數字時代技術措施的保護及其限制

朱曉睿

摘 要：? 在數字時代新媒體環境下，作品的利用方式已經由獲得作品復制件轉變為直接體驗作品內容，技術措施事實上已成為權利人保護其作品及相關合法權益的事前性私力救濟手段。從產權制度視角看，將接觸控制技術措施作為一種獨立的客體加以保護具有合理性和正當性。版權法應當賦予版權人保護接觸控制技術措施的權利，同時設立相應的權利限制。版權法將接觸控制技術措施本身作為獨立的權利客體，不失為一種具有成本效益的產權制度設計，符合版權制度的設立初衷。由此，版權作品交易市場方能繼續擴大，版權作品的創作與傳播將得到進一步的促進。

關鍵詞：接觸控制技術措施; 財產權; 權利限制

中圖分類號：?? D923.41文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2019）03-0081-08

doi：10.19366/j.cnki.1009-055X.2019.03.009

一、引 言

版權法上的技術措施是指權利人為保護其作品、表演、錄音錄像制品等版權法客體而采取的技術性手段①。例如，硬件加密技術通過加密將加密芯片信息、專有鑰匙信息、硬盤信息等三者進行綁定并做加密運算，從而防止硬件內信息未經允許而被泄露。再如，軟件加密技術則可以通過設置序列號對用戶發送的信息進行加密，從而確保只有用戶指定的接收者才能對其進行解密并還原。在網絡環境下，數字化作品一旦被非法復制并在網絡上進行傳播，任何人都可以在極短的時間內進行低成本、高質量的復制。僅僅依靠法律制裁侵權行為這一事后救濟已經很難充分保護著作權人的利益，技術措施成為權利人保護其作品及相關合法權益的事前性私力救濟手段。

然而任何“技術所能提供的保護也都能被技術所打敗” [1]842 。破解軟件及反編譯等手段的出現可以使得其他用戶輕而易舉地獲取這些信息，令權利人所使用的技術措施形同虛設。因此，在彌補法律手段事后規制短板的同時須使法律對技術措施本身提供保護，如此，技術措施才能夠在一定范圍和限度內成為權利人維護其版權等無形財產最直接有效的救濟手段。

技術措施的保護最早見于1996年世界知識產權組織締結的《世界知識產權組織版權條約》（WCT）與《世界知識產權組織表演和錄音制品條約》（WPPT）②。此后，許多國家紛紛修訂版權法以實施世界知識產權組織兩個新條約中保護技術措施的規定。從各國的立法實踐來看，技術措施總體上存在“接觸控制”和“權利控制”兩類。前者以美國《千禧年數字版權法》（DMCA）為典型③，立法直接禁止對“接觸控制”技術措施的規避行為;后者如國際公約WCT和WPPT中對技術措施的一般性規定。《中華人民共和國著作權法》（以下簡稱《著作權法》）立法規定沒有明確區分“接觸控制”和“權利控制”兩類技術措施，但對技術措施的范圍有一定限制，即所禁止避開或破壞的對象必須是與“保護著作權或者與著作權有關的權利”。可以看出《著作權法》不保護單純“接觸控制”的技術措施。與此同時，《信息網絡傳播權保護條例》（以下簡稱《網絡傳播權條例》）對技術措施所作的定義性規定似乎有越《著作權法》所立范圍之虞：《網絡傳播權條例》涵蓋保護包括用于防止他人未經許可“瀏覽”“欣賞”作品的技術措施，對他人“瀏覽”“欣賞”作品行為的限制明顯落入“接觸控制”技術措施的范疇（參見《信息網絡傳播權保護條例》第26條規定。）。他人瀏覽、欣賞受著作權保護作品的行為不落入《著作權法》賦予權利人的專有權利控制范圍之內，而《網絡傳播權條例》儼然通過對技術措施的保護延伸了權利人專有權控制范圍（參見《中華人民共和國著作權法》第10條、第22條規定，《信息網絡傳播權保護條例》第12條規定。）。

結合前述國際公約和國內立法，可以認為，對于用法律保護技術措施，國際社會已基本達成共識，但對保護技術措施的范圍尚存在分歧[2]。版權法保護“權利控制”技術措施的正當性與合理性并未引起太大爭議，這是因為“權利控制”技術措施保護的對象本身就是版權法賦予版權人的各項專有權利。然而版權法是否應當對“接觸控制”技術措施提供并列保護卻引起理論上的極大困惑和爭論，這是因為“接觸控制”技術措施并非直接用于保護版權，如在未經許可接觸作品的行為中，閱讀、欣賞盜版作品在任何國家都不是版權侵權行為。

