論國家在憲法上的風險預防義務

文/王旭

風險的憲法教義學建構

憲法教義學必須從風險社會理論出發，提煉出“風險”的含義，并對其進行有效的法律建構。我們首先要在法律上區分“風險”與“危險”；其次必須從中國憲法文本出發，建構有關風險的不同規范領域和類型，進而提煉出相應的規范體系。

（一）風險概念的法律建構

從比較法的視角看，將風險作為一個法律概念使用的典型是1971年德國的一項環境保護政策。德國聯邦政府1990—1992年的環境政策報告第一次將“危險阻止”“風險預防”和“未來預警”作為預防原則的三要素。此后，風險的法律概念被廣泛運用到環境保護之外的領域。德國聯邦憲法法院則在1978年的“第一卡爾卡案”中從憲法審查層面第一次區分了“風險”與“危險”。該案討論的焦點是聯邦議會制定的《能源法》第7條規定的給原子能制造、處理、提煉的設施設置許可的內容是否符合憲法。

德國聯邦憲法法院首先認為：“在聯邦德國境內對于核能和平用途之依法容許與否的規范性原則決定，不但基于其對人民，尤其是人民的自由和平等領域、一般性生活關系，具有極其深遠的影響，且由于該決定所必然鏈接之規定的種類和強度的原因，屬于在法律保留意義下的基本的、重要的決定。僅僅立法者有權做成這個決定。”進而，立法者是否通過立法盡到了保護人民基本權利的職責，尤其是《基本法》第2條規定的生命健康權保障義務，德國聯邦憲法法院對此提出了國家義務判斷的三階模式：（1）危險制止，（2）風險預防，（3）可忍受之剩余風險。

據此，“第一，國會首先要判斷規制領域是否有破壞《基本法》第2條第2項第1句保護的相關當事人生命和身體的完整性的現實發生，如有則必須立法予以制止；第二，要進一步判斷依照當時的科學及技術水平，相關措施是否能夠有效阻止損害后果發生；第三，在此種實踐理性之界限以外所存在的不確定性，其原因在于人類認知能力的界限；此種不確定性是無可避免的，因而在此范圍內，應由全體國民承擔相應不確定后果”。

可見，從憲法教義學的角度看，“危險”是指侵害行為的現實發生，立法者的相應義務在于“制止”；“風險”是指有證據表明某種損害后果可能發生且立法者有能力預防，立法者的相應義務在于“排除”；如果立法者經過價值權衡后，為享受特定利益而不得不由全體國民承擔某項潛在損害，那么就構成一種“剩余風險”，此時立法者的態度是“公平分配和容忍”。在現實中，三者處于一種漸變的光譜之中，立法者的判斷需要更加精細和準確，并妥善運用價值判斷進行立法裁量和歸類。由此，我們可以將區分危險、風險與剩余風險的法律構成要件歸納為客觀和主觀兩個方面。客觀要件有兩個：一是行為與損害后果之間因果關系的確定性；二是損害發生的概率。主觀要件則是行為帶來的損害與收益之間的價值權衡。

（二）中國憲法上的風險領域

在規范形態上，中國憲法上的風險概念表現為“風險領域”同“預防手段”相結合的形式。前述兩個構成要件在不同的風險領域的表現程度是不同的，從而產生不同的預防手段。在某些風險領域，憲法重在“協調”；在另一些風險領域，憲法則側重“保護與改善”。從規范語句出發，我們可以從中國憲法文本中提煉出7個風險領域。（1）對于國家面臨的整體性風險，憲法的主要規范手段是“協調”。通過協調防止國家各個具體領域的預防活動域顧此失彼。《憲法》序言指出“我國將長期處于社會主義初級階段”，而初級階段的憲法規范意義就是國家在社會政治經濟各個領域發展的不充分、落后與不平衡。這構成國家整體意義上的風險預防義務最重要的規范基礎。由此，2018年憲法修改特別強調我國還需要長期堅持“物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展”。（2）對于政治領域的風險，憲法的主要規范手段是“禁止”。例如，《憲法》第4條規定：“禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和制造民族分裂的行為”；《憲法》第1條第2款規定：“禁止任何組織或個人破壞社會主義制度”。（3）對于法律領域的風險，憲法的主要規范手段是“追究”“尊重和保障”。例如，《憲法》第5條第4款規定：“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”；《憲法》第33條第4款規定：“國家尊重和保障人權”。這些條款充分說明，制憲者意識到法律被違反以及法律所保護的個人、社會和國家利益被侵犯，是該領域最大的風險。（4）對于經濟領域的風險，憲法的主要規范手段是“保障”和“監管”。例如，《憲法》第7條規定：“國家保障國有經濟的鞏固和發展”；《憲法》第11條規定：“國家……對非公有制經濟依法實行監督和管理。”（5）對于社會領域的風險，憲法的主要規范手段是“保持”和“維護”。例如，《憲法》第21條規定：“國家保護人民健康，增強人民體質”；《憲法》第25條規定：“國家推行計劃生育，使人口的增長同經濟和社會發展相適應。”（6）對于科技領域的風險，憲法的主要規范手段是“保護”“改善”和“發展”。例如，《憲法》第26條規定：“國家保護和改善生活環境和生態環境，防治污染和其他公害”；《憲法》第20條規定：“國家發展自然科學和社會科學事業。”（7）對于文化領域的風險，憲法的主要規范手段是“提倡”與“反對”。例如，《憲法》第24條規定：“國家倡導社會主義核心價值觀……反對資本主義的、封建主義的和其他的腐朽思想。”

