跨國網絡誹謗管轄規則之協調*

譚曉杰

(中南財經政法大學法學院，湖北 武漢 430073)

傳統上，涉外案件的管轄權主要建立在“地域性”概念的基礎上，如被告住所地、侵權行為地。而基于網絡本身的虛擬性、無國界性，以及誹謗這一侵權行為本身的特殊性，一般性管轄權基礎尤其是侵權行為地管轄規則在該領域的適用面臨著諸多挑戰。一方面，在網絡非實體環境下，侵權行為實施地及損害發生地的確定更為困難；另一方面，各國在跨國誹謗案件中行使管轄權的標準并不一致，其中蘊含的基本價值沖突加劇了管轄權的沖突。

一、問題的提出：各國現有管轄規則對“誹謗旅行”規制不足

網絡誹謗行為有其特殊性與復雜性。一方面，網絡誹謗涉及言論自由和名譽權兩種憲法層面的基本權利，這就要求國家在二者保護問題上適當平衡；另一方面，各國在相關事項的保護上各有側重(1)劉仁山.歐盟平衡人格權與言論自由的立法實踐——以人格權侵權法律適用規則之立法嘗試為視角[J].環球法律評論,2014,(6):173-174.，從而導致各國在法律適用和管轄規則的適用上呈現出不同的特點。各國將管轄規則和選法規則作為保護本國憲法利益的重要屏障，由此也產生了利益沖突。尤以2005年埃倫費爾德訴賓案(Ehrenfeld v. Bin Mahfouz)為典型(2)Bin是一位在全球范圍享有商業利益的阿拉伯商人，其父子二人都是沙特阿拉伯國內商業銀行的工作人員，該銀行由Bin的父親建立。Ehrenfeld是一位研究恐怖主義的專家同時也是美國民主中心的主管，在美國出版一本專著。書中提到Bin家族涉嫌利用商業銀行作為資金注入渠道資助基地組織和其他恐怖組織，并稱在1999年政府審計部門發現Bin家族在過去的十年間把錢捐給了以慈善機構為掩護的基地組織。這本書在英國通過網絡售出了23本，因為其被發布在www.ABCnews.com網站上，所以該書的第一章在英國也可以獲取。由此，Bin家族在英國倫敦提起了對Ehrenfeld和出版公司的誹謗訴訟。Bin Mahfouz v. Ehrenfeld, [2005] EWHC 1156 (QB).。學者將該案中原告挑選法院的現象稱之為“誹謗旅行”(3)“誹謗旅行”是指挑選法院的一種情形，即資源豐富的一方，通常是知名度高的原告，例如美國名人、阿拉伯商人或者是俄羅斯的寡頭政治執政者，為了保護其名譽，在與當事人聯系很小的法院(言論發表地)提起訴訟。Yasmine Iahlou, Libel Tourism, A Transatlantic Quandary,2 J. Int’l Media & Ent. L. 199 (2008—2009).，認為此類判決的作出會沖擊美國憲法保護的言論自由，對出版者和言論者產生寒蟬效應(chilling effect)。正是在此背景下引發了各國對跨國誹謗管轄規則的重視。

網絡誹謗作為一種較為特殊的侵權，各國在依據侵權行為地標準行使管轄權時，并無統一的界定標準。整體而言，各國在處理網絡誹謗案件時面臨著同樣的挑戰，即證明被告在另一個國家的網絡上實施的行為可以認定為該國可以管轄的事項(4)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL](2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。加之，“誹謗旅行”所導致的不同國家間基本權利價值沖突使得各國在管轄規則上難以協調。作為管轄沖突最為尖銳的英美兩國，為了更好地平衡當事人的言論自由和名譽權之保護，均從立法上采取了包括改革管轄規則在內的一系列措施，以限制管轄權的行使標準。但客觀而言，僅依靠管轄規則的變革不僅無法有效規制“誹謗旅行”，亦會導致“誹謗旅行”向其他國家轉移或導致“隱私旅行”的產生。

“誹謗旅行”的產生并不是單一因素作用的結果。從國際私法角度而言，“誹謗旅行”的解決主要有三種方案，其一是選法規則的統一，以便管轄法院適用相同的法律；其二是實體法的統一，以便各國對名譽權和言論自由予以同等的保護；其三是管轄規則的修正，以限制適格管轄法院的數量，減少挑選法院的契機。但考慮到各國現行實踐、《歐盟非合同法律適用條例》(《羅馬條例II》)在選法領域談判的失敗，以及海牙《承認與執行外國民商事判決公約》對誹謗事項是否排除問題的探討(5)2019年7月通過的海牙《承認與執行外國民商事判決公約》第2條k項直接排除了誹謗事項。2018年公布的草案解釋報告指出，對許多國家而言，誹謗是一項十分敏感的問題，它既涉及言論自由，又涉及憲法問題。公約排除的誹謗事項包括對自然人和法人的誹謗，以及通過新聞、廣播、電視或互聯網等任何公共傳播手段的誹謗，包括口頭和書面誹謗在內。Francisco J. Garcimartín Alférez, Spain and Geneviève Saumier, Judgments Convention: Revised Preliminary Explanatory Report (No 10 of May 2018), para.53.，管轄規則之修正具有較強的可行性。因此，本文擬在考察主要國家司法實踐的基礎上，結合跨國誹謗案件的特殊性，針對如何完善案件管轄規則、平衡保護言論自由和名譽權提出建議。

