過程論視野下行政特許產生的要素及過程

作為公私合作的重要制度之一，行政特許對于完成現代行政任務有重要價值。2015年《基礎設施和公用事業特許經營管理辦法》開始施行。此前，2014年修訂的《行政訴訟法》也明確將政府特許經營協議納入行政訴訟受案范圍，行政特許受到愈來愈多的重視。

行政特許的產生是其得以成立并發揮價值的起點和前提。然而，學界既往對行政特許產生的基礎理論缺乏系統研究，諸多細節和問題有待厘清與解決。同時由于《行政許可法》未對行政特許的產生過程作專門細致的規定，實踐中行政特許的產生出現濫設特許等種種弊端，這不僅易造成政府濫權、滋生腐敗，還會導致公權力過度介入經濟活動、侵犯市場主體的正當經營空間、禁錮市場經濟活動自由等不良后果。

故選取適當理論視角，對行政特許產生的要素和過程作系統研究，既可深化行政特許基礎理論，還可為現實中行政特許產生存在的問題提供應對方案，完善相關制度，保護有關主體合法權益。本文嘗試以行政過程論為視角，對行政特許產生的要素與過程展開精細化研究。

研究行政特許產生的過程論視角

（一）討論行政特許產生的若干基礎性概念

1．行政特許的內涵。從權利、義務的角度切入，行政特許是行政主體在某些領域依法準許受許人從事與行政主體相似的活動以完成行政任務，受許人因而享有與行政主體相似的特殊權利、負有與行政主體相似的特殊義務的一種行政許可，受許人與作為特許人的行政主體具有各方面的“相似性”是行政特許的本質特征。

2．“行政特許產生”的內涵。一方面，“行政許可的設定就可以理解為在沒有法律明文規定的情況下，某類法律文件率先自主地‘創造’出一種新的行政許可。因此，從本質上講，設定權‘屬于立法權的范疇’……相應地，行政許可的規定就可以理解為是對已經存在的行政許可進行的細化后補充”。另一方面，《行政許可法》第四章行政許可的實施程序中還包括行政特許的決定（如該章第六節的特別規定），這也是行政特許進入實踐的重要步驟。據此，“行政特許的產生”包含了行政許可“設定”“規定”以及實施程序中的“決定”。

（二）“行政過程論”的方法論優勢

傳統大陸法系行政法學圍繞行政行為論展開，但隨著行政活動方式的擴張，行政行為論無法有效解釋和規制行政活動的拓展；隨后發展出的行政法律關系論雖對行為論的缺陷予以一定彌補，但仍存在不足。

“二戰”后日本行政法學提出行政過程論。和行政行為論、行政法律關系論相比，行政過程論方法論優勢在于：首先，全面考察行政過程中的各種行為形式或環節，擴大考察對象的范圍，不僅關注已成型的行政行為，還對新出現的行政手段或未被定型的行政活動，以及難以獨立的環節予以研究；其次，動態分析復數行政活動的連鎖或結合，而不是像行政行為論那樣主要靜止地研究行政行為；再次，關注多方關系，除行政主體、相對人外，第三人或其他有利害關系的主體都是過程論關注的對象，這與行政法律關系論主要考察行政主體和行政相對人兩者關系不同。

（三）以過程論研究行政特許產生的具體思路

首先，以過程論“全面考察”的思想分析行政特許產生所需的要素。行政特許產生的要素是指其產生所需的基本條件或元素，這些要素未被類型化為行政行為，僅以片段或其他形式存在，既可能存在于外部行政活動，亦可能存在于內部行政活動。

其次，以過程論“動態考察”思想分析行政特許產生的不同情形。由于《行政許可法》的籠統規定，有必要對行政特許產生的幾種情形作類型化梳理。

再次，以過程論“多方關注”的思想考察行政特許產生涉及的其他主體及權利。由于受許人常獲得獨占性資格，這就會對其他利害關系人權益產生限制和影響，故研究行政特許的產生亦應關注這些易被忽視的其他主體及其權利保護。

行政特許產生所需的要素

（一）形式要素

根據過程論“全面考察”的思想，本文認為，在以要素為線索對行政特許產生進行研究時，首先需考慮其形式要素，即在形式上必需的條件或依據，其包括直接規范要素和客觀范圍要素。

行政特許產生的直接規范要素，是指行政特許產生所需的形式載體，即具體規范。《行政許可法》第14至17條明確了設定或規定行政特許所需的直接規范依據，包括法律、國務院發布的決定、行政法規、地方性法規和規章。

行政特許產生的客觀范圍要素，是指實際產生行政特許的范圍或領域。《行政許可法》第12條第（2）項規定的許可類型通常被視為是行政特許，包括公共資源的配置、對有限自然資源的開發利用以及直接關系到公共利益的特定行業。這項規定為行政特許限定了邊界。

