我國專利領域“通知-移除”規則的實施困境及思考

湯溪賀

“通知與移除”規則由美國《千禧年數字版權法》（Digital Millennium Copyright Act of 1998，簡稱DMCA）首創，并被我國《信息網絡傳播權保護條例》所借鑒。它的基本含義是，當信息存儲空間中出現了用戶上傳的侵權內容，或者其鏈接指向了其他網站中的侵權內容時，權利人可以向信息存儲空間服務提供者或搜索和鏈接服務提供者發出通知，告知相關侵權事實并提供初步證據;SK務提供者在接到通知后，如果及時移除了被指稱侵權的內容或斷開了鏈接，在符合其他免責條件的情況下，包括權利人無證據證明服務提供者事先知道侵權事實存在的情況下，服務提供者不承擔責任，即可以進入“避風港'

隨著電子商務平臺的快速發展，越來越多以電商平臺為被告的專利侵權案件出現。為了應對這種情況，《專利法修訂草案（送審稿）》新增了第六十三條，將原本適用于著作權法領域的“通知-移除”規則引入了專利法領域。那么，此規則是否能在專利法領域適用？如果不適用，又該如何修正？這些一直是業內討論的焦點問題，且各方觀點不盡相同。

實施困境：極易導致利益失衡

華中農業大學文法學院萬志前副教授近日在中國知識產權法研究會2019年年會上提出，在立法者的設想中，通過“通知-移除”規則可以實現專利權人、網絡用戶以及網絡服務提供者三者之間的利益平衡，但現實中卻并非如此——規則運行的平衡狀態，常因某些主體的行為而被破壞。例如，專利權人濫用通知、錯誤通知、不合格通知等，往往導致司法實踐中對網絡專利侵權行為的打擊力度不夠，或因網絡服務提供者采取過度措施而導致利益失衡。

無獨有偶，對于此觀點，華東政法大學王遷教授也曾在文章中有所表述。他指出，著作權法中的“通知-移除”規則只針對信息存儲空間或搜索和鏈接服務被他人用于以信息形式提供作品的情形，該規則因網絡服務提供者具有對通知所指稱侵權行為的初步核實能力而具有合理性;而網絡環境中的專利侵權只涉及許諾銷售或銷售專利產品，而非單純提供信息，因此無法直接移植著作權法中的“通知-移除”規則。由于網絡服務提供者缺乏對產品技術特征的判斷能力，無法對通知所指稱的銷售侵權產品的行為進行初步核實，在不規定“反通知一恢復”規則的情況下，專利法規定“通知-移除”規則可能造成對合法產品銷售者不公平的結果，并使“訴前禁令”制度在網絡環境中失去意義。

順應趨勢：具有自身存在價值

《專利法》的修訂是順應時代發展的重大舉措，面對互聯網的高速發展及其所帶來的專利侵權頻發的現實，法律必須有所回應。“通知-移除”規則作為處理網絡平臺專利侵權的一種有效方式，盡管目前仍然存在諸多現實困境，但其在網絡專利侵權領域的應用是一種必然趨勢。

網絡服務提供者作為網絡平臺的控制者，具有資源、技術和規則方面的優勢，可以通過較小的代價實現對龐大網絡信息的監督，能更有效地對網絡專利侵權行為加以控制。因此，“通知-移除”規則的設計如果能為網絡專利侵權當事人之間自行解決糾紛提供機會，便可以減輕司法機關的負擔，提高司法效率。

從法律角度來看，現有的司法解釋、行政文件和司法判例表明，“通知-移除”規則在我國專利侵權領域已被廣泛實踐，司法實務界已積累了諸多相關經驗。因此，在《專利法》的修訂中確實有必要對這一規則予以遵循，在吸取相關實踐經驗的基礎上，設計出更符合各方面主體利益的“通知-移除”規則。例如《侵權責任法》與《電子商務法》等法律規范均對“通知-移除”規則在專利領域的適用做了規定，維護了立法的一致性和協調性，同時為司法、執法和守法提供了統一的指引。《專利法》在進行規則設計時，有必要參照上述兩法之規范，進行符合專利特征的制度改造。

從公共政策角度來看，《專利法》的首要目的在于通過保護專利權人對發明創造的專有權利，以激勵發明者從事發明創造、推動技術創新，因此在專利領域適用“通知-移除”規則時，必然要考慮其制度設計是否符合專利法激勵創新的目的。在設計“通知-移除”規則時，也要考慮到互聯網企業的發展需求，不能就網絡專利侵權對其課以過多的審查和注意義務，以免阻礙互聯網產業的發展;同時，不能只考慮專利權人、網絡用戶、網絡服務提供者中某一方主體的利益，還應當考慮整體公共利益，諸如群體利益、保護環境與節約資源等。