二、主要國家及地區之實踐：“可獲取性管轄”規則的普遍適用及反思

“可獲取性管轄”(“access-based jurisdiction”)，是指在國外某一網站上發表的文章，如果在國內通過訪問獲取該信息，則這一“可獲取性”可以成為該國內法院行使管轄權的充分聯系因素(6)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL].(2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。如在科爾曼案(Coleman v. MGN Limited)中，法院認為被告無法證明原告已在網上發表，也沒有證據證明該誹謗材料能在愛爾蘭被獲取，因此聯邦法院對該案沒有管轄權(7)Coleman v. MGN Limited, [2012] IESC 20.。反言之，若被告能夠證明誹謗材料在網上發表且可被第三人獲取，則可認定侵權發生在愛爾蘭，愛爾蘭聯邦法院就能行使管轄權。但是，結合案件的具體情況，對于是否需要案件本身與管轄法院存在其他聯系，各國法院并不一致。詳言之，各國在“可獲取性管轄”規則的具體適用標準上各有所異，且在管轄權的行使上呈現嚴格化趨勢。

(一)“明顯最適當法院地”標準

“明顯最適當法院地”標準以英國為代表，確立于2013年誹謗法頒布實施后。在阿胡賈案(Ahuja v. Politika Novine I Magazini doo)中，英國法院首次考慮了2013年《誹謗法案》規定的“明顯最適當法院地”問題。該案中，對于管轄權的判斷，法院除考慮該篇文章的具體獲取次數(訪問量)之外，還考慮了域外送達的合理性、被害人的受害程度、原告的公正審判權、訴諸法院權以及訴訟便利程度等問題(8)該案中，原告是一名擁有印度和塞爾維亞雙重國籍但居住在英國的國際商人，因為塞爾維亞報紙上的一篇文章提起對被告的誹謗訴訟，被告是一名報紙出版商、編輯，居住在塞爾維亞，他同時也是這篇文章的作者。原告獲得了進行域外送達的權利。被告認為應該駁回該訴訟，原因在于，在所有報紙發行地中，英格蘭和威爾士并非最適當法院，因此，英國法院管轄權的行使不符合2013年《誹謗法案》第9章第2條之規定。Ahuja v. Politika Novine I Magazini Doo, [2016] 1 W.L.R. 1414.。

相較于英國2013年之前的管轄規則，“明顯最適當法院地”標準更加注重平衡原被告雙方的利益。傳統上，英國法院尤為保護當事人的名譽權，因此在誹謗案件管轄問題上限制較少。如在艾哈邁托夫案(Akhmetov v. Serediba)中，烏克蘭的百萬富翁Akhmetov在倫敦起訴兩個烏克蘭的新聞機構。盡管案件中的被告之一在英格蘭僅有不足100名訂閱者，但英國法院還是行使了管轄權(9)Akmetov v. Serediba, [2008] All E.R. (Q.B.).。同樣的還有Polanski v. Conde Nast Publications Ltd案(10)Polanski v. Conde Nast Publications Ltd, [2005] 1 W.L.R. 637.。正因為此，英國的做法引起了美國甚至是聯合國人權委員會的強烈批判，認為其違反了《公民權利和政治權利國際公約》第19條之規定，破壞了言論自由和名譽權的平衡。

很明顯，在管轄權的判斷標準上，英國依然是基于“可獲取性”行使管轄權，只不過在該標準的適用上，法院更加注重對雙方當事人利益的保護，從多方面考慮案件的具體情況，以限制英國法院過度行使管轄權。這不僅是英國在跨國誹謗案件管轄規則上的巨大進步，也是英國對“誹謗旅行”現象之積極應對。然而客觀來說，“明顯最適當法院地”標準賦予法官極大的自由裁量權，而且在具體的衡量因素上也存在一些不合理之處，如過于簡單地權衡發表數量和造成損害之間的關系。更為遺憾的是，隨著法院對誹謗案件管轄權限制的強化，英國的律師轉而朝著“隱私旅行”(Privacy Tourism)發展，試圖通過英國并未摒棄的傳統管轄權原則，變相地利用法律漏洞來謀取利益(11)在現在的英國，針對隱私侵權仍然采用傳統的管轄權方法，因此，英國的律師將誹謗案件加以重新包裝成隱私案件，試圖同隱私損失替代名譽權損害。Davis Wright Tremaine LLP, Is Privacy Tourism Coming to Britain?[EB/OL].(2016-02-08)[2019-03-01].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=5b163709-ae19-4924-b4df-f7eeae0a9b85.。

(二)“真實實質聯系”標準

“真實實質聯系”標準的行使以加拿大為代表。加拿大法院在一系列案件中確立行使管轄權的“真實實質聯系”標準(12)詳細參見Moran v. Pyle National, [1975] 1 S.C.R. 393; Morguard Investments Ltd. v. De Savoye, [1990] 3 S.C.R. 1077; Muscutt v. Courcelles, (2002) 60 O.R. (3d) 20.。根據該標準，加拿大為侵權行為地是判斷存在真實實質聯系的重要因素之一。誹謗作為侵權類型之一，雖具有特殊性，但加拿大法院并未對其加以區分，反而仍然基于該標準判斷管轄權，布里登案(Breeden v. Black)即為例證(13)B作為一名出版商，在加拿大和國際上享有聲譽。B在擔任美國一家上市公司的董事長時，部分支付給B的款項的合法性受到了質疑，因此組織了專委會對其進行調查，最終認為該公司在未經授權的情況下對B支付了資金。專委會的報告被發布在該公司的網站及公司的年度報告中。B在安大略法院提起了6起誹謗訴訟，認為媒體發布了關于他的誹謗性言論，要求其賠償名譽遭受的損害。See Breeden v. Black, 2012 SCC 19, [2012] 1 SCR 666 [Breeden SCC].。原告認為誹謗材料發表在網上，且被安大略的三家報社獲取、閱讀并再版，因此有權在安大略省提起誹謗訴訟。被告認為法院應該中止訴訟，因為案件與安大略沒有真實實質聯系，并且主張美國法院為更合適的法院。法官駁回了被告的請求，并認為安大略法院有管轄權。原因在于：首先，內容發表在網絡上，在安大略可以被獲取，且被安大略三家報紙再版；其次，Black在安大略享有聲譽；最后，對于被告而言，可以合理預見內容的發表將對原告在安大略的名譽造成損害。雖然被告在上訴中提出，原告是“誹謗旅行者”，不能單純地將“發表地”視為“侵權地”，應該適用美國的目標測試標準，但聯邦上訴法院駁回了被告的請求，認為侵權行為發生在安大略，安大略法院就能行使管轄權，并且明確指出，目標測試標準無需在加拿大法律中得到適用。