中國憲法文本蘊含的“整體風險觀”揭示出兩點重要結論。第一，我們要超越應對科技和環境風險的狹隘視角。“風險”是一種世界觀，是我們觀察現代社會的視角，要防止把“風險”概念及由此產生的預防義務僅僅局限在自然科學和技術領域。由于科技的影響，法教義學最初對“危險”與“風險”的區分的確集中在能源、環境、食品、基因技術等領域，但風險的本質是社會子系統認識和行動的雙重不確定性，而每個系統都處在不停地認識與行動之中，因此社會各個系統既是風險的制造者、受益者，也是風險的承擔者、受損者。英國社會學家吉登斯將這種現象概括為“所有他者成為自我的小白鼠”。因而，每個社會子系統都會通過法教義學操作發展出適應各自風險預防需要的知識體系。但是，只有憲法才能在一種整體視角下建構風險的一般法教義學類型，從而為各個子系統中的風險預防提供根本法律依據，并協調各個子系統的行為，防止產生新的風險。第二，由于產生風險的各個社會子系統之間存在重大差異，中國憲法上規定的風險領域是不同的，因此憲法對其采取的預防手段也有所不同，這就需要我們進一步對預防義務的憲法教義學進行概念解釋與體系建構。

預防義務在憲法教義學上的確立及展開

“預防”的現代含義是指“對某種社會趨勢的抗拒和防備”。德國行政法學者福斯多夫將其引入公法學，提出“國家生存照顧作為一種國家預防活動”，從而使之成為經濟憲法上的重要課題。傳統德國法上國家保護義務的理論根基在于自由主義和個體主義。從系統論的非個體主義視角看，要全面理解預防的憲法規范根據，還必須兼顧預防的客觀功能和整體效益面向。因此，我們可以將我國憲法上預防義務的依據歸結為主觀和客觀兩個方面。

1.主觀權利依據：國家尊重和保障人權條款

預防義務在我國憲法上的首要根據就是《憲法》第33條第4款規定的“國家尊重和保障人權”。“尊重”側重國家對人權的不予侵犯，是基本權利防御功能的體現；保障則更側重基本權利的受益請求功能，其中就包含請求國家通過立法和其他公權力行為保護基本權利主體免于陷入第三人制造的風險的含義。這是預防義務的主觀權利規范基礎。我國憲法基本權利清單中列舉的內容都可能遭受第三人的侵害。例如，大規模食品工業給公民人身權帶來的健康風險；網絡服務提供者和運營者給通信自由與秘密以及人格尊嚴帶來的不可逆的信息傳播風險；人工智能日益成為通用技術后，公民充分就業的勞動權所面對的崗位、技能被替代風險；等等，都需要立法者予以充分評估與管控。

2.客觀法秩序依據：國家根本任務條款

預防義務的客觀依據在于《憲法》序言第7自然段規定的國家根本任務條款：“國家的根本任務是，沿著中國特色社會主義道路，集中力量進行社會主義現代化建設。中國各族人民將繼續在中國共產黨領導下……不斷完善社會主義的各項制度，發展社會主義市場經濟，發展社會主義民主，健全社會主義法治，貫徹新發展理念，自力更生，艱苦奮斗，逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化，推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展……”

該條款第1句話說明了國家的任務方向是“集中力量進行社會主義現代化建設”。但這個過程本身是多個系統交互影響、形成合力的過程。在這個過程中，國家需要“不斷完善社會主義的各項制度”，需要“發展社會主義的經濟、民主和法治”。“完善”與“發展”從文義解釋看，都暗含“不足”和“缺陷”之意，其中潛藏的各種風險甚至可能給國家帶來顛覆性后果。從目的解釋看，“我們面臨的重大風險，既包括國內的經濟、政治、意識形態、社會風險以及來自自然界的風險，也包括國際經濟、政治、軍事風險等。如果發生重大風險又扛不住，國家安全就可能面臨重大威脅，全面建成小康社會進程就可能被迫中斷。我們必須把預防風險擺在突出位置，‘圖之于未萌，慮之于未有’，力爭不出現重大風險或在出現重大風險時扛得住、過得去”。

風險預防義務規范的體系化

1.風險預防義務的“監測—評估—控制”規范體系

盡管《憲法》第26條也具有類似《德國基本法》第20條的規范結構和功能，但中國憲法還包括更為豐富的預防手段，如在政治系統和法律系統中，針對階級風險、國家分裂風險、國際交往風險等，制憲者明確使用了“禁止”“制裁”“反對”等規范語詞，說明制憲者對于此類風險的現實性判斷較為清楚，進而在規范上表現出強烈的控制特征。

