IPO誤讀“重大違法行為”險些釀錯

羅培新 徐凌婕

一場與發審委員的激烈“交鋒”

一家企業在其招股說明書（申報稿）中稱，在報告期內（2016年1月1日起至2019年7月31日）無環保行政處罰記錄。然而，發行委員在審查相關材料時發現，發行人于2017年12月、2018年2月兩次收到了當地環保部門的《停產整改通知書》。第一次是因為壓泥廢水收集不當，出現流溢情況，臨時污水處理設施未設置第一類污染物采樣點。第二次是因為危險廢物貯存倉庫不規范。招股說明書（申報稿）稱，公司在取得環保部門的整改意見之后，立即進行了整改，整改過程中未嚴格按照《停產整改通知書》進行停產，違反了主管部門的處罰相關規定。因為根據《停產整改通知書》，發行人在完成整改任務并報送和公開整改結果后可自行恢復生產。由于前后表述存在諸多矛盾之處，發審委員提出書面問詢函：請發行人補充說明，為什么環保部門先后兩次出具了《停產整改通知書》，發行人卻可以“不停產”而整改，然后又稱這兩次均不屬于行政處罰？根據我國《行政處罰法》第八條的規定，責令停產停業屬于典型的行政處罰。

發行人進行了函復，堅稱在報告期內未遭受到行政處罰。對于該函復，發審委員并不滿意，該問題最終帶到了現場聆訊環節。在該環節，發審委員提出了一個非常嚴肅的問題：發行人在報告期內被相關部門做出停產整改行政處罰，但在招股說明書（申報稿）中卻披露其在報告期內未受到行政處罰。請發行人代表進一步說明相關披露是否真實。信息披露不真實，特別是隱瞞可能影響上市的處罰記錄，后果是非常嚴重的。發行人代表現場回復稱，由于該違法行為比較輕微，環保部門做出的行政決定，屬于行政命令的范疇，不屬于行政處罰。因為沒有事先告知，也沒有關于行政復議與行政訴訟的隨附告知。

對于這番辯解，發審委員顯然并不認可，進行了激烈的追問：其一，發行人的《招股說明書》（送審稿）稱，未嚴格按照《停產整改通知書》進行停產，違反了主管部門的處罰相關規定，此處已經自認遭受了“處罰”;其二，《環境行政處罰辦法》（《環境保護部令第8號》）第十條規定，根據法律、行政法規和部門規章，環境行政處罰的種類有……（三）責令停產整頓;（四）責令停產、停業、關閉……發行人收到的《停產整改通知書》，已經被責令停產整改，屬于典型的行政處罰;其三，行政命令是行政主體依法要求相對人做出一定的作為或不作為的意思表示，如命令納稅、命令外國人出境、禁止攜帶危險品的旅客上車等，通常是針對普遍的人和事產生普遍的效力，另有部分是針對具體的輕微違法行為，例如，責令限期改正等，但通常不會要求停產停業。

一番聆訊下來，發審委員直接問，退一步來說，即便此次過會了，投資者起訴你們，你們是否會因為披露不實而承擔責任？你們可以說，此次違法行為輕微，沒有造成嚴重后果，從而在沒有停產的情況下完成了整改，并根據環保部門的要求，向社會進行了公示，環保部門也認可了，但絕不能否認遭受過行政處罰。在會上，發行人最終承認，確實存在環保領域的違法行為，也確實遭到了處罰，但該違法行為輕微。最后，發審委員形成以下會后事項：請發行人修正招股說明書關于報告期內不存在行政處罰的披露，并就該行政處罰針對的違規事實不構成《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條所稱的重大違法行為的理由，進行披露。

針對發審委員的問詢，次日，發行人律師發來補充意見，在描述了一番事實后稱，“……上述事項涉及的環保違規行為輕微，未對公司的工廠生產設施、生產工作人員、周邊居民生產生活環境等產生不良影響;公司整改過程均不涉及光刻等主要生產環節，且公司在極短時間內完成了整改，并按環保部門要求及時向其提交了整改報告及進行了公示，滿足了《停產整改通知書》的要求;環保部門在后續對公司的檢查過程中未對前述兩次整改過程未停產、整改措施及整改效果提出異議。2017年6月與2018年6月，根據當地政府部門對重點排污單位的環保信用等級評定結果，公司兩度被評為‘環保良好企業……綜上，本所律師認為，上述行政處罰所針對的違規事實情節輕微、未造成嚴重環保后果并及時按照要求進行了整改，不屬于《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條所稱的重大違法行為，對本次發行上市不構成障礙”。

