公序良俗原則在侵權法上的展開

公序良俗原則作為民法的基本原則，在侵權責任的承擔中具有一定的體系效力。公序良俗原則蘊含的利益衡量機制，可以解決侵權責任保護客體的正當性問題，也對責任承擔構成實質影響。尤其在人格權獨立成編的體系之下，公序良俗原則在侵權法上的展開不僅可以有效銜接人格權編和侵權責任編，而且合理限制人格權保護領域的公共利益優先原則，加強對人格權的保護。同時，在侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償中，以違反公序良俗原則作為責任構成要件，可以合理限制精神損害賠償的適用范圍。明確公序良俗原則在侵權法上的展開問題，在《民法典》編撰中具有重大的理論和實踐意義。

公序良俗原則在侵權法上展開的正當性基礎

在《民法典》編撰過程中，探求公序良俗原則在侵權法的展開問題具有一定理論和現實意義。在理論上，人格權是否獨立成編直接涉及《民法典》體系科學性的問題，也是《民法典》編撰過程中爭議最大的問題。這其中的理論爭議概括起來無非就兩點：人格權是否應當（必要）獨立成編和是否可能獨立成編的問題。在現實生活中，人格權保護也會大量遇到權利沖突問題，這不是《侵權責任法》所能獨立解決的問題，因此，公序良俗原則在侵權法上的展開也是解決責任承擔的正當性基礎問題。

（一）公序良俗原則作為聯結點：人格權編與侵權責任編之間的體系銜接

公序良俗原則在侵權法上的展開就是要協調好損失救濟過程中的權利沖突問題，而人格權獨立成編的根本意義也是權利沖突的協調。在這個意義上，在侵權法上突出公序良俗原則的功能也為人格權的獨立成編提供了制度和技術上的支撐和空間。需要指出的是，權利沖突和權利保護的定位是不同的。權利沖突與權利的邊界確定有關，而權利保護與侵權行為存在直接聯系。在人格權獨立成編的語境下，侵權責任法和人格權法的區分和協調是具有體系上的合理性的。

人格權應當獨立成編的根本意義和最大獨立基礎在于協調權利沖突，這正是侵權責任法所短缺的。學界對此也存在普遍的共識。例如，有觀點認為，侵權責任法不能規定權利的沖突及其解決規則。人格權在行使過程中，常常會與其他權利發生沖突。這很大程度上是因為人格權作為一種新型的權利，在對其進行確認、保護、行使的過程中，可能會與既有的權利發生沖突。人格權自身也可能在相互之間發生沖突。此外，為了維護公共利益、社會秩序等，在法律上有必要對于人格權作出一定的限制。這些限制規則不能在侵權責任法中規定，而只能由人格權法加以規定。公序良俗原則是協調權利中的重要規則，確立公序良俗原則在侵權責任法上的定位，可以為獨立成編的人格權編和侵權責任編的銜接提供“聯結點”。

（二）公序良俗原則作為民法基本原則：責任構成和責任承擔之間的邏輯互動

侵權責任的承擔應當不違反民法的公序良俗原則。雖然原則上公序良俗原則不能直接作為責任構成要件，但是行為人最終是否承擔侵權責任應當體現公序良俗原則的基本精神。目前，在責任構成要件上，無論是以德國民法為代表的四要件說，還是以法國法為代表的三要件說，都沒有將侵權行為所侵害的“合法權益”本身作為責任構成要件。但也有觀點認為，民事權益屬于侵權責任的構成要件之一。而且，德國法強調以權益為中介考量要素，區分責任成立（行為與權益侵害間具有因果關系）與責任承擔（權益侵害與損害間具有因果關系），以突出保護行為自由的價值取向。該種觀點是值得商榷的。《侵權責任法》第6條與第7條明文規定“民事權益”，其主要意旨并非在于強調“民事權益”在侵權構成模式中的地位與作用。但是，民事權益所蘊含的地位和作用可以通過公序良俗原則得已實現，以實現責任構成和責任承擔之間的邏輯互動。

