民事訴訟模式重述
——以公益和私益為論述角度

邵 明 常 潔

民事訴訟模式大致包括當事人主義和法院職權主義兩種類型。直至今天，我國理論界和實務界對當事人主義和法院職權主義的具體內涵及其內在邏輯關系尚存模糊認識，對當事人主義和法院職權主義各自適用范圍還有一些誤解。鑒此，本文旨在準確闡釋當事人主義和法院職權主義的具體內涵及其內在邏輯關系和各自適用范圍。

一、民事訴訟模式的類型：當事人主義和法院職權主義

民事訴訟案件除了私益案件之外，還包含大量公益案件。民事公益案件大體上包括傳統公益案件和現代公益案件，前者主要有包含公益的合同無效案件(1)根據我國《合同法》第52條、《勞動法》第18條和《勞動合同法》第26條，損害公益為合同無效事由。

工業國家以往的經驗告訴我們，過度勞動傷害的是勞動者(特別是女工)，也會損害社會乃至人類的整體利益。在德國，對于勞動爭議訴訟，由于包含公共利益和第三者利益，所以當事人的處分權受到限制而以法院依職權調查事實證據為原則。參見W.杜茨：《勞動法》，371頁，北京，法律出版社，2005。、人事訴訟案件(2)依據《最高人民法院關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》(法〔2016〕128號)，“家事案件”是指確定身份關系的案件及基于身份關系而產生的家庭糾紛，主要案件類型有：(1)婚姻案件及其附帶案件，包括離婚、婚姻無效、婚姻撤銷等，附帶案件包括監護權、子女撫養費、離婚后財產分割等；(2)撫養、扶養及贍養糾紛案件；(3)親子關系案件，包括確認親子關系、否認親子關系；(4)收養關系糾紛案件；(5)同居關系糾紛案件，包括同居期間的財產分割、非婚生子女撫養等；(6)繼承和分家析產糾紛案件等。據此，在我國，家事(訴訟)案件包括人事訴訟案件。和民事非訟案件等；后者是因公害糾紛、消費權糾紛、社會福利糾紛、反壟斷糾紛等現代型糾紛引起的案件，包含保護基本權利、生態環境或者維護市場秩序等公益內容。與傳統民事公益案件不同的是，現代民事公益案件中常常是受害人人數眾并且與對方當事人相比處于弱勢，從而在人數方面具有群體性、在利益方面具有擴散性等特點。(3)范愉：《集團訴訟問題研究》，載《法制與社會發展》，2006(1)。同時，我國《民法總則》第185條還將侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽、榮譽的案件規定為公益案件。(4)我國《英雄烈士保護法》第25條也規定，對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的行為，被侵害英雄烈士的近親屬及檢察機關可以依法向法院提起訴訟。

在民事訴訟中，必須解決以下三類事項：(1)當事人民事實體請求或者民事權益主張。比如，訴訟標的和訴訟請求、申請認定財產無主、債權人執行請求等。(2)要件事實或者直接事實和證據。實體要件事實或者直接事實用來直接支持或者直接推翻實體請求或者權益主張。根據證據裁判原則，實體要件事實或者直接事實應當運用證據來證明。就民事爭訟程序而言，權益產生的要件事實或者直接事實(訴的原因)是用來直接支持“訴訟標的和訴訟請求”的，而權益妨礙、阻卻和消滅的直接事實或者要件事實(屬于被告抗辯事實)是用來直接推翻“訴訟標的和訴訟請求”的。(5)邵明：《正當程序中的實現真實——民事訴訟證明法理之現代闡釋》，144-151頁，北京，法律出版社，2011。(3)訴訟程序事項。前兩類事項在訴訟程序中解決。

“當事人民事實體請求”“要件事實和證據”“訴訟程序事項”構成民事訴訟法律關系的客體，即訴訟權利和訴訟義務所指向的對象，據此界分當事人主義和法院職權主義。解決這三類事項的基本方式和基本規范構成“民事訴訟基本模式”，大體分為兩類：(1)當事人主義訴訟模式，即前述三類事項由當事人決定或者處分，相應地包括三方面內容，即(當事人)處分主義、(當事人)辯論主義和當事人進行主義；(2)(法院)職權主義訴訟模式，即前述三類事項由法院依職權主動決定或者裁量，相應地也包括三方面內容，即(法院)職權干預主義、(法院)職權探知主義和(法院)職權進行主義(參見圖1)。