在侵權的認定上，根據加拿大法律已經發展起來的判例規則，只要誹謗性言論向第三人發表，誹謗就發生。在上述案件中，當誹謗性言論被閱讀、下載、重復發行的時候侵權就已經發生。而且，誹謗性言論的每一次重復或再次發表都構成一次新的侵權。澳大利亞在誹謗案件中也幾乎適用同樣的標準。在道瓊斯案件(Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick)中，法院查明在澳大利亞只有5本印刷本，網絡版的共有550000名訂閱者，其中僅有1700名訂閱者使用的是澳大利亞信用卡，因此被告主張美國法院為更為方便的法院，維多利亞法院應該中止訴訟。但法院最終認為，訴訟在信息接收地而非信息發送地進行更為合適，這同樣也適用于網絡誹謗案件。該案中，材料上傳地在美國，但閱讀地卻在維多利亞州，因此，維多利亞州對于該誹謗訴訟具有適當的管轄權(14)道瓊斯于2000年10月28日在巴倫周刊的印刷版和電子版上發表了一篇名為“邪惡的收益”的文章，原告Joseph Gutnick是一名居住在維多利亞的商人，認為文章的內容對其造成了誹謗，于是在澳大利亞提起了訴訟。這篇文章被授權在Dow Jones通訊社出版，并在新澤西州傳至網上，在澳大利亞可以通過網絡獲取該篇文章。Dow Jones & Company Inc. v. Gutnick Joseph, [2002] HCA 56, 210 CLR 575, 194 ALR 433, 77 ALJR 255.。

上述可知，受法律文化的影響，加拿大和澳大利亞在本質上還是堅持英國傳統的誹謗案件管轄權標準，對于網絡誹謗依舊以誹謗性材料被人閱讀或下載為侵權要件，因此極易造成過度管轄。甚至有學者預測，隨著英國2013年《誹謗法案》的生效實施，澳大利亞有可能會取代英國成為新的“誹謗旅行者”的“天堂”(15)現在還沒有出現這種情況的原因可能有兩個，其一，誹謗訴訟的成本要求；其二，判決的承認執行問題。Clyde & Co LLP, A Forum Shopper’s Paradise: Is Australia Set to Become a “Must See” Destination for a Libel Tourist?[EB/OL].(2016-07-23)[2019-05-22].https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=96f0a7fe-9eae-4c62-aba4-e255deb13c96.。

(三)“目標測試”標準

“目標測試”標準的適用以美國為代表。在2002年的新天堂案(Young v. New Haven Advocate)中，維吉尼亞的瓦爾登監獄在維吉尼亞州起訴康乃狄克州報社，指控其在網上發表的文章對監獄的名譽造成了損害。維吉尼亞西部地區法院Glen Morgan Williams法官駁回了被告要求駁回訴訟的請求，認為管轄權的行使符合維吉尼亞長臂法案的規定，因為康乃狄克州的被告基于其網上的發表行為給維吉尼亞的原告造成了損害。法院同樣也認為被告的網上發表行為足以滿足憲法規定的正當程序條款(16)Young v. New Haven Advocate, 184 F. Supp. 2d 498 (W.D. Va. 2001).。而后報社上訴，Michael法官認為上訴審的核心問題在于康乃狄克州的報社和其職員是否通過將誹謗材料上傳到網上這一行為使自己處于維吉尼亞的管轄之下。法院分析認為，文章目的在于討論康乃狄克州將罪犯關押到維吉尼亞法院這一政策，而非對瓦爾登監獄及其職員予以評價，因此沒有將維吉尼亞觀眾作為目標的明顯主觀意圖，因而維吉尼亞法院沒有管轄權(17)Young v. New Haven Advocate, 315 F.3d 256 (4th Cir. 2002).。

由此可以看出，僅僅因為外州居民在網上的發表行為并不足以使其受該州或其他可以獲取該信息的州的管轄，除了在網上發表和可獲取之外，將特定州作為主觀目標(an intent to target and focus)已成為部分州法院行使管轄權的必要條件(18)Sara Solmone, The Access-Based Jurisdictional Principle in Internet-Related Cases[EB/OL].(2018-01-30)[2019-05-22].https://papers.ssrn.com/sol3/Data_Integrity_Notice.cfm?abid=3107317.。截至目前，已有至少12個州或者已經采用了該方法或者已經援引了該方法，但也存在例外(19)例如在Internet Solutions v. Marshall案中，雖然被告在州外將海報發表到網上，但被弗羅里達州的第三人獲取，在這樣的情形下，通過海報將內容傳播到弗羅里達州，可以認為誹謗材料在弗羅里達州有發表，從而損害結果發生在弗羅里達州,因此弗羅里達法院認為管轄權是合適的。Internet Solutions Corp. v. Marshall, 39 So. 3d 1201, 1215 (Fla. 2010).。