（三）公序良俗原則作為責任抗辯事由正當化的基礎：責任承擔與責任抗辯之間的博弈

目前，立法沒有將受害人同意作為一種正當事由的抗辯事由。但是，在學理上一般承認受害人同意可以作為不承擔責任的抗辯事由。需要指出的是，受害人同意作為正當理由的抗辯事由在適用上受到嚴格的限制。受害人無論以何種方式同意承擔損害后果，都不得違反法律法規之規定，不得損害社會公共利益和違反公序良俗。由此可見，公序良俗原則作為責任抗辯事由正當化的基礎，具有調適責任承擔和責任抗辯之間博弈關系的功能屬性。

公序良俗原則在侵權法上的司法適用誤區及其糾正

公序良俗原則在侵權法的適用上存在濫用的誤區。總的來說，有以下三個方面值得反思：（1）公序良俗原則與公平損失分擔規則的混淆；（2）將公平原則作為直接的責任抗辯事由予以適用；（3）以公序良俗原則確定損害結果。這些問題不僅肢解了侵權責任法已經確立的基本規范和適用要件，而且在一定意義上消解了侵權責任法的價值功能，應當予以糾正。

（一）不宜將公序良俗原則和公平損失分擔規則混淆

在司法實踐中，公序良俗原則與侵權法中的公平損失分擔規則相互混淆的問題。雖然依照公序良俗原則予以分擔損失與適用公平責任這一同為法官自由裁量的工具會得出同樣的結果，但是公序良俗原則作為公平責任的替代形式，勢必會架空公平責任。在審判實踐中很多法官直接適用公序良俗原則作出公平分擔損失的判決。在不符合侵權法規定的公平損失分擔規則的前提下，法官甚至會以公序良俗原則作為規范基礎推定適用公平損失分擔規則。

公序良俗原則在一般情形下不宜作為直接的適用要件在侵權責任法中適用，但是公序良俗原則具有正當化功能，即法院面對新的問題，須依據既存的社會價值觀念，將公序良俗予以具體化，對法院造法之活動，予以正當化。法官可以依據自由裁量權對具體條文的適用予以限制或者擴張，以實現公序良俗原則蘊含的價值目標。例如，在證成受害人同意是否可以作為責任抗辯基礎時，可以將社會既有的進步價值觀念通過公序良俗原則來予以說理和論證。但是，在是否適用公平損失分擔規則的具體問題上，法官不應當以公序良俗原則作為邏輯起點，而應當嚴格從法律規定的具體內容出發，以決定是否適用公平損失分擔規則。即使僅是實現法官內心對于具體個案的公平追求，公序良俗原則也不能代替公平損失分擔規則的具體法定內容作為適用要件。需要注意的是，當前公平損失分擔規則在司法實踐中存在濫用的現狀，而造成此種局面的根本原因就在于公平損失分擔規則的適用范圍沒有得到明確。法官可以依據自由裁量權任意決定是否適用公平損失分擔規則，這顯然也會破壞侵權責任法的內在價值體系和法的安定性，在將來有必要得到糾正。因此，為了明確公平損失分擔規則的適用范圍，公序良俗原則更不應當與公平損失分擔規則相混淆。

（二）不應當將公序良俗原則作為直接的責任抗辯事由

目前，無論是立法還是學界都沒有將公序良俗原則作為獨立的責任抗辯事由。但是，在司法實踐中，法官在裁判中會存在以公序良俗原則作為直接的責任抗辯事由。例如，在有些好意搭乘的案件糾紛中，法官以助人為樂屬于公序良俗原則的重要組成部分為由，酌情減輕作為“好意者”的被告的賠償責任。我國立法并沒有規定公序良俗原則直接作為責任抗辯事由的法律地位。