學理上需要對保護接觸控制技術措施的正當性與合理性，以及保護該技術措施的限度等版權基本理論問題作出充分地解釋與論證。版權法是否應當將接觸控制技術措施作為一種獨立的客體納入版權法律制度框架？版權法對接觸控制技術措施的保護是否打破了版權制度在版權人、信息產業和消費者之間業已創設的利益平衡[3]？筆者主要將對上述問題進行探討式分析。

二、保護技術措施的財產權基礎

版權制度與信息媒介技術相生相伴，幾乎每一次技術變革都裹挾著對版權制度根基的詰問，如今面對數字技術的到來，“拼湊式療法”已無法完整解讀版權制度這一龐然大物。立法者應當認真對待新媒體技術，思考新媒體技術的特征，通過產權制度工具將技術措施保護納入版權制度設計之中，從而使得版權制度能夠包容新的作品傳播和利用方式，確保版權制度所預設的政策目標與社會收益得以實現。

根據霍菲爾德的基本法律關系理論，在版權法未對技術措施本身提供保護之前，使用技術措施限制消費者對作品內容的直接接觸或者限制消費者以侵權方式利用受保護作品是權利人的“特權”（privilege）。欲直接享用或進一步利用作品內容的消費者“無權利”（no-right）請求國家強制版權人拆除其對作品接觸控制和權利保護控制的技術措施。同理，版權人也“無權利”請求國家強制消費者不得破壞或者繞開其所施加的技術措施。法律本可以對此漠不關心，允許對同一資源感興趣的雙方均有為自己的利益爭取、占有資源之“特權”，但雙方都沒有權利利用國家強制力來阻止另一方的占有[4]。

現今多數國家的版權法并非對技術措施保持沉默，因為版權法的沉默將使版權作品的提供者和消費者陷入徒增社會成本的技術競賽[5]137，同時版權制度長期以來形成的精致的利益平衡被技術強者“武力”推翻[5]130。為了避免出現上述立法者不愿看到的局面，一套得到國際范圍內廣泛認可的反規避技術措施的規則體系亟須建立[6]。然而各國依據國際知識產權組織條約基本標準制定的國內立法仍存在很大差異[7]，其中美國法律明確禁止規避接觸或訪問作品技術措施的行為以及規避保護版權權利技術措施的行為。DMCA第1201（a）（1）基本條款的規定意味著任何為了訪問或接觸作品內容（如在線瀏覽、欣賞作品）而避開或者破壞技術措施的行為本身都被法律所禁止[8]。國際范圍內各國對于技術措施的正當性和保護范圍未能達成共識，尤其對于接觸控制技術措施的保護問題，分歧的根源在于對版權權利屬性的不同理解。

版權若被認定為只是一種“壟斷權”（monopoly）[5]122，而非以絕對排他性為本質核心的財產權[9]，那么版權人使用技術措施限制消費者訪問或以侵權方式利用其提供的受版權保護，甚至不受版權保護的信息內容都將超出版權法原本賦予的壟斷權范圍，不具有正當性。但版權若被視為是一種財產權，那其理當受到與有形財產同等的保護，適用與有形財產權類似的規則。版權人使用技術措施對其作品進行保護就是在行使排他權這一財產權的最基本權能。支持版權財產權地位的學者認為，技術措施是版權人采取的一種“數字化”自助行為[10]，而規避接觸控制技術措施獲得作品的行為可類比為破門而入一個上鎖的房間從而獲取一本享有版權保護的實體書籍[11]，因此技術措施的性質與不動產產權人采取的鎖住大門或修筑籬笆等自助手段并無二致。法律允許土地所有權人有通過私力救濟來制止侵入行為的權利，也應當允許版權人通過技術措施來排除他人對作品的使用。

筆者認同從財產權意義上理解版權權利屬性。首先，版權具有排他性和對世性，不能因確權方式的差異而拒絕承認版權的財產權屬性。在布萊克斯通最先開啟的對財產權的理解中，財產權是一個人對世間外物主張和行使的唯一和專制的支配，完全地排除世上任何其他人的權利[12]37。相比于物權法賦予所有權權利人的概括性排他權（包括占有、使用、收益和處分），著作權法沒有籠統地賦予版權人對作品的抽象而絕對的排他性控制，而是根據不同類型的作品利用行為來具體列舉作者所享有的財產權利內容[1]380;或言之，著作財產權利的范圍取決于對受控作品利用行為的界定。保護技術措施的反對者強調這種確權方式的差異，反對版權人利用技術措施實現對作品的排他性控制難以成立。著作權法的確權方式同樣體現了財產權所強調的人與人之間關于某物或利益的權利義務關系：一個人獲得的版權是對另外一個人的限制[13]。無論是所謂的壟斷權，抑或傳統意義上的財產權，版權人對作品這一客體都具有對抗任何未建立合同關系的第三人的排他性控制，也即對世效力（in rem）[9]9。