“目標測試”標準雖嚴格限制了網絡誹謗案件管轄權的行使標準，有利于避免被告處于不公正的訴訟狀態中，但這種限制卻過多忽略了受到損害的原告獲得及時救濟的權利。目標指向的判斷標準、原告應承擔的證明責任等問題可能會促使美國對言論自由和名譽權的保護再度處于失衡狀態。因此有學者指出，傳統的對人管轄權——長臂法案、正當程序、最低聯系和憲法上的合理性等要求就足以滿足互聯網背景下誹謗案件管轄權的需要(20)Sarah Ludington, Aiming at the Wrong Target: The “Audience Targeting” Test for Personal Jurisdiction in Internet Defamation Cases, 73 Ohio St. L.J. 541(2012).。

(四)“馬賽克規則”及其拓展

在謝維爾案(Shevill v. Presse Alliance SA)中(21)Shevill等原告在英國倫敦起訴法國聯合報在其法文版報道中暗示四原告在巴黎參與幫助洗錢，因此，原告的名譽遭受了損害。該份報紙在英國的流通量為230份，在法國本土為237000份。被告基于第5條第3款要求法院駁回訴訟，因為在英格蘭并未發生損害事實。但被告的抗辯被駁回了，之后原告將損害賠償的范圍限制在英國。Case C-68/93, Fiona Shevill and Others v. Presse Alliance S.A., 1995 E.C.R. 1-415.，歐洲法院認為雖然含有誹謗內容的報紙在英國的發行量僅占發行總量的0.00091%，但考慮到文章對原告名譽的損害，期刊被閱讀的國家均有損害發生，誹謗材料發售地或受害者名譽損害地都可以就誹謗材料在法院地內造成的損害賠償問題行使管轄權，出版機構設立地法院和被告住所地法院則可以對誹謗材料所造成的全部損害賠償問題行使管轄權(22)黃志慧.國際人格權侵權法律適用問題之司法協調：從歐盟到中國[J].政法論壇,2015,(3):106-107.。2011年，在e時代廣告公司案(eDate Advertising v. X)和瑪廷茲案(Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited)中(23)住所位于德國的X，因為與其謀殺一位著名演員而被德國法院判處終身監禁，直到2008 年才被允許假釋。奧地利的e時代廣告公司，在其管理的網站上發表了有關X定罪及上訴信息，后將爭議性的信息從其網站上刪除，但X要求德國法院發布禁止令，禁止奧地利公司在報道其罪行時使用其全名。e時代廣告公司對德國法院受理案件的國際管轄權提出質疑，并認為只有奧地利法院才有權受理該案件。Joined Cases C-509/09 & 161/10, eDate Advertising v. X and Olivier Martinez and Robert Martinez v. MGN Limited, Judgment of the Court of Justice (Grand Chamber) of 25 October 2011.，歐洲法院肯定了謝維爾案確立的“馬賽克規則”，并認為對于誹謗材料所造成的影響，最好在受害人的利益中心地(centre of interest)進行評估，同時管轄權的分配也應該符合“司法的有效運作”(sound administration of justice)之目標(24)Gilles Cuniberti, ECJ Rules in E-Date Advertising and Martinez[EB/OL].(2011-10-25)[2019-03-20].http://conflictoflaws.net/2011/ecj-rules-in-e-date-advertising-and-martinez/.。其進一步指出受害人的利益中心所在地一般與慣常居所地是一致的。但由于職業活動的追求(pursuit of a professional activity)等也可能使二者不一致，從而使案件與另一個國家產生更緊密的聯系。因此，對于網絡誹謗案件，原告可以就全部的損害，或者在出版商設立地、被告住所地、原告的利益中心地起訴；也可以在網站內容的可獲取(accessible)地就其境內的損害提起訴訟。2017年，在司文斯克案(Bolagsupplysningen Oü, Ingrid Ilsjan v. Svensk Handel AB)中，歐洲法院進一步確立利益中心地標準可適用于法人人格權侵權案件(25)當法人的人格權受到損害時，有權在利益中心地提起撤銷賠償之訴。如果不法信息能夠影響法人在該成員國的業務活動，則法人的利益中心地被認定為該法人從事其業務活動所在國。Case C-194/16, Judgment of the Court (Grand Chamber) of 17 October 2017.。

歐洲法院在確立前述“馬賽克規則”的過程中，直接將傳統媒體侵權下的“發售”標準(distribution)界定為“可獲取”(可訪問，accessible)。從原告的角度出發，網絡背景下受害人的權利更易遭受損害，且地域范圍更加廣闊，允許原告在信息可獲取地進行訴訟，對于原告權利的維護確實更加有利。但是，從技術層面而言，任何信息一旦在網上發表，就意味著在全球范圍內都可以訪問，拋開語言和特定的技術限制，信息發布者對于信息傳播的范圍和速度根本無法控制。在此背景下，如果不對“可獲取性”管轄規則進行限制，必然會導致管轄權的不確定或管轄范圍的擴大。對于被告而言，該標準使其無法合理預見訴訟發生地，更加無法為了減少訴訟風險而使自己的言論符合所有可能國家的標準，這就會與布魯塞爾體系追求的可預測性目標與傳統的“定向傳播概念”(directed dissemination)相違背。

原則上，利益中心地標準在人格權侵權案件中的適用是歐洲法院在管轄權領域的又一創新，其目的在于實現原被告利益的平衡，避免挑選法院，從而提高對管轄權的合理預期(26)Jan Oster, Rethinking Shevill: Conceptualising the EU Private International Law of Internet Torts against Personality Rights, 26 Int’l Rev. L. Computers & Tech. 113(2012).。但在司法實踐中，對于利益中心的適用標準全然是主觀性的評斷，這與歐盟立法追求的確定性和可預見性目標是相背離的。同時，該理論的適用，要求法院考察相關損害和法域之間的實質聯系，但亦會減損訴訟程序的效率和管轄權的可預見性，對于該理論應持審慎態度(27)黃志慧.國際人格權侵權法律適用問題之司法協調：從歐盟到中國[J].政法論壇,2015,(3):137.。