規則重構：明確三方權利義務

有專家指出，《專利法修正案（草案）》要求權利人持有效法律文書進行的所謂

“通知”，實際已失去“通知-移除”規則作為私力救濟途徑的價值，也不再是實踐意義上的“通知-移除”規則。總體而言，該規定有矯枉過正之嫌，因此有必要對“通知-移除”規則進行重構。

基于經濟、法律和公共政策等因素的考慮，并結合專利侵權的特征，我國專利領域“通知-移除”規則的設計應著重圍繞專利權人、網絡用戶、網絡服務提供者之間的權利義務，遵循“通知-移除一反通知一終止”的思路進行設計;同時，應建立執法部門與網絡服務提供者、專利權人（利害關系人）的溝通聯系機制，及時掌握權利人投訴及相關處理情況，規范互聯網環境下的知識產權保護規則，營造尊重知識產權的良好營商環境。

萬志前副教授建議，可將《電子商務法》作為參考，結合網絡專利侵權的特殊性，以通知人、反通知人和網絡服務提供者三方主體之間權利義務（責任）關系為中心，重新構造專利領域的“通知-移除”規則。

（一）通知人的權利和義務

眾所周知，通知人應該包括專利權人及專利被許可人等利害關系人。通知人有權向網絡服務提供者發出侵權通知，要求其采取必要的措施阻止侵權;在對方構成專利侵權時，通知人有權要求網絡用戶承擔侵權責任，以及要求未及時采取必要措施阻止侵權的網絡服務提供者對擴大損失部分承擔連帶責任。同時，通知人也承擔相應義務：一是提供合格有效通知，“合格有效通知”應該以具有一般法律專業知識的人為判斷標準，能夠證明初步侵權即可，該標準較之著作權、商標權方面的同類標準應當有所提高;二是承擔錯誤通知與惡意通知的后果，因錯誤通知造成損失的，通知人應承擔賠償責任，而因惡意通知造成損失的，通知人應承擔加倍賠償責任。

（二）反通知人的權利和義務

反通知人應包括網絡用戶，以及網絡用戶的專利許可方、投資方等其他因為采取必要措施而遭受損害的利害關系人。網絡用戶或利害關系人通過網絡服務提供者的轉送或公示程序接到侵權通知后，反通知人有權向網絡服務提供者提交不侵權的聲明。但反通知人提供的反通知應該包括不存在侵權行為的初步證據，如果只是簡單的不侵權聲明而無相關的證據證明，則不構成有效的反通知。在專利侵權行為成立時，網絡用戶應當向專利權人或利害關系人承擔侵權責任。

（三）網絡服務提供者的權利和義務

網絡服務提供者應定義為通過發布專利產品信息、廣告、提供交易平臺等方式，幫助網絡用戶實施銷售或許諾銷售授權專利產品的網絡經營者。若專利權人或利害關系人發出的通知不符合要求，其有權不采取必要措施阻止侵權，專利權人或利害關系人在收到反通知的一定時間內，不向有關部門投訴或起訴的，網絡服務提供者有權終止其所采取的措施。

但網絡服務提供者也承擔著采取必要措施的責任。必要措施除刪除、屏蔽、斷開侵權產品鏈接等，還應包括諸如網頁凍結等“中間性”措施。實踐中，網絡服務提供者首先應根據所侵害權利的性質、侵權的具體情形和技術條件等采取相應必要措施，未及時釆取必要措施時，應對損害的擴大部分與網絡用戶承擔連帶責任。其次是要轉送通知和反通知，網絡服務提供者接到專利權人和利害關系人專利侵權通知后，將其轉送給網絡用戶一網絡用戶向網絡服務提供者提交不侵權的反通知一網絡服務提供者將該反通知轉送給發出通知的專利權人或利害關系人，并告知其向有關主管部門投訴或向法院起訴。第三是審查義務，網絡服務提供者一方面須審查通知人所提交的通知是否構成侵權的初步證據，在實踐中，可以通過委托知識產權維權中心進行輔助判斷;另一方面，應將“應當知道”確定為網絡服務提供者知曉自身承擔責任的主觀狀態，具言之，可遵循一般經驗法則，依靠基礎事實對網絡服務提供者的“狀態”進行推定。最后是公示義務，即網絡服務提供者應當及時公示收到的通知、反通知及處理結果。

當然，司法實踐中的個案均具備特殊性，以上相關措施也僅提供了抽象的指引，要從根本上解決“通知-移除”規則適用中的各種困境，提供較為全面的利益平衡機制，還有賴于立法層面的修改與完善。