（二）實體要素

1．職權要素

（1）行政特許產生所需的職權要素之含義。行政特許之“特”在于受許人與作為特許人的行政主體有“相似性”，即享有與行政主體相似的權利（行政主體的權利亦取決于其職權），負有相似的義務。義務隨附于行政職權或作為控權的手段。因此，受許人享有的相似于作為特許人的行政主體的權利、義務之基礎是行政主體的職權。故“行政特許產生所需職權要素”是指作為特許人的行政主體所具有的和產生行政特許有關的實體職權（特許后轉化為受許人的權利）。

（2）職權要素與直接規范要素的區別。作為實體要素的職權要素有別于前述形式要素之一的直接規范要素。兩者的含義和功能不同，實體要素中的職權要素源于行政主體的實體職權，雖然這些職權以某些規范為載體，但這些規范所含的內容是行政主體的實體上的職權；而形式要素中的直接規范要素則是指可設定或規定行政特許的規范，所含內容主要是形式和程序方面的規定。

（3）職權要素的具體類型。職權要素包括憲法、法律、行政立法和地方性法規中規定的行政主體職權。首先，作為行政主體合法性的根本來源，《憲法》部分條款直接規定了政府的職權。其次，各級權力機關通過的法律或地方性法規亦能明確行政主體職權，具體包括：部門單行法、組織性法律和地方性法規的規定等。再次，行政立法也可明確行政主體職權。

2．權利要素

（1）其他主體的一般權利。行政特許的產生有時需在行政主體征收其他主體的一般權利后，以行政職權融合這些一般權利，再基于行政特許的“相似性”本質，將此新生成的獨占性復合權利通過行政特許轉移給受許人。這類權利主要包括公民或社會主體從事經濟活動等的權利。

（2）新興權利。如對基因利用（權）、網約車平臺的運營（權）、支付平臺的運營（權）等，都可考慮以行政特許方式進行管理。國家或許可以行政職權介入這些領域，先占這些權利，待融合為具有一定獨占性的復合權利之后，再基于行政特許的“相似性”本質，通過行政特許轉移給受許人。

基于不同實體要素構成的行政特許產生過程

直接規范要素、客觀范圍要素這兩個形式要素以及實體要素中的職權要素是所有行政特許產生所必需的要素，但不同的行政特許包含的其他實體要素可能不同。根據過程論動態考察思想，基于不同實體要素構成，可將行政特許產生過程分為三種情形——實體要素上僅包括職權要素、實體要素上包括職權要素+其他主體一般權利、實體要素上包括職權要素+新興權利——分別進行考察。

（一）實體要素上僅包括“職權要素”的行政特許產生

職權要素即行政主體的職權，是這類行政特許產生在實體要素上的唯一內容，并不直接影響其他主體從事相關活動的自由和權利，其特征是：首先，基于特許的相似性本質，這類行政特許使受許人從事與行政主體相似的活動，具有與行政主體自為此活動時相似的權利、義務；其次，此類行政特許的產生并未禁止或限制其他主體以行政特許外的其他許可方式從事該領域活動。其他主體可經普通許可從事該領域活動，但不享有與行政主體自為該活動時相似的權利，亦不負有與行政主體自為該活動時相似的義務。

（二）實體要素上包括“職權要素+其他主體一般權利”的行政特許產生

此類行政特許產生所需的實體要素除行政主體職權外，還包括其他主體的一般權利作為權利要素。其特征為：第一，受許人經行政特許，從事與行政主體相似的活動，具有與行政主體自為該活動時相似的權利、義務；第二，受許人通過特許獲得從事該領域活動的有一定排他性的資格，其他主體不得以行政特許外的其他許可方式從事該領域活動。

依據過程論思想，該種特許產生的過程是：首先，行政主體有職權從事該領域活動；其次，行政主體對其他社會主體本可從事該活動的一般權利進行征收并占有之，禁止其他主體從事該活動，繼而將行政主體本可為該活動的職權加上被行政主體征收的其他主體的一般權利合并轉化為有一定排他性的“復合性權利”，再把該權利通過行政特許轉移給受許人。故這類特許含有行政主體職權與其他主體的一般權利。

（三）實體要素上包括“職權要素+新興權利”的行政特許產生

根據過程論思想，這類行政特許在產生上的特征為：第一，經行政特許后，受許人享有與行政主體相似的權利，并履行與行政主體相似的義務；第二，受許人外的其他主體不得以普通許可等其他方式從事該活動，受許人的資格有一定排他性。這類特許的實體要素部分源于行政主體職權，另一部分源自新興權利或歸屬尚不明確的權利。該種特許產生是在行政主體有權從事某項活動的前提下，“先占”歸屬不明的新興權利，禁止其他主體從事該活動，再將行政主體本身可為該活動的職權與該權利合并為復合權利，再把此復合權利經特許轉移至受許人。