(五)利益沖突分析標準

該標準的適用以德國為代表。2010年3月，德國聯邦法院在紐約時代案中確立了對網絡人格權侵權案件行使管轄權的條件(28)案件中原告向法院申請了禁止令救濟，要求禁止紐約時代發表或者散播特定言論，這篇文章發表在紐約時代2001年6月12日的紙質版和電子版上。文章援引了美國聯邦調查局1994年的一篇報告，認為原告是一名黃金走私者和公款盜用者。盡管這篇文章只在當地有保存，德國聯邦法院還是認為其與德國存在重要的聯系，因為這些有爭議的信息能夠引起德國讀者的興趣。BGH, Decision of 2 March 2010-VI ZR 23/09 (New York Times), ZUM 2010, 524.See Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。法院指出，受質疑的內容如果清楚地涉及到一個地方，就能基于此建立管轄權，前提是這種涉及必須在一定程度上導致利益沖突(一方面原告要保護其人格權利益，另一方面被告在提供該信息時也享有利益)的發生或可能發生，這就是利益沖突分析標準(collision of conflicting interests)。只有讀者對信息產生閱讀興趣才能對相關當事人的人格權造成損害，因此，受案法院更應留意其內容而非是網上的“可獲取性”。法院同時指出，這種沖突的出現并不以受質疑的內容強調或者直接指向受案地法院的用戶為必要條件(29)Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。

此后，在另一個類似的案件中，法院再次適用利益沖突標準來判斷管轄權(30)該案中，原告是一名在德國和俄羅斯有住所的德國人，被告是一名居住在美國的俄羅斯人，他在德國網站上發布了一篇俄語版的嘲笑原告的文章。以常理來看，發表在德國網站上，德國的訪問量必然最大，德國法院行使管轄權的可能性極大。但德國聯邦法院卻拒絕對該案行使管轄權。Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。法院認為該爭議內容本身不能導致國內利益沖突，因此案件與德國沒有充足的聯系。案件中的爭議內容僅涉及參加聚會的人的利益，并未引起德國讀者的閱讀興趣。而且，盡管有兩百多萬德國人從蘇聯移民至德國，其中超過19萬德國居民保留著俄羅斯國籍，但法院仍然認為發表所適用的語言形式已經排除了誹謗與德國的聯系。因此，即使受害人的利益中心地在德國，德國法院仍然會拒絕管轄(31)BGH, Decision of 29 March 2011-VI ZR 111/10 (Seven Days in Moscow), NJW 2011, 2059. Sandra Schmitz, From Where are they Casting Stones—Determining Jurisdiction in Online Defamation Claims, 6 Masaryk U. J.L. & Tech. 159 (2012).。

總結上述兩個案例我們會發現，案例一中不論事實上的訪問次數如何，德國法院關注的是文章的內容能否引起德國讀者的興趣；案例二中，盡管被告在德國網站上發表相關信息，但由于文章的內容不能引起德國讀者的興趣，所以不能導致利益沖突的產生。案件中法院的核心在于分析文章內容對德國讀者產生的效果，信息訪問量僅僅是評估利益的因素之一。因此德國法院能否行使管轄取決于對原告與法院地聯系的評估和居民是否存有獲取信息的客觀利益，后者可能會通過特定信息的相關性或對國內讀者的針對性來實現。但實踐中常常出現德國法院對誹謗材料內容和語言形式考慮不全面的情形，從而出現過度依賴區域性目標觀眾的現象。商業交往和現代交通的發展，使得現實中出現多個利益沖突地成為可能，如何更好地限制管轄權、抑制“誹謗旅行”也成為利益沖突標準實施的一大挑戰。

綜合簽署司法實踐，對各項規則的具體適用分析如下：

規則適用范圍裁判依據缺點分析明顯最適當法院地標準誹謗案件發行量(可獲取性)、目標讀者、原告遭受損害的程度、訴訟便利、訴諸法院權等。原告舉證難度大;法官自由裁量空間大;規避法律可能性大(“隱私旅行”)。真實實質聯系標準所有案件,包括誹謗侵權行為地,發表地(可獲取地)即為侵權地(網絡上信息獲取地)割裂了其他案件與毀譽案件管轄權分析上的聯系;真實實質聯系的判斷標準過于簡單;過度重視誹謗案件的特殊性。目標測試標準誹謗案件可獲取性、被告主觀上是否存在將受案法院視為目標指向地的意圖主觀性強;法官裁量空間大;原告證明難度大;過度考慮憲法因素;夸大了對互聯網特性的考慮。馬賽克規則及其拓展人格權侵權案件(區分網絡侵權和傳統媒體侵權)出版機構設立地、出版物發售地(信息可獲取地)、原告利益中心地增加了原告挑選法院的可能性;增加了法院規則的不確定性;夸大了對互聯網特性的考慮。利益沖突分析標準人格權侵權案件可獲取性、誹謗內容的明確指向性;引起實際利益沖突過度依賴區域性目標觀眾;無法有效解決出現多個利益沖突地的情形;考慮因素不全面。