然而，“風險預防”與“危險消除”在控制手段上最大的差異就是前者的控制是一種“風險點分析與控制”體系，強調的是過程控制而非簡單的后果消弭，體現的是過程中的風險監測、評估與控制，因此立法者對上述規范詞的落實不是簡單規定處罰與責任，而是要建立起“監測—評估—控制”的全過程風險預防體系。

2.風險預防義務的“反思—協調—學習”規范體系

中國憲法對很多領域的風險預防，往往強調該領域通過自我反思來協調與其他領域的關系，并積極吸收其他領域的知識信息來調整自身行為。此類風險預防偏重通過主觀評價與分析，運用系統思維來促進不同領域的協同發展。對此，可在法教義學上提煉出三種類型的規范體系：

（1）通過協調降低復雜性。例如，《憲法》序言對于我國社會整體系統避免風險明確提出“推動物質文明、政治文明、精神文明、社會文明、生態文明協調發展”的要求。這是因為社會主義初級階段“是經濟文化落后的中國建設社會主義不可逾越的歷史階段，這是很長的時期，需要上百年的時間”。由此，立法者必須建立整體安全觀，平衡與協調發展五大文明，防止顧此失彼，單邊突進。

（2）通過交流增強開放性。不同社會系統在信息上必須保持開放，通過信息公開和交流與其他系統保持互相理解與合作，從而才能降低由于信息封閉帶來的決策失誤風險。為此，憲法尤其強調國家機關在各種活動中保持向社會和人民開放的重要性。

（3）通過學習保持反思性。社會系統反思自身的決策和認知是在現代性條件下降低風險的關鍵。中國憲法亦承認國家官僚機器理性的不足，只有不斷學習，調適自己的視角、立場和判斷，才能不斷提高治理績效，避免治理風險。

3.風險預防義務的“處置—轉移—分散”規范體系

預防義務還意味著國家必須在評估、交流的基礎上有效管理風險。風險管理包括“風險降低”“風險轉移”和“風險分散”三個有機組成部分。“風險降低”是一種風險處置措施，指在明確識別風險后必須采取措施加以抑制。《憲法》第5條法治國原則規定的“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”，就是立法者和執法者對違反風險規制立法的主體進行處置的總根據。在經濟系統和社會系統的領域，還可以發現風險轉移和風險分散的憲法依據。所謂“風險轉移”就是通過在法律上規定歸責原則，讓風險的潛在危害在不同主體之間轉移。例如，《憲法》第41條規定，由于國家機關和國家工作人員侵犯公民權利而受到損失的人，有依照法律規定取得賠償的權利。該條實際上設定了“違法歸責”原則，讓違法行使職權的國家機關成為賠償義務主體從而將風險從受損失的公民轉移到國家機關，并通過國家賠償法追償制度的設計，進一步將相應風險轉移給在侵權行為中存在違法或過錯的國家公職人員。“風險分散”主要是利用市場和社會機制來分散潛在風險。《憲法》第14條規定“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度”，正是風險分散規則的根本根據。據此，國家有義務建立社會保障基金來分擔公民面臨的各類風險，當特定公民遭受損害時通過社會保障的給付功能予以救濟。

4.風險預防義務的“完善—發展—容忍”規范體系

憲法上“剩余風險”的存在，意味著國家必須在理性和認知能力有限的時候，堅持在平等分配的前提下容忍相應的風險。我國憲法中同樣包含此類規范體系。例如，《憲法》第15條規定“國家加強經濟立法，完善宏觀調控”；第20條規定“國家發展自然科學和社會科學事業，普及科學和技術知識，獎勵科學研究成果和技術發明創造。”這對于提升經濟系統和科技系統的風險預防能力具有重要意義。“最好的防守是進攻”，同樣，“最好的預防是完善與發展”。從文義解釋看，“完善”是針對現狀而言的，旨在不斷發現系統運轉的認知和判斷盲點；“發展”是針對未來而言的，旨在通過引領與創新來更好地發現風險源、找準風險點，從而最大限度地預防風險。剩余風險的克服最終必須靠系統自身的完善和發展來實現。“容忍”則是指在特定時空里，由于人類的技術或認知能力都在預防風險方面存在一定局限，因此需要立法者通過價值判斷決定暫時容忍某類風險，并加以動態調整。科技與環境污染、公害的風險預防領域就是典型。例如，現階段科技結論并不能查明轉基因食品在破壞生物多樣性的情況下對人體是否構成實質傷害，但考慮到其對確保食品供應量具有重要積極意義，立法者必須通過權衡容忍一定的剩余風險。對此，《食品安全法》第69條規定“生產經營轉基因食品應當按照規定顯著標識”，就是通過充分保障消費者的知情權和選擇權，在一定程度上化解與容忍轉基因風險的不確定性。