圖1 當事人主義和職權主義的主要內容與解決的事項

處分主義和辯論主義適用于民事私益案件及其訴訟程序(包括爭訟程序、非訟程序和執行程序)。民事私益案件適用處分主義，即當事人在訴訟中可以處分其民事權益；在當事人處分民事權益的邏輯“延長線”上，辯論主義實際上是當事人有權處分判決資料(要件事實和證據資料)，即意味著在程序上尊重當事人間接處分民事權益的自由。(6)谷口安平：《程序的正義與訴訟》，141頁，北京，中國政法大學出版社，2002。

職權干預主義和職權探知主義適用于民事公益案件及其訴訟程序(包括爭訟程序、非訟程序和執行程序)；不過，傳統公益案件和現代公益案件在職權探知主義的適用方面有所不同(詳見下文分析)。

當事人進行主義與職權進行主義可以合稱為“程序進行主義”。當事人進行主義和職權進行主義合并適用于民事訴訟程序，只是公益訴訟中職權進行主義的內容更多些(比如原告申請撤回公益訴訟受到限制)。

法律僅要求公民個人處理自己私事時不得侵害公共利益和他人合法權益(所謂“利己不損人”)，不應將“維護公益”作為積極的法律義務付諸公民個人。(7)法諺云：“沒有義務去做不可能的事”，“即使是善良的事項，但如果不可能，法律也不強求”。筆者認為，若法律積極要求公民個人維護公益，實際上是要求個人去做其沒有能力做的事，從而不當增加公民的法律負擔(但不妨礙將“維護公益”作為道德層面的要求)。就民事侵權領域來說，私人請求權以損害個體的權利為基礎，但是在許多場合，例如空氣、水污染，受害的是大眾，對此，過分的做法是讓個人去調查是誰超過了法定的排放標準導致了損害，并且由于私人無法承擔大量的成本而不得不放棄其請求權，所以此類損害案件應被納入公益訴訟的范疇，采行職權探知主義。參見曼弗雷德·沃爾夫：《物權法》，189頁，北京，法律出版社，2002。但是，作為國家機關，法院的基本職責是通過訴訟保護合法私益和公共利益，“維護公益”也是其存在的基礎。

二、關于當事人的民事實體請求：當事人處分主義與法院職權干預主義

(一)當事人處分主義

民事訴訟當事人處分主義(又稱處分權主義、處分原則)的根據是私權自治原則，其主要內涵是在民事私益案件中，當事人有權合法處分其民事權益，法院應當在當事人民事實體請求范圍內做出裁判或者采取執行措施。

我國民事訴訟處分原則采用廣義，即當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權益和訴訟權利(《民事訴訟法》第13條第2款)。本文采用狹義處分主義，即當事人依法可以處分民事權益(實體處分原則)。至于當事人依法處分訴訟權利，則屬于程序處分權或者程序選擇權，本文將其納入當事人進行主義的范疇。

在民事訴訟中，有關當事人處分民事權益的任意規范，主要有兩種類型：(1)當事人單方處分民事權益。比如，原告通過訴訟標的、訴訟請求或者執行請求等來決定請求法院保護其民事權益的范圍，如當事人可以提出全部實體請求或者部分實體請求；原告可以放棄或者變更實體請求(《民事訴訟法》第51條)(8)應當注意，“被告可以承認或者反駁訴訟請求”(《民事訴訟法》第51條)不屬于被告處分權的范疇。等。(2)當事人雙方協商處分民事權益。比如，雙方當事人可以達成訴訟和解、執行和解來處分民事權益(《民事訴訟法》第50條和第230條)等。當事人直接處分民事權益的訴訟行為應當遵循意思真實主義而不適用表示主義。(9)邵明：《現代民事訴訟安定性原理》，載《中國人民大學學報》，2011(3)。

當事人直接處分民事權益的訴訟行為應當采用明示方式，并且應當采用書面形式。對此，我國《民事訴訟法》雖未規定，但實務中要求當事人填寫“聲明書”(10)參見最高人民法院《民事訴訟文書樣式》(法〔2016〕221號)(放棄訴訟請求用)“聲明書”。，或者記錄在審理筆錄(包括音像記錄)中并由當事人簽名。