歸納可知，雖然各國、各地區在管轄權行使的具體條件和標準上存在差異，但每一種情形均建立在“可獲取性”的基礎上。我國香港地區亦是如此，谷歌案(Yeung v. Google Inc.)即為例證(32)Yeung是一家位于香港的公司的總經理，在香港高等法院提起了針對谷歌公司的誹謗訴訟。該訴訟與谷歌搜索的自動完成搜索功能相關。Yeung訴稱其在谷歌搜索上搜索自己的名字時會自動“黑社會”字眼，因此原告認為谷歌公司損毀了自己的名譽，并認為公司在收到其多次移除請求的情況下無作為，因此尋求補償。因為誹謗材料在香港可獲取，也因此被第三人所知，Yeung認為其在香港的名譽受到了損害。法院認為當誹謗材料出版或為第三人所知的時候即對名譽造成損害。當誹謗材料在網上發表的時候，即可以認為該材料在被下載地或閱讀地發表。而且另一個行使管轄的條件是原告在該地享有聲譽。因此法院認為，不論損害何時發生，將材料上傳至網上的發表商應該為其行為負責。Yeung v. Google Inc., [2014] HKEC 1782.。一方面，“可獲取性”是各國針對網絡誹謗行為行使管轄的基本條件之一；另一方面，雖在具體表述上存在差異，各國越來越重視誹謗侵權對管轄法院地產生的影響(效果)。也就是說，“可獲取性管轄”本質上是“地域性”和“效果規則”折中的產物。但與一般侵權不同，如因為車禍導致的生理上的傷害最有可能發生在原告的住所地，而隱私或人格權損害則通常發生在受害人的社會和職業環境中(33)〔34〕Jerca Kramberger kerl, Jurisdiction in On-line Defamation and Violations of Privacy: In Search of a Right Balance, 9 Lexonomica 87 (2017).。前者不論是在地域還是效果的確定上，對當事人雙方而言都更為直觀，而后者則更為復雜。加上誹謗侵權引起的基本權利價值的沖突，各國在管轄規則的探索與協調上雖然慎重，但成效甚微。

三、管轄規則之完善：合理性之考量

一國法院所制定的管轄權規則是立法機關政治選擇和考量的結果，管轄權的積極沖突更加是各國利益博弈的表現。國際案件管轄權規定既包括外國國家利益，即過度管轄可能會造成對其司法主權的侵犯；也包括內國國家利益，即一國法院秩序存在的目的就在于為當事人提供及時有效的救濟手段，保證公平正義；同時也包括當事人的個人利益，即當事人享有憲法保證的權利，法律有責任保護當事人的憲法權利不受侵犯。因此，合理的管轄權規定應該能準確地反映出這三方面的利益保護。不論是《歐洲人權公約》，還是《世界人權宣言》等國際性文件，均從實體上要求各國平衡保護言論自由和名譽權等其他各項人格權。由此，衡量網絡誹謗管轄規則的標尺在于實現言論自由和名譽權的平衡。所以各國在確定管轄權標準時應注意以下考慮因素：可預測性(對被告和受害人而言)、關聯性(不法行為、后果、證據的取得、判決的可執行性)，以及防止程序性權利的濫用(挑選法院)〔34〕。

(一)效果規則對地域性原則之牽制

“可獲取性”管轄規則已在世界范圍內得到廣泛認可。雖然在很多實踐中，各國僅將其作為行使管轄權的條件之一，但一些案例表明，單純基于“可獲取性”行使管轄權的現象依然存在。如在居特尼克案(Dow Jones Inc. v. Gutnick)中，澳大利亞高等法院認為，將信息上傳至網上，就意味著信息可以被所有人獲取，因此可以對巴倫周刊的美國籍所有者行使管轄(34)Dow Jones & Co Inc v. Guinick, [2002] HCA 56 [48] (High Court of Australia).；在李維斯案(Lewis v. King)中，英國上訴法院也采取了同樣的理由，即將文章上傳至網上則意味著以所有信息能被下載的地方為目標地(35)Lewis v. King, [2004] EWCA Civ 1329.；在馬德拉斯案(Madras v. New York Times)中，盡管被告可以證明該文章在英國的訪問量僅為26次，高等法院還是就電子版本在英國可以獲取而行使了管轄權(36)Madras v. New York Times,[2008] EWHC 3135 (QB).；歐洲法院在e時代案中對“利益中心地”的認可，本質上就是對“可獲取性管轄”規則的承認(37)Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).。

雖然這種規則在世界上有較廣的適用范圍，但不論是從理論層面還是實踐層面都存在很多的缺陷。首先，無條件地允許可獲取地法院行使管轄忽略了被告對管轄權的合理預期；其次，現代技術的發展，尤其是互聯網的使用，致使“可獲取性”這一限制管轄權的要求形同虛設；再次，“可獲取性”這一要求使得原告挑選法院更加便利，加劇了“誹謗旅行”問題的發生。因此，單單以此為據行使管轄權必然有失妥當。

“可獲取性”實際上體現的是案件本身與法院地的聯系，但現代媒體技術的使用已然改變了信息傳播的地域性特點。根據現實狀況，“可獲取性”這一標準所涉及的范圍往往是全球性的，對于大型的信息媒體如BBC、VOA等機構而言確實是成立的，但對于一些小型的地方性出版機構或者個人發表者而言，既存在限制信息傳播范圍上的困難，又不得不承擔因此帶來的法律后果，其權利義務顯然處于不對等狀態。因此，“可獲取性”標準只能作為決定管轄權是否行使的因素之一，其必須和其他客觀標準一起，真實全面地反映出案件與法院地之間的聯系，在保證被告合理預期的同時為原告提供及時有效的救濟。

(二)案件考慮因素客觀化

案件考慮因素的客觀化對于增強管轄權的可預測性具有重要作用。一定程度上而言，短期內要在全球范圍內達成管轄規則或實體規則上的共識難以實現。但不可否認，平衡保護言論自由和名譽權是世界發展的主流趨勢。確定管轄權的因素是法官自由裁量的結果，其中既包含該國在兩項基本權利上的保護趨向，也包含法官的心理確信。