“重大違法行為”的判讀困擾

曾經，香港有一個湖面，政府為了保護生態，禁止人們在湖里釣魚，用的是“fishing in the pool is forbidden……”的表述。有人拿著釣竿，從湖面之外伸竿垂釣，被抓到后辯解說，我沒有在湖“里”釣魚啊……有鑒于此，立法者迅速修正法律，將規則更改為“fishing in or from the pool is forbidden”，即“禁止在湖里或從湖里釣魚……”

根據實踐變化，密織法網、堵塞漏洞，是立法的應有之義。然而，在許多情況下，即便立法者窮盡智慧，也無法預知所有情形并予逐項列舉。這樣，就給執行層面留下了相當大的自由裁量空間。科創板的發行上市審核，經常會面臨這樣的情形。例如，《科創板首次公開發行股票注冊管理辦法（試行）》第十三條第二款規定，“最近3年內，發行人及其控股股東、實際控制人不存在貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，不存在欺詐發行、重大信息披露違法或者其他涉及國家安全、公共安全、生態安全、生產安全、公眾健康安全等領域的重大違法行為。”以上是科創板IPO的否定性條件。然而，在什么情況下符合上述條件，具體認定并不總是那么容易。

第一種情形相對容易判斷，因為“罪刑法定”，是否存貪污、賄賂、侵占財產、挪用財產或者破壞社會主義市場經濟秩序的刑事犯罪，看法院的判決結果就可以了。

第二種情形就復雜得多了。如果說，欺詐發行、重大信息披露違法還算比較方便認定的話，“涉及國家安全、公共安全、生態安全、生產安全、公眾健康安全等領域的重大違法行為”就復雜得多了。這里存在兩個構成要件：其一，領域要件，違法行為必須發生在五大領域之內，在五大領域之外的違法行為，例如，未履行員工工資扣繳義務，未必會影響上市。當然，最好不要挑戰這一制度，因為“等”領域，有等內等與等外等兩種解釋。其二，后果要件，即違法行為必須達到“重大”的程度。這樣，即便在以上領域存在違法行為，但違法行為輕微，沒有造成危害后果，或者危害后果不嚴重的，未必構成“重大違法行為”。

然而，在科創板上市申請過程中，有些發行人、保薦機構及發行律師未能細致研讀規則，在招股說明書（申報稿）中，未能區分違法行為與重大違法行為，甚至誤認為，只要發行人在報告期內存在違法行為，就會遭到上市否決。基于此種誤讀誤判，他們就傾向于盡可能少披露甚至不披露違法行為，甚至將違法行為遭到的處罰另作他解，從而間接“佐證”不存在違法行為。

上述科創板公司就是鮮活的例子。在刨根問底的問詢之后，該發行人修正了披露內容，最終獲得了五位發審委員的認可，該企業得以順利過會。這一事件，留給市場的普遍教益是：誠信不欺，實事求是，是科創板成功申請的不二法門。否則，即便蒙混過關，發行人也有可能在股價下跌時被投資者以“信息披露不實”為理由送上法庭，那個時候將更為被動。

或許，發行人與保薦人對違法記錄另作解釋的一大原因是，他們對審核人員及發審委員甄別一般違法行為與嚴重違法行為的能力，持有猶疑的態度。在行政管理過程中，的確存在類似的情形。

我國《政府采購法》第二十二條第一款規定，供應商參加政府采購活動應當具備下列條件：……（五）參加政府采購活動前三年內，在經營活動中沒有重大違法記錄……《政府采購法實施條例》第十九條規定，重大違法記錄，是指供應商因違法經營受到刑事處罰或者責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰。前幾種違法情形非常明晰，唯有“較大數額罰款”不確定性較強，裁量空間較大。因而，問題的焦點在于，如何認定“較大數額罰款”？按照法益均衡原則，遭受“較大數額罰款”，應當屬于與“受到刑事處罰或停產停業、吊銷證照”等同位階的嚴重處罰，這樣才會觸發采購禁入的信用懲戒。在不同行業中，罰款數額“較大”標準千差萬別，例如，環保領域和稅收征管領域動輒開出天價罰單，而在市井小販的城管領域，罰數千就可能屬于“較大”罰款了。因而，最好的處理方式是，考慮到執法領域不同、情況千差萬別，可由各主管部門結合本領域特點先行提出標準，財政部門再根據行業差異及法益均衡，將前述標準整合為各領域的“較大數額罰款”清單，統一適用于政府采購領域。

科創板的上市標準中，對于“重大違法行為”的認定，看來，也應按照發行人所處領域，確定更為精細的標準。這樣，不僅能夠給發行人確定預期，避免其由于恐懼而動作變形，同時給審核人員操作性更強的判斷標準。

羅培新系中國證券法學研究會副會長