利義務關系。但在上一節分析中看到，該“限購令”通過行政組織法的上下級指揮監督權限，影響到了房產的買賣，進而對行政相對人的權利義務關系造成了影響。

另外，“限購令”也同樣違背了法律優先原則。《物權法》第10條規定，國家對不動產實施統一登記制度，統一登記的范圍，登記機構和登記辦法，由法律、行政法規規定，因此，作為規章以下的“限購令”，是不能對不動產登記進行限制的。此次“限購令”要求不動產登記機關不得對不符合“限購令”指定條件的不動產進行登記規定，很明顯與《物權法》相沖突。另外，根據國務院在2015年3月頒布的《不動產登記暫行條例》第17條規定，不動產登記機構收到不動產登記申請材料，應該按照規定程序進行登記，暫行條例第22條則規定了不予登記的情形，基本限定在違反法律、行政法規規定、存在權屬爭議以及不動產權利超過規定期限。因此，不動產登記機構按照市政府的內部行政規則拒絕進行登記時，將構成行政不作為違法。

五、結語

在法治國家，政府需要將政策轉化為法律的形式才能得以實施。由于立法程序的嚴謹性，政策在轉化為法律的過程中，會經歷各方利益的博弈，經過比較全面的論證，從而保證政策的科學性，也起到了遏制行政部門濫用公權力的作用。但行政部門為了提高效率，盡快實現自己的行政目標，傾向于繞開復雜的立法程序，而是通過行政規則實現政策目標，進行社會管理。根據《人民日報》報道：僅僅在2004年至2008年間，全國31個省級人民政府共收到省政府部門和設區的市人民政府報送備案的規范性文件38892，其數量遠遠超過《立法法》所規定的法律、法規。由此可以看出，我國的依法行政正在逐漸異化為“依行政規則行政”。

大量采用行政規則來管理的社會問題，一方面可以讓政策繞開繁瑣的立法程序而快速實施，從而在提高行政效率，補充立法的不足。但與此同時也提高了政策失敗的風險，從而破壞了法律的權威，降低了政府的公信力，最終會危及到經濟的平穩發展和社會穩定。在法治國家，對國民的權利義務造成重大影響的舉措，需要通過法律的形式進行確立。通過簡單的行政規則調整社會經濟的行為，非法治政府作為，帶有典型的人治色彩。雖然法治政府體制下進行政策調整時需要一系列程序，會在出現暫時性效率降低的問題，但在這種體制下，政府的行為會比較謹慎，政府決策的目光會更加長遠，從而更加有利于社會的長期穩定發展。