在民事私益案件中，法院根據事實和法律可以全部或者部分支持或者反對原告的訴訟請求，但是，若法官依職權主動替換或者超越當事人的民事實體請求做出裁判或者采取執行措施，則違反處分原則。對此，當事人可以通過上訴或者再審，請求撤銷或者變更法院判決，或者提出執行異議請求撤銷或者變更執行措施(《民事訴訟法》第225條)。

(二)職權干預主義

民事公益案件中，當事人對實體權益的處分權受到限制，采行職權干預主義，即為維護公益，在當事人的實體請求不足以保護公益或者當事人對實體權益的處分有損公益的情形中，法院應當超出當事人的實體請求，不受制于當事人對實體權益的處分，做出裁判或者采取執行措施。

比如，原告提起違約之訴，其訴訟標的是請求權，具體訴訟請求是請求被告承擔違約責任，此訴屬于給付之訴。被告承擔違約責任的前提是合同有效。通過審理，若本案法官發現存在《合同法》第52條規定的有損公益的合同無效事由，應當依職權判決合同無效(即確認合同無效)并駁回原告訴訟請求，同時還應當根據《合同法》第58條和第59條做出具體判決。(11)應當注意，《合同法》第52條與第58條、第59條共同構成一個完整的法律規范，第52條規定的是行為模式(合同無效的要件或者原因)，第58條和第59條規定的是法律效果(合同無效的效果)，所以法官依據第52條認定合同無效之后，還應當根據第58條或第59條做出判決。

至于現代民事公益案件，我國并未明確規定采行職權干預主義，實務中主要是通過法院釋明來維護公共利益。(12)通常做法是人民法院認為公益訴訟原告提出的訴訟請求不足以保護社會公共利益的，可以向其釋明變更或者增加停止侵害、恢復原狀等訴訟請求。參見《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕1號)第9條、《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕10號)第5條、《最高人民法院最高人民檢察院關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(自2018年3月2日起施行)第18條等。問題在于，法院釋明后，公益訴訟原告沒有變更或者增加訴訟請求，則無法維護公益。最高人民法院2019年頒行了《關于審理生態環境損害賠償案件的若干規定(試行)》(法釋〔2019〕8號)，依據其第11條的規定(13)該條規定：“被告違反法律法規污染環境、破壞生態的，人民法院應當根據原告的訴訟請求以及具體案情，合理判決被告承擔修復生態環境、賠償損失、停止侵害、排除妨礙、消除危險、賠禮道歉等民事責任。”，法院應當根據具體案情合理做出判決，這實際上包含法院職權干預主義的內容而不是法院的“釋明”。

在民事公益訴訟中，若允許當事人隨意處分實體權益，則可能損害公共利益，故法院依職權干預而不受當事人意志的約束。若原告放棄其訴訟請求或者與被告和解而害及公益的，則法院有權予以否定。換言之，原告不得放棄或者處分含有公益的訴訟請求(比如生態修復費用等)，對含有公益的訴訟請求，原告放棄或者處分對法院沒有約束力。筆者認為，若原告遺漏含有公益的訴訟請求，則法院應當依職權補充。

在民事公益案件中，如果法院沒有依職權進行合理干預，對此應該如何處理呢？筆者認為，一方面按照正常的上訴程序和再審程序予以糾正；另一方面進行檢察監督，即檢察機關應當提起抗訴，按照再審程序糾正法院沒有依職權維護公益的行為。

三、關于要件事實和證據：辯論主義與職權探知主義

(一)辯論主義與職權探知主義的適用對象

在大陸法系，作為法院判決基礎的資料(即“判決資料”)主要包括“訴訟資料”(從當事人法庭言詞辯論中所獲得的要件事實或者直接事實)和“證據資料”(經法庭質證程序所獲得的證據資料)。(14)在辯論主義訴訟中，嚴格區分訴訟資料與證據資料，不能通過證據資料來補充訴訟資料，如證人無意中提供“債務人已經償還債務”的證言，只要當事人沒有主張已經償還債務的事實，法院就不能采用。參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，308-309頁，北京，法律出版社，2008。法院判決的根據主要包括事實根據和法律根據。事實根據是指本案要件事實或者直接事實。根據證據裁判原則，法院和當事人應當運用法定的證據種類來確認或證明要件事實或者直接事實之真偽。根據正當程序保障原理或者程序參與原則，作為法院判決的根據，“證據”應當適用法庭質證程序來確認其證據能力之有無和證明力大小，“要件事實或者直接事實”應當運用經過質證后具有證據能力的證據來確認其真偽。