其次，版權法的確權方式與現代法經濟學所提出的“權利束”財產權理解相契合，即財產權只是對特定資源的一系列使用權的集合[14]。根據Demsetz的產權理論，當內部化的收益大于產權制度的成本時，產權制度能夠將資源的潛在正外部性和負外部性內部化從而實現資源的有效利用。以強化排他性為特征的私有產權能夠以較低成本將更多的正負外部性內部化，提供更多的激勵，有效解決公地悲劇問題[15]347-359。但是過多強化排他性的私有產權，當私有產權制度的成本高于外部性內部化所帶來的收益時，就會造成資源的不充分利用現象[16]，引發反公地悲劇問題。因而面對具有潛在價值的資源，僅通過一味地賦予強化排他性權利無法實現資源的最優化利用。一方面，某一資源的價值量增加，會產生不同的正面或負面效果，帶來新的外部性內部化的成本收益可能性;另一方面，作為財產權客體的資源，其本身的價值特征也會導致不同的成本收益可能性[17]。“權利束”意義上的財產權理解認為，財產權的本質不在于多大程度上實現強化的排他性控制，而在于盡可能地實現最優化的財產權結構，使得對不同資源客體的確權成本與執行成本最低，外部性內部化收益最高。版權法賦予權利人包括復制權、發行權、信息網絡傳播權等專有使用權利，這種確權方式就是通過界定作品受控利用行為的范圍，而非基于作品客體賦予廣泛的排他性控制。

三、技術措施——數字化自助行為

承認版權的財產權地位仍沒有直接回答反對者的拷問：版權法為什么要在賦予權利人排他性使用作品之權利的同時對數字化自助行為本身予以規定？筆者認為自助行為和法律對自助行為的回應是財產權利體系的核心，在互聯網時代自助行為亟待版權法進行回應。

數字化環境中，審慎的權利人不可能僅依賴“紙面上的法”來實現對作品的獨占和專有使用，版權人必須自行采取技術措施保護其對作品的獨占性利益，這種數字化自助行為作為一種特權衍生于版權法賦予權利人對作品的排他性控制。若數字化自助行為成為一種權利，版權作品的消費者則有相應的義務不去干擾權利人所施加的技術措施。法律如何回應產權人的自助行為——作為隱含于排他性控制的特權抑或確立為一項獨立的權利——取決于客體資源的價值特征變化（或者反映為所保護利益的重要程度）和確權與執行成本的高低[10]。版權法將保護作品的技術措施作為一種獨立的客體加以保護，是數字網絡時代下對作品利用和市場交易變化的回應，將技術措施特權上升定位為獨立的權利是成本有效的產權制度設計，如此才能穩固版權制度業已建立的利益平衡和收益分配機制，下面將從三個方面對此進行分析。

（一）版權制度的設立初衷

根據技術措施的不同功能，可將技術措施分為控制接觸作品的技術措施和控制使用作品的技術措施。控制接觸作品的技術措施指須得到正常的口令或者驗證裝置才可以讓用戶接觸版權人的作品。控制使用作品的技術措施指版權權利人采取的控制他人未經授權使用其作品的技術措施。控制使用作品有兩種技術措施，一種是控制單純使用的技術措施，另一種則是保證支付報酬的技術措施。控制單純使用的技術措施限制他人對自己的作品、電子簽名、電子水印、電子文檔指示軟件以及連續性版權管理系統以復制、發行、公開表演等方式進行使用;保證支付報酬的技術措施指版權人通過計算出他人接觸或使用作品的次數或頻率來收取報酬，而非直接控制他人擅自接觸或者使用自己的作品。在數字化時代新媒體環境下，保證支付報酬的技術措施極大地便利了版權人安全地利用其作品。