以美國的“目標測試”標準為例，該方法主要用來確定網站被告是否以法院地為目標或將其活動指向法院地，其目的在于保護被告的預期，即網絡活動結果的可預測性。這一標準在實踐中雖得到了較為廣泛的適用(38)在法國，巴黎上訴法院將其適用于Normalu知識產權案件中，證明被告與法院地之間存在充分的、實質的或重要的聯系。在英國，該方法同樣也適用于知識產權案件中。在歐盟，歐洲法院也已經明確采用了目標測試法，首先是在消費者合同領域的Pammer / Hotel Alpenhof案中，后來是在L’Oréal SA v. eBay International AG知識產權案件中。Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).，但卻存在很多問題。如對于“指向(directing)”或“目標(targeting)”等詞語準確地進行定義本身就存在困難，不同國家或地區對該規則的具體解釋也存在差異。以前述新天堂案為例，從客觀角度出發，發表的文章很明顯吸引了維吉尼亞居民的關注，因為他們討論了一名維吉尼亞監獄看守的職業活動。但從主觀角度而言，法院卻得出了相反的結論，認為文章以康乃狄克州為目標，因為其核心在于討論康乃狄克州的監獄政策。該案就表明了主觀目標分析和客觀目標分析間存在差異，因此在適用時應該更加慎重。由此該標準最大的問題——模糊性和不確定性，也凸現出來，這些問題會導致不同的司法適用產生不同的解釋，甚至出現截然相反的結論，從而嚴重損害出版者的管轄權預期。同時，該方法本身的開放性使得規則的可操作性過大，法官可以輕易地使得適用結果朝著自己的預期發展。因此，對現行目標測試標準進行重新規制以強化該標準適用的基礎就顯得格外重要。

目標測試的標準并不統一，應該隨著具體適用領域的變化而變化。例如，在合同領域，可能更多地需要考慮商業標準。誹謗案件比其他侵權案件更加復雜，因為他們不依賴于可以測量的經濟變量。因此有人認為對于誹謗，應該采用主觀性的目標測試標準。很顯然這種觀點是存在問題的。首先，這種觀點并沒有考慮到當前大多數以觀點為中心的網站都含有某種程度的商業成分；第二，這種觀點忽視了客觀的目標測試通過調整可以適應人格權侵權的獨特性(39)Michel Reymond, Jurisdiction in Case of Personality Torts Committed over the Internet: A Proposal for a Targeting Test, 14 Y.B. Priv. Int’l L. 205 (2013).。因此，對于誹謗案件中的目標測試標準之完善，必須要明確兩點：一是原告在被選擇法院地享有名譽的程度。對于這一要求，主要評估的就是原告與法院地之間的聯系。首先，受害人的慣常居所地一般是損害最為明顯的地方，這一點與利益中心地標準具有同一性。這一聯系標準可以減少挑選法院的嫌疑，但同時也容易造成過度管轄，尤其是在利益中心地與損害發生地不一致的情形下；二是誹謗材料的內容。就其主要內容，一般來說，越具有新聞價值的文章，其造成名譽權侵權案件的可能性越大，即對公眾吸引力越大的信息，其目標性越強。因此，在管轄權的判斷上，法院應該在目標分析的基礎上，根據當事人的行為效果加以判斷，網站的語言、與爭議內容相關的內容在搜索引擎中的出現及其位置、網站域名的選擇、網站在法院地的訪問次數、所謂損害發生時已經采用的技術定位手段等這些都是法院應該考慮的因素。

同樣的理由也可適用于利益中心地標準。Villalón在eDate案中提出的“爭議的重力中心測試標準”(center of gravity of the conflict)評判標準有二：一是爭議的重力中心地就是人格權所有者的利益中心地；二是對信息性質的考量，即信息必須與某特定地區具有客觀關聯性(objectively relevant)，能引起興趣或者積極鼓勵讀者去獲取該信息，即具有新聞價值(newsworthy)(40)Jan Oster, Rethinking Shevill: Conceptualising the EU Private International Law of Internet Torts against Personality Rights, 26 Int’l Rev. L. Computers & Tech. 113 (2012).。遺憾的是歐洲法院在具體的適用中卻忽略了對第二個客觀因素的判斷，轉而采用主觀判斷。主觀因素中的不確定性太多，極易受當事人和法官左右，這與歐洲法院追求的確定性目標是背道而馳的。而且對于原告而言，主觀因素的證明難度大，致使原告獲取法律救濟的障礙增加。所以法院在判斷時應該更多地采用客觀標準，例如誹謗材料的主要內容、網站的語言、網站上的廣告、網站瀏覽量、出版機構所在地，以及網站上的內容對當地是否產生了影響等都是法院應該考慮的因素，而非被告主觀上是否存在將某一特定地區作為信息獲取地的意圖。當每一因素的分析都指向不同的國家或地區時，應該由受案法院根據案件的具體情況和比例原則來判斷各因素之間的重要程度。對于信息的性質，應該從信息是否能引起特定地區讀者的興趣或者鼓勵讀者去獲取該信息加以判斷。本質上，利益中心地也是當事人的行為效果地，尤其是給當事人造成損害最為明顯的效果地。

(三)管轄權分割之慎用

歐洲法院允許原告可以在網站內容的可獲取地就其境內的損害提起訴訟，即在網絡誹謗案件中采取有限損害規則(limited damages rule)，這種規則在本質上是對管轄權的分割，通過限制損害范圍減小對其他相關國家管轄權的爭議。歐洲法院直接將“可獲取性”作為管轄權行使的標準，對于網上信息的獲取，一種是自由訪問型獲取，一種是訂閱型獲取(收費或注冊)。e時代案所涉及的就是自由訪問型網站，網站上的內容對任何地方的任何人而言都是可以自由獲取的，在這種情況下，僅僅根據這一因素就極有可能出現前述埃倫費爾德案中的情形，只要原告將損害限制在該區域內，就可以獲得法院的管轄權，因而這種規則本質上對挑選法院是持放任狀態的。