判決資料是由法院收集提供還是由當事人主張提供？對此，有兩種做法：(當事人)辯論主義和(法院)職權探知主義。至于如何判斷證據(證據能力之有無和證明力之大小等)、如何認定直接事實(真實與否及是否符合實體規范構成要件等)、如何適用法律規范等事項屬于法院應有職責或者專屬權限，不屬于辯論主義和職權探知主義所要解決的問題。(15)羅森貝克等：《德國民事訴訟法》，527頁，北京，中國法制出版社，2007；新堂幸司：《新民事訴訟法》，307頁，北京，法律出版社，2008。

辯論主義與職權探知主義適用于(民事實體)要件事實或者直接事實(又稱主要事實)及其證據。法律通常按照要件事實在當事人之間分配主張責任和證明責任，其主要原因有：(1)實體法律規定的是要件事實并非多種多樣的間接事實，要件事實或者直接事實的作用或意義是“直接支持”或者“直接推翻”原告的民事權益主張，而間接事實的主要作用是證明直接事實。(2)“依法審判”決定訴訟的基本思維方式是三段論式的，即根據大前提(實體法律規范要件事實)和小前提(符合實體法律規范要件的直接事實)推導出結論(判決主文)。(3)根據“綱舉目張”原理，對某項要件事實承擔主張責任和證明責任(即“綱舉”)，則對支持該項要件事實的間接事實及輔助事實負責主張和證明(即“目張”)。

(二)辯論主義

在大陸法系、英美法系國家和地區民事訴訟中，辯論主義(又稱當事人提出主義)不同于我國《民事訴訟法》第12條規定的辯論原則或者辯論權主義(屬于程序參與原則或者對審原則的內容)(17)邵明：《論民事訴訟程序參與原則》，載《法學家》，2009(3)。，是指當事人對判決資料的處分，即主張事實和提供證據是當事人的權能或者責任，當事人無爭議的實體要件事實應為判決的根據。(18)從權利或者權能的角度來說，辯論主義體現了當事人對作為判決基礎的訴訟資料和證據資料的處分權；根據權責一致性原理，法律又將主張事實和提供證據作為責任賦予當事人。因此，與當事人“主張權”和“證明權”相一致，當事人分別負擔“主張責任”和“證明責任”，從而構成辯論主義的基本內涵。對此，具體闡釋如下(辯論主義的具體內涵參見圖2)。

圖2 辯論主義的基本內涵

(1)辯論主義的基本內涵之一是當事人對利己要件事實或者直接事實享有“主張權”或者承擔“主張責任”(19)主張責任(又稱陳述責任)是指當事人負責主張利己要件事實或者直接事實，否則承擔實體不利后果(比如敗訴)。主張責任(和證明責任)雖然由因某項法律事實的法律效果發生而受益的當事人承擔，但是，不論是負主張責任的當事人主張利己事實，還是對方當事人提出該事實，都符合主張責任的要求，法院可以將該事實作為判決的根據，此為主張的共通性(屬于事實共通性的范疇)。參見邵明、歐元捷：《論現代民事訴訟當事人的主張責任》，載《武漢大學學報》(社會科學版)，2015(2)。，法院只能對當事人主張的沒有撤回的要件事實或者直接事實決定是否采信，不得調查和采用其他要件事實或者直接事實。

(2)辯論主義的基本內涵之二是根據證據裁判原則，當事人對利己的有爭議的要件事實或者直接事實(證明對象)享有證明權或者負擔證明責任；當事人沒有提供或者自愿撤回的證據，法院不得將其作為認定事實的根據，即法院只能對當事人提供的證據決定是否采用。

前述辯論主義的兩項基本內涵(主張責任與證明責任)之間的法律邏輯關系是：(1)根據“證據裁判原則”，從責任的角度來說，當事人對其主張的利己的有爭議的要件事實或者直接事實，應當負擔證明責任(提供本證做出證明)。(2)主張責任與證明責任的分配規范通常是一致的，兩者間的通常關系是“誰主張誰證明”(Who asserts must prove)。根據民事實體法律規范構成要件原理，原告首先應當主張權益產生的要件事實或者直接事實(用來直接支持其民事實體請求)并承擔證明責任，然后，被告主張權益妨礙、阻卻或消滅的要件事實或者直接事實(用來直接推翻原告民事實體請求)并承擔證明責任。(20)少數情形中，主張責任和證明責任的分配是不一致的。比如，在證明責任倒置的情形中，雖然原告主張權益產生的要件事實，但是法律將部分要件事實倒置給被告來證偽；雖然眾所周知的事實、公證的事實、預決的事實、推定的事實和訴訟上自認的事實等相對免證事實不作證明責任的適用對象，但是當事人應當負擔主張此類事實的責任。