雖然公序良俗原則不能作為直接的責任抗辯事由予以適用，但是它可以構成責任抗辯事由的正當化基礎對責任抗辯效力進行必要的限制。對于情誼侵權行為的責任抗辯，公序良俗原則可以以限制受害人同意的方式來表達效力。有觀點認為，民法面對情誼行為應該保持謙抑的態度，民法通過相應的技術調整手段實現對情誼行為施惠者的寬容、鼓勵和必要的引導。為了避免濫用公序良俗原則、破壞法的安定性，不將公序良俗原則作為直接的責任抗辯，就體現了民法的抑謙態度。同時，公序良俗原則在既有法律規定的范疇內以作為具體責任抗辯事由的證成基礎或者限制理由來調整情誼侵權行為，也體現了法律寬容、鼓勵和引導情誼行為的價值取向。

（三）不能作為確定損害的標準

由于侵權責任法中的損害賠償責任基本上是以完全賠償作為基本原則，因此損害結果往往確定了最后損害賠償責任的大小。損害結果具有一定的客觀性且應受侵權責任法救濟的可能性，在一般情形下，法官不能依據主觀標準任意確定損害大小并決定損害賠償責任。在司法實踐中，個別法官也會以公序良俗原則來作為確定損害的基本標準。

以純粹經濟損失的救濟為例，純粹經濟損失是否應當得到賠償應當以法律的明確規定和因果關系的嚴格判斷作為具體標準。公序良俗原則不是對純粹經濟損失進行賠償的正當性事由。在這個意義上，在侵權法的范疇內，損失的確定不能以公序良俗原則作為判斷標準。更為重要的是，如果公序良俗原則作為確定損失的標準，也與純粹經濟損失的救濟要求嚴格“收緊”因果關系要件的基本精神相違背。

公序良俗原則在侵權法上的具體展開

公序良俗原則在侵權法的展開具有自身的特殊性。這不僅要與侵權法的本質屬相保持一致，還要符合公序良俗原則自身所獨有的價值理念。從既有立法、司法和理論的具體發展上看，公序良俗原則在侵權法的展開主要體現在人格權獨立成編下的特殊意義、責任承擔上的利益衡量和侵害具有人身意義特定物品引發的精神損害賠償的構成要件方面。

（一）宏觀層面：突顯人格權獨立成編對于侵權法的特殊意義——合理限制公共利益優先原則

公序良俗原則在侵權責任法的展開，最大的意義在于作為聯結點銜接民法典人格權編所確立的利益衡量，從而最終影響侵權責任的承擔。在人格權保護的過程中，難免會出現大量權利沖突的問題。權利沖突的協調實際上就是解決各種利益位階的優先性問題。關于利益位階的安排，一直以來，在公共利益和私人利益發生沖突時，往往公共利益得到優先保護。甚至有觀點認為，基于平衡私益與公益之間的關系而補正了原有的私權確認規則，使私權制度不僅在消極方面而且在積極方面均不能違背公共利益之實現。這也是一種整體主義價值觀的體現。但是，市場經濟時期，公共利益絕對優于個人利益的觀點受到挑戰，公共利益優先并非必然邏輯。在財產的保護領域，公共利益優先原則的正當性基礎是充分的，但是在人格權的保護領域，應當合理限制公共利益優先原則。所以完全支持或者反對公共利益優先原則都是不科學的。

雖然民法典人格權編明確規定了公序良俗原則對于人格權保護的限制效力，但是，在很大程度上，立法將公序良俗原則予以正面規定的意義在于限制公序良俗原則的適用，從而突出在人格權領域合理限制公共利益優先原則的目的。由于人格權的保護主要是以侵權責任的方式實現的，因此，將公序良俗原則在侵權法上作具體展開在體系上也是與人格權領域合理限制公共利益優先原則的效力相銜接的。