賦予版權人控制技術措施的權利符合版權制度的設立初衷，即擴大版權作品交易市場，促進版權作品的創作與傳播。新媒體技術的發展既有利于消費者低成本地大量獲取并進一步傳播作品，也有利于版權人通過技術措施加強對數字作品的控制力。版權法提供保護作品技術措施的產權規則避免技術與反技術的資源消耗，引導數字網絡世界形成規則之治，為版權作品的發布和使用提供安全的交易場所[18]90。版權作品在線服務提供者（如視頻網站、音樂發行商等）普遍依賴技術措施提供的防御功能才有動力發行更多樣化、個性化的版權內容。例如，數字權利管理（DRM）能夠實現對數字作品使用行為的監測，根據不同的作品消費模式，實施區別定價，事實上使版權作品覆蓋更廣泛的消費者群體（在線閱讀或下載電子書比購買紙質書籍更便宜）。將技術措施確立為獨立保護的客體實際上是根據客體資源價值特征的變化及其所反映的利益變化，采用不同的確權方式和產權形態，以達到資源的最優化利用。

（二）保護作品技術措施的利益訴求

數字環境下版權人對保護作品技術措施的利益訴求遠遠高于對復制權、公開表演權等排他性權利的關心。若不禁止消費者規避或破壞版權人保護作品的技術措施，版權人很難實現對作品開發利用的排他性控制。數字技術和網絡媒體的結合發展給版權作品的利用方式帶來革命性的變化，社會公眾消費版權作品的方式從購買實體商品轉換為體驗線上服務。例如音樂發行商、雜志發行商提供線上訂閱服務，用戶可以在線閱讀、欣賞作品內容或者下載作品復制件[19]。以往印刷技術時代，版權制度通過賦予復制權、公開表演權就能從源頭上實現版權人對作品利用的控制，消費者只有購買紙質書籍或到劇場觀看表演才能接觸到作品內容，版權人對版權實物載體和場地物理空間的占有可以有效排除他人未經許可直接接觸作品內容。賦予版權人對作品復制、表演行為的控制就能夠制造稀缺，使作品變為商品，通過市場交易提供經濟激勵。但在如今的新媒體技術時代，版權作品的消費已逐漸走向“數字點播機”模式，消費者只需要一臺接收器鏈接到豐富的娛樂產品信息庫，就可以在家里按需下載或點播觀看[20]187。版權人只有借助于版權法對消費者施加禁止規避技術措施的義務，才能在網絡虛擬空間中有效實現對版權數字作品的保護，排除他人未經許可直接接觸作品內容，通過提供播放或下載作品內容的服務獲得經濟回報。新技術帶來新的作品利用市場將至少部分地代替舊用途市場[20]198，對新市場不加控制就部分地消減了版權人繼續從事創作的積極性。版權法是否賦予版權人保護作品技術措施的權利，同時設立相應的權利限制，很大程度上決定著新的商業模式成功與否。

（三）低廉的確權成本和執行成本

如果現實空間中產權人修筑籬笆保護土地財產的自助行為及其傳達的保護意圖受到物權法的保護，那么網絡空間中版權人設置技術措施保護版權作品的自助行為及其隱含的利益需求也應受到法律的保護。有關技術措施條款所禁止的行為涵蓋直接移除、破壞或者繞開技術措施的行為[21]865，相當于給予網絡虛擬空間中維護作品內容的“數字籬笆”類似有形財產權的保護。WCT條約和美國DMCA規定了技術措施的有效性及版權技術措施保護范圍，并認為技術措施應當是版權人采取的。一般認為技術措施的有效并非指“固若金湯”[21]861，絕對無法破解，其有效性以一般用戶標準[2]860，即對一般網絡用戶掌握的方法直接接觸或利用作品內容的行為構成障礙即可。相比于物理設施的真實可見，“數字籬笆”需要以最低有效性宣示自身的存在。技術措施的確權方式更接近傳統財產法的“絕對排他”模式[17]，而非其他版權財產性權利細致界定作品各類使用行為的確權模式。基于籠統賦予的抽象的控制權（如WCT和美國DMCA保護技術措施的規則），技術措施的產權邊界和適用規則都較為清晰。網絡用戶無須為了確定技術措施的存在或理解其運行機制而承擔任何搜尋成本，只需要遠離“數字籬笆”，意識到技術措施存在之處承擔不作為義務[22]即可。此外，判斷一個實施避開或破壞軟件加密設置行為的用戶是否違反了技術措施條款，要比判斷一個設置加框鏈接傳播版權作品的網站是否侵犯了信息網絡傳播權更容易。概言之，識別和判斷避開或破壞技術措施侵權行為的成本不斷下降。