對于自由訪問型網站，最佳的解決辦法是杜絕僅僅依據自由訪問型網站的“可獲取性”就行使管轄，原告可以在利益中心地和被告住所地就全部損害起訴，這既可以保證原告得到及時全面的救濟，減少原告限制損害賠償范圍挑選法院行為的發生，增強管轄權的可預測性。

對于訂閱型網站，本質上網站的內容只能由訂閱者訪問。值得注意的是，有學者對此持反對意見，認為訂閱型本質上與自由訪問型網站是一樣的，其在全球范圍內任何人都可以取所謂的誹謗性文章，唯一的條件是成為一名訂閱者，即使是付費網站也一樣。如果是免費的，上述觀點就更為明顯。但從理性人角度而言，訂閱的目的在于限制訪問范圍。在這種情況下就使得被告產生了合理預期，當事人可以根據其在訂閱地遭受的損害提起訴訟(41)Ali G. R. Auda, A Proposed Solution to the Problem of Libel Tourism, 12 J. Priv. Int’l L. 106 (2016).。

此外，因為互聯網技術的特殊性，發表者可以采用某些技術手段對信息訪問加以限制，但也有可能出現非法訪問的情形，即采用技術手段規避這種限制從而獲得相應的誹謗信息。因此即使是訂閱型網站，也無法有效控制信息傳播的范圍，技術上的漏洞必定會使得信息傳播到范圍受限的國家成為可能(42)Eric Barendt, Jurisdiction in Internet Libel Cases,110 Penn St. L. Rev. 727(2006).。對于這種情況，基于對被告之公平保護，不應該適用“可獲取性管轄”規則。而且，對于發表者而言，不論是在技術上還是在所需成本上，完全限制訪問都不具有現實性。因此，對于自由訪問型網站，應該允許原告在利益中心地或被告住所地就全部的損害提起訴訟，有限損害規則不應繼續適用；對于訂閱型網站，除允許原告在利益中心地、被告住所地提起訴訟之外，還應該允許原告在允許訪問的訂閱地提起訴訟，即在這種情況下有限損害地則應繼續得到適用。

四、對我國的啟示

對于跨國誹謗案件的管轄權問題，我國目前并不存在專門的、統一的法律規定(43)主要分散規定在《民法總則》第110條、《民事訴訟法》第28條、《民通意見》第187條、《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解釋》、2006年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權侵權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條、2012年《關于審理侵害網絡信息傳播權民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第15條、2014年《關于審理利用信息網絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》第1、2條，2015年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第25條中。。基于對現行立法及司法實踐的分析，主要有以下特點：其一，以被告住所地和侵權行為地為管轄基礎；其二，對于國內誹謗案件和跨國誹謗案件的管轄規則不做區分；其三，對于網絡侵權案件管轄規則十分重視，針對網絡侵權行為，最高人民法院制定了專門的司法解釋明確侵權行為地的判斷標準。“計算機等終端設備所在地”本質上就是信息上傳地、下載地及可獲取地，即我國在司法實踐中也確立了“可獲取性管轄”規則。因此，與其他國家一樣，司法實踐也存在很多問題，如原告住所地管轄權規則適用過于廣泛、侵權行為地界定過寬、網絡的特殊性在管轄規則中考慮不足等問題。盡管當下我國還沒有“誹謗旅行”現象發生，但從更好地保護當事人人格權角度而言，進一步完善現行管轄規則、減少“誹謗旅行”發生的可能性是我國司法實踐必須解決的問題。

從實體價值上而言，我國主張對言論自由和名譽權平衡保護。但很顯然，現行管轄規則可能導致誹謗案件中出現傾向于保護原告的現象，從而對言論自由產生消極影響。在誹謗案件管轄上，我國存在的最大問題就是行使管轄權的門檻過低，極易造成過度管轄。因此，在管轄規則的完善上應注意以下兩點：一方面，原告住所地規則應受限制是避免過度管轄的有力舉措。原告住所地作為管轄權基礎已經被越來越多的國家所摒棄，很多學者將其視為過度管轄。由于現有法律制度和法律傳統的差異，我國法官在行使權力時并不具有類似英美法系法官的自由裁量空間，因此現有管轄規則的適用往往是僵化的，法官也未過多考慮案件的其他相關因素。在這樣的背景下，管轄權的行使缺乏對原被告雙方的法益的平衡。另一方面，“可獲取性管轄”規則的行使應該更為嚴格，采用更加全面客觀的標準，更多地關注案件與法院地的聯系，限制當事人故意利用該規則制造管轄依據，避免因此帶來的司法負擔和使被告免于卷入不必要的訴訟中。

平衡保護言論自由和名譽權等其他人格權是各國法律追求的目標，但現實中，尤其是在跨國法律關系中，基于法律文化的多樣性和差異性，要確保完全的、無差別的平衡幾乎是不可能的。但管轄權作為程序事項，應該為原被告雙方提供相對平等的、符合一般人正義感(44)陳隆修.中國思想下的全球化管轄規則[M].臺北:五南圖書出版股份有限公司,2013.48.的訴訟保障機制。所以，各國應盡可能確保原告只能在與案件有最重要關聯的國家起訴，合理限制法院行使管轄的條件，尤其是在管轄會對一方基本權利構成限制的情形下，應盡量減少被告在案件中可能面臨的法律程序風險。