（二）中觀層面：明確利益衡量在責任構成中的邏輯前提——確立合法權益保護的正當性基礎

公序良俗原則本身就蘊含利益衡量的基本內容，這也為利益衡量在責任構成中居于邏輯前提的地位提供了可能性。具體而言，在探究責任構成問題之前，應當解決此種權益是否構成侵權責任的保護范圍問題。畢竟，民法上的利益形態不是靜止的，各種利益之間本身就存在沖突和競爭關系，這直接關系到侵權責任是否應當予以保護的問題。需要注意的是，這里的利益衡量不是解決侵權責任的保護范圍問題，是在保護范圍已經確定的情形下，尤其保護客體發生利益沖突時，侵權責任是否予以保護的問題。

由此可見，利益衡量在責任構成中的邏輯前提，由于侵權法不適宜對人格權保護的利益衡量問題作出規定，這本身也不是侵權法的功能屬性。因此，在體系上以人格權獨立成編的方式來規定侵權責任構成的邏輯前提——人格權的利益衡量問題，以確立人格權保護的正當性基礎，是值得肯定。在人格權編中對各項人格權的內容、效力、行使規則等作出細化規定，這也可以為侵犯人格權責任的認定提供明確的前提和標準。從體系上講，這是最佳的方式。而且，在司法實踐中，已經有案例反映了侵權責任構成中的利益衡量問題。公序良俗原則在侵權法上的展開，就勢必要求與人格權編所確立的利益衡量方式相銜接。

（三）微觀層面：限制侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償——以“違反公序良俗原則”為構成要件

從侵害具有人身意義特定物品產生精神損害賠償的具體規范上看，2001年的《最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋》第4條較早進行了明確規定，但是2009年的《侵權責任法》對此并沒有規定。值得注意的是，在學理上，如果將《侵權責任法》第19條所規定的“其他方式計算”理解為依據主觀計算中的感情價格，也可以認為第19條包含了侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償。感情價格是依被侵權人的感情確定的價格，如家傳物件的價格等。感情價格涉及精神損害賠償的內容。在《民法典》的編撰過程中，又重新增加了侵害具有人身意義特定物品產生的精神損害賠償，且以行為人主觀上“故意”作為適用要件。無論在立法上是否規定侵害具有人身意義特定物品產生的精神損害賠償，都可以看出來立法者對于精神損害賠償的適用要件是采取謹慎和嚴格的立場的。

精神損害賠償主要功能在于撫慰受害人的精神痛苦，附帶一些懲罰的功能。在這個意義上，在精神損害賠償的適用中沒有必要像懲罰性賠償那樣要求行為人具有主觀惡意。立法之所以要保護受害人的精神利益，最根本原因在于具有人身意義特定物品寄托著受害人的情感利益，并且此種利益屬于公序良俗原則所蘊含的公共利益。因此，立法者應當將“違反公序良俗原則”作為侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償的適用要件。當然，這與《精神損害賠償司法解釋》將侵害隱私等客體納入違反“公序良俗”（表述為“社會公共利益、社會公德”）致人損害的侵權類型中予以規定具有一定的區別，后者主要以公序良俗原則涵蓋不能歸入“權利侵害”類型中的侵害其他人格利益的案件類型。而此處則主要體現保護具有人身意義特定物品所蘊含的精神或者情感利益的正當性基礎。

在侵害具有人身意義特定物品的精神損害賠償責任的適用中，不宜采取主觀標準。既不應當以侵權人明知或者應知為判斷標準，除非受害人能充分證明具有人身意義，也不能以受害人的主觀標準來認定侵害的“物”屬于具有人身意義的特定物，而應當采取一般的社會外部標準。公序良俗原則作為責任構成要件，既能實現限制適用精神損害賠償責任的效果，也能充分證成民法保護具有人身意義特定物品蘊含精神或者情感利益的正當性基礎。更為重要的是，公序良俗原則能平衡好損失救濟和保護行為自由之間的關系。