(3)辯論主義的基本內涵之三是作為證據裁判原則的例外(即免證事實)，當事人沒有爭議的要件事實或者直接事實(包括訴訟上自認的事實，下文同)應被作為判決資料，并且法院和當事人不得做出與該事實不一致的判斷和陳述。

辯論主義的基本內涵之二實際上體現的是遵行證據裁判原則的內容，辯論主義的基本內涵之三則屬證據裁判原則的例外情形。問題是，從證據裁判原則例外的角度來說，為什么僅當事人沒有爭議的直接事實構成辯論主義的基本內涵呢？

筆者的理解是：作為證據裁判原則的法定例外，法院司法認知的事實、推定的事實和已決的事實在公益案件和私益案件中均可適用并有著相同的免證效力，但是，當事人沒有爭議的直接事實作為免證事實僅適用于私益案件，而在公益案件中不具有免證的效力(詳見下文)，從而形成辯論主義與職權探知主義第三項內涵的區別。

將天津地鐵1號線各站的評價相對值和客流計算值連線等比例繪制成曲線，如圖4所示。由圖4可見，兩者的相關性較大，趨勢基本一致，由此可以認為，評價指標基本可以反映車站的客流表現。但是從趨勢圖上可以看到一種現象：在城市中心區，評價相對值與實際客流擬合程度非常好(除了鞍山道站以外)，而在城市外圍地區(北側自勤儉道站開始，南側自復興門站開始)客流表現逐漸優于評價相對值，而且越到外圍差距越大。

應當注意，采行辯論主義并非放棄對真實的追求，事實上，辯論主義也是發現真實的手段之一。在民事爭訟程序中，存在著相互對立的雙方當事人，最能體會利害關系者莫如當事人本人，為維護自己的民事權益，通常會積極主張利己事實和提供利己證據并進行相互對抗，從而在法官面前能夠比較全面地展示案情，使法官兼聽則明。(21)就訴訟上自認來說，也未放棄真實。比如，已被證明為真實或者虛假的事實不能自認為虛假或者真實；根據相關經驗法則，精神智力正常的自認人對不利己事實的自愿承認，往往是真實的；自認人證明自己因受詐欺、受脅迫或者意思表示錯誤所做出的自認，可以向法院請求撤銷該自認。參見邵明:《我國民事訴訟當事人陳述制度之“治”》,載《中外法學》，2009(2)。

現代辯論主義在保留傳統辯論主義基本內涵的基礎上，為彌補當事人能力不足和實現訴訟公正，對傳統辯論主義做出如下補充規定：

(1)規定法官釋明制度，旨在彌補當事人在主張事實和提供證據方面的不足，以實現真實和訴訟公正。法官釋明是法官的職權行為，所以既是權力(釋明權)又是職責(釋明義務)。法官釋明應當基于公正或者中立的立場并遵行對審原則，在辯論主義程序中，應由當事人決定是否補正不完善的訴訟行為，法官不得通過釋明為當事人導入新事實和新證據，否則將構成上訴理由。

(2)當事人基于客觀原因或者正當事由可以申請法院收集證據。根據我國《民事訴訟法》第64條第2款和第200條第5項、《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號，下文簡稱《解釋》)第94條和第95條等規定，在民事私益案件中，對本案主要證據，當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的，有權書面申請法院收集；法院未依法收集的，作為法定的再審理由。

(3)法官詢問當事人。在大陸法系的一些國家和地區，法官通過詢問當事人，使當事人對案件事實做出的陳述被當作證據，不過在辯論主義訴訟中具有補充性。(22)其含義是法庭言詞辯論終結時，若現有證據不足以使法官心證形成確信，由于法官不得依職權收集證據，只得以詢問當事人的方式了解事實真相。但是，在職權探知主義訴訟程序中，為查明涉及公益的案件事實，詢問當事人不具有補充性且被作為第一層次的證據，法院可以隨時詢問當事人。參見邵明:《我國民事訴訟當事人陳述制度之“治”》，載《中外法學》2009(2)。依據《解釋》第110條和第397條的規定，法院認為有必要的，可以要求當事人在法庭上就案件事實接受詢問。筆者認為，我國現行法應當對法官詢問當事人的作用(即是否作為證據而納入當事人陳述中)和是否具有補充性做出明確規定。