不同實體要素構成的行政特許產生過程之完善

（一）實體要素上僅包括“職權要素”的行政特許產生過程之完善

這類行政特許的產生在實體要素上僅包括職權要素即行政主體的職權，基于行政特許的“相似性”本質，受許人享有與行政主體相似的權利或特權，但其產生尤需注意以下兩點：

1．受許人亦應負擔與行政主體相似的義務。既往不少此類行政特許的產生，片面強調受許人享有與行政主體相似的特權，卻忽視受許人也應負擔與行政主體相似的義務。行政特許固然可以享受相似于行政主體的權利來吸引社會主體加入特許，但受許人同時也應履行與行政主體相似的義務以完成行政任務。

2．受許人享有的特權不得影響其他主體的公平競爭。此類行政特許的產生并不禁止其他社會主體以其他方式如普通許可從事該活動。該類特許之受許人享有的特權不應不當影響其他主體的平等經營，受許人享有與行政主體相似的權利，但賦予受許人這些權利之目的在于完成相關行政任務，而非破壞公平競爭。

（二）實體要素上包括“職權要素+其他主體一般權利”的行政特許產生過程之完善

這類特許的產生需要的實體要素包括職權要素即行政主體的職權，以及權利要素即源于對其他主體從事該行業自由權的征收和轉換，故尤需注意以下兩點：

1．以法律保留原則確保此類特許的產生有堅實的規范基礎。雖然部分行政特許的結果常與服務行政相關，但這類特許的產生涉及對其他主體權利的征收和占有，故依照法律保留原則，其產生應具有堅實的規范基礎。憲法雖然是公權力合法性的根源，但往往有抽象性，對于模糊的憲法條款，需甄別其是否足夠明確以作為此類行政特許產生實體上的職權要素。同時，為避免政府濫設特許，不宜以行政立法作為這類特許產生的直接規范要素和實體職權要素。此類特許的產生應主要以各級人民代表大會制定的法律或地方性法規為要素。

2．以比例原則約束行政主體產生此類特許的行為。其一，應符合妥當性原則，須以實現公共利益、完成行政任務為目的去產生行政特許，不應以通過出售特許權使政府獲得暴利為目的。其二，根據必要性原則，此類特許的產生限制其他主體從事相關活動的權利、設置排他性特許的程度和范圍應降至最低限度。其三，根據法益相稱性原則，這類有一定獨占性的行政特許的產生應在其實現的公共利益與對其他主體財產、一般的營業自由造成的損失間做必要衡量，方可作出決定。

（三）實體要素上包括“職權要素+新興權利”的行政特許產生過程之完善

這類特許是在行政主體職權結合新興權利而產生的。在新興的經濟、科技活動層出不窮的時代，簡單禁止相關活動會阻礙進步，通過普通許可規制又可能監管不足，設置行政特許更易達到規制目標：一方面，通過給受許人設定相似于行政主體的必要義務，有利于實現對受許人的監管，防止新興活動偏離正確發展軌道；另一方面，通過賦予受許人相似于行政主體的特殊權利，有利于扶持新生弱勢主體。但該種特許產生過程應須注意以下幾點：

1．可采用臨時性許可方式產生并適當延長期限。這類特許涉及新興權利及新出現活動，若過早轉化為正式行政許可，可能給新事物過早定性并阻礙其發展。故在有配套制度可遏制濫設臨時性特許的前提下，可調整《行政許可法》規定，將此類行政特許采取臨時性行政許可即臨時性行政特許方式予以產生，并將期限從一年改為一至五年，給新事物發展和試錯足夠時間。

2．權利義務的設置應具有審慎性、靈活性及符合對價原則。第一，為保持新型活動的活力，義務的配置應審慎，過重的義務會阻礙社會主體從事該活動的積極性和創新。第二，此類特許的權利義務具有可變動性，由于針對的是新型法律關系，故可根據實際需要及時調整這類特許的權利義務。第三，行政特許只有具備經濟性才能持續發展，故除必要的公益性義務外，該類特許應更多體現市場經濟的權利義務對價性，確保可持續發展。

3．發揮說明理由制度的功能。首先，由于本類行政特許是先占新興權利才得以產生，相關主體及社會對這種先占和限制較陌生，故應以說明理由制度做必要解釋，增強特許產生過程的可接受性；其次，由于此類新興活動特許不成熟、權利義務具有變動性，行政主體亦應及時就變動的相關情況和理由向受許人及大眾說明。