(4)當事人承擔真實義務和禁反言義務。真實義務要求當事人及其法定代理人不得故意或者重大過失地虛假陳述事實。(23)依據《解釋》第110條的規定，法院在詢問當事人之前，可以要求其簽署保證書；保證書應當載明據實陳述、如有虛假陳述愿意接受處罰等內容。禁反言主要是指同一當事人對同一案件事實的陳述應當前后一致(除非前面的陳述是虛假的而被撤銷)。(24)Longman.Dictionary of Law.eighth edition,London:Pearson Education Limited,2017,p.178.當事人承擔真實義務和禁反言義務均為誠實信用原則的內容，旨在防止當事人操縱事實真相，實現事實真實。(25)有關我國如何構建當事人真實義務制度，可以參見紀格非：《我國民事訴訟中當事人真實陳述義務之重構》，載《法律科學》，2016(1)。

(三)職權探知主義

職權探知主義(又稱職權調查主義)的基本內涵有三：(1)法院依職權主動調查當事人沒有主張的要件事實或者直接事實并作為判決資料；(2)法院依職權主動收集或者采用當事人沒有提供的證據；(3)當事人沒有爭議的事實沒有免證的效力，法院應當調查其真偽以決定是否采用。根據我國《民事訴訟法》第64條第2款，《解釋》第92條和第96條，《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2015〕1號)第14條和第16條，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》(法釋〔2016〕10號)第12條等相關規定，我國法院職權探知的內容僅包括上述第(2)(3)項基本內涵。筆者認為，由于要件事實或者直接事實直接決定民事權益的產生、妨礙、阻卻或者消滅，即能夠直接支持或者直接推翻原告“民事實體請求”，所以，若當事人沒有主張完整的要件事實或者直接事實，法院為維護公益應當依職權主動補充，應當將職權探知主義第(1)項基本內涵納入相關制度中。

筆者認為，傳統民事公益案件與現代民事公益案件在職權探知方面應當有所不同。在傳統民事公益案件中，通常是由自然人個人作為原告，故應適用職權探知(但是鼓勵原告積極提供證據)。在現代民事公益案件中，從專業性等角度來看，作為原告的消費者保護組織、環境保護組織、檢察機關等，其主張事實和收集證據的能力不弱于甚或強于法院，故應由其承擔主張責任和證明責任，法院職權探知主要起補充作用，即原告提供的證據不足以證明事實真相的，則法院依職權探知。

有種觀點認為適用職權探知主義違背正當程序保障原理，理由是法院依職權調查收集的事實和證據無須經過當事人質證和辯論而直接作為判決的根據。筆者認為，前述觀點不成立，理由不合理。根據正當程序保障原理或者程序參與原則，凡是作為判決根據的事實和證據，不管是當事人還是法院等收集或者提供的，都應當經過當事人的質證和辯論(即經過法庭調查和法庭辯論)后，才能作為裁判的根據。當然，為避免先入為主所產生的偏見，收集事實證據的人員不應是本案的審判法官，而應是法院的其他公務人員。

為有效維護公共利益，在民事公益訴訟中有關職權探知主義的訴訟規范應為強行規范，所以，我國立法上應當將“法院因沒有依職權探知而做出錯誤判決的”，明確規定為上訴和再審的法定理由。(26)邵明：《析法院職權探知主義》，載《政法論壇》，2009(5)。

四、關于訴訟程序事項：當事人進行主義與職權進行主義

(一)當事人進行主義與職權進行主義的內涵和表現

程序進行主義包括當事人進行主義和職權進行主義。對于民事訴訟程序事項，由當事人來決定或者完成的則屬當事人進行主義，由法院來決定或者完成的則為職權進行主義，有些民事訴訟程序事項(比如《民事訴訟法》第52條規定的適用普通共同訴訟等)應由法院與當事人共同決定或者共同完成。

當事人進行主義主要表現為當事人行使程序權利的訴訟行為(比如起訴)和履行程序義務的訴訟行為(比如債務人申報財產)，既有單方行為(比如撤訴)又有雙方行為(比如合意適用簡易程序)。職權進行主義主要表現為法院對程序事項的裁定和執行等，比如法院裁定駁回起訴、法院決定回避、主持審理程序和執行程序合法有序及時進行(相關權力被稱為訴訟指揮權)、裁定采取執行措施等。

由于法院和當事人是民事訴訟的基本主體，無法院和無當事人則構不成訴訟；同時，根據司法消極原則和程序參與原則等司法或訴訟的基本原理或者基本原則，各國民事訴訟法對于訴訟程序事項均采用折中主義，即法院和當事人對相應的程序事項擁有決定權。比如，就初審程序而言，其開始階段通常包括原告起訴、法院受理、被告答辯等內容；其續行階段通常包括當事人交換證據、質證辯論和法院主持訴訟程序等內容；其終結情形包括法院裁判終結和當事人撤訴等。

職權進行主義的因素在民事公益案件中比民事私益案件更多些。比如，在民事公益案件中，法院為維護公益不同意撤訴(27)參見《解釋》第290條、第337條、第338條、第410條和《最高人民法院關于審理環境民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第27條等。；人事訴訟案件因涉及公益而不適用協議管轄等。(28)姜世明：《民事程序法之發展與憲法原則》，392頁，臺北，元照出版有限公司，2009。

(二)程序進行主義與民事訴訟安定性

根據民事訴訟安定性，法官和當事人應當按照法定的程序序位和行為要件實施訴訟行為，旨在避免程序混亂、保障程序有序順暢進行。

民事訴訟安定性決定了民事訴訟法律規范主要是強行規范，旨在嚴格約束法院和當事人遵行法定的程序序位和行為要件，不得隨意變更適用和排除適用，否則屬重大程序違法。法院違反司法中立性、公開性、參與性、平等性等強行規范，屬于重大程序違法的情形，構成上訴或者再審的理由。當事人違背強行規范的，其行為通常無效或者不產生行為人預期的法律效果，比如對于不符合起訴條件的起訴，法院應當裁定駁回起訴。

根據民事訴訟安定性，對民事訴訟法明文允許選擇的程序事項，法院和當事人才可做出選擇(有關規范屬任意規范)，否則其選擇行為通常無效。其情形主要有：(1)允許法院自由裁量的程序事項，比如上訴法院可以決定在本院、案件發生地或者原審法院所在地審理上訴案件等；(2)允許當事人選擇的程序事項，例如當事人可以選擇是否上訴、是否簽訂管轄協議等；(3)允許法院與當事人共同選擇的程序事項，比如《民事訴訟法》第52條規定的程序事項等。

根據民事訴訟安定性，當事人訴訟行為以“取效性”為常態。當事人取效性訴訟行為，比如當事人申請回避等，必須經法院同意才能產生當事人預期的法律效果。管轄協議簽訂等與效性訴訟行為，只要符合法定要件或者法律規定，無須法院同意就可產生行為人預期的法律效果，法院相關裁判只是對其法律效果的確認。

根據民事訴訟安定性，有關民事訴訟程序的單方訴訟行為采取表示主義，比如只要存在法官應當回避的法定情形，當事人就可申請回避，不以申請人的意思真實為申請回避的合法要件。至于有關民事訴訟程序的合意訴訟行為，比如雙方當事人在訴前達成管轄協議，《民事訴訟法》并未采用意思真實主義，即未以當事人的意思真實為合法要件。筆者認為，此類行為雖是訴訟行為，但因其是合意行為，宜適用意思真實主義。(29)邵明：《論民事訴訟安定性原理》，載《中國人民大學學報》，2011(2)。

在自由資本主義或者私法至上的歷史階段，由于民事案件基本上是民事私益案件，以至于當時普遍的看法和做法是當事人主義是原則而法院職權主義是例外。(30)石志泉：《石志泉法學文集》，315-316頁，北京，法律出版社，2014。19世紀中葉以后，由于民事行為越來越多地包含公益內容，國家有必要適度適時地干預此類民事行為，在民事訴訟中則體現為適度適時地適用法院職權主義。從保護私益和維護公益的角度來說，當事人主義與職權主義各有其存在的根據和適用的范圍，不應有原則與例外之別。為有效維護公益，我國應當完善法院職權主義的相關制度，比如明確規定職權干預主義適用于民事公益案件、職權探知主義在現代民事公益訴訟中的補充作用、法院違反職權主義為上訴和再審的理由等。