四、技術措施保護的限制

（一）數字化自助行為的限制

劃定對財產權的限制與財產權本身同等重要。如果版權法將技術措施保護這一數字化自助行為上升為一種財產權利加以保護，那么接下來要回答的問題是該權利應當如何限制。保羅·戈斯汀教授曾提出，版權立法要遵從兩條指示：出現新種類的技術對象尋求版權保護之時，立法者應當仔細將其與版權的傳統標準比對衡量;當版權作品出現新的技術性用途需要版權保護時，立法者應當迅速擴大版權，將這些新用途包含其中，即使僅僅是私人使用;同時權利一旦擴張，就有必要說明是否應當從中開辟出相應的例外[20]186。版權法賦予權利人對技術措施的控制權不意味著該權利不受到任何限制，也不意味著該權利完全脫離傳統版權限制預設的利益平衡。版權法內部從不同角度設立對版權人排他性權利的限制，包括合理使用、法定許可、保護客體、保護期限等制度。此外，版權人積極行使權利時還會受到包括社會公共利益、公民基本權利等版權法之外的限制。因此，應當將保護作品的技術措施不受規避的權利納入到版權法律制度的整體框架之中，比照既有的版權財產權能體系，使之同時受制于版權制度的內部和外部限制。

對保護接觸控制技術措施進行立法一直以來都備受爭議，其主要原因是立法者擔憂版權人利用技術優勢打破版權制度原本在權利人和社會公眾之間維持的利益平衡關系。反對者著眼于版權制度原有的內部限制，認為接觸控制技術措施將嚴重妨礙公眾獲取利用信息的自由，極大地限制消費者原本所享有的各項合理使用;又或者接觸控制技術措施將使版權人獲得超過版權法賦予權利范圍的控制力，如對不構成作品的內容、已進入公有領域的作品、超過版權保護期限的作品設置訪問密碼，限制公眾瀏覽訪問[23]。總結而言，反對者認為接觸控制技術措施將對網絡環境中的信息流通與創新自由造成極大的威脅。但筆者認為事實上并非如此，前述反對理由并未獲得實證支持，亦非能經得起邏輯推敲。

合理使用制度使版權處于無責任規則（no-liability rule）保護之下，法定許可制度使版權處于責任規則（liability rule）保護之下[24]。此外，潛在侵權人對作品的使用不屬于合理使用或法定許可，版權人也不總是能夠得到禁令救濟（財產規則）。

由此可見，雖然財產規則最有利于激勵作者創作和對作品的投資利用，但是版權制度依然安置了無責任規則（合理使用制度）、責任規則（法定許可制度）以降低版權邊界模糊所引發的過高搜尋成本[25]。合理使用制度和法定許可制度以犧牲一定效率平衡規則不確定性帶來的不效率（如產權人過度防范、產權人投資積極性的削弱）。然而數字世界中，技術措施能夠很大程度上減輕因確權規則之復雜、權利邊界之模糊、作品和權利主體之碎片所引發的搜尋成本過高的問題。此時，原有的合理使用、法定許可制度是否能夠全部直接地適用于版權人對技術措施的控制，有待重新考察。合理制度的建立，雖然平息了反對者的意見，但是簡單地對待技術措施必然會使版權立法陷入進退失據的困境，只有設計出一套精巧的制度才能恢復版權法所維持的平衡。

有學者說：“一切力量——也包括進步的科學技術所產生的力量——在倫理上都是中性的。因使用方法不同，它可以成為善的東西，也可以成為惡的東西。”[26]合理制度的建立，其最終目的是平衡版權人與消費者之間的利益，進而實現與技術措施的融合，其本意是更有效地保護版權。但隨著版權人對自身作品的控制能力和控制范圍急速膨脹，部分版權人開始為自己的私欲設置堡壘，意圖破壞市場競爭機制，損害消費者的利益。例如，微軟公司為了推廣其研發的聊天軟件MSN，利用技術手段使得其他聊天軟件無法在其XP操作系統中使用。這類技術措施的使用違背了市場競爭的公平原則，在事實上構成了“不當技術措施”。再如，被學界廣為知曉的“江民邏輯鎖事件” ，事件伊始市面上的破解軟件在事實上構成了對其研發的KV300殺毒軟件的侵權，使得消費者無須購買即可獲得殺毒軟件的使用權，對江民公司造成了巨大的損失。但是江民公司卻在其開發的殺毒軟件中增加“邏輯鎖”的技術保護措施，令使用破解軟件的用戶的計算機死機，為消費者帶來了巨大的損失。雖然這類技術保護措施并不會對用戶計算機的數據造成損失，其目的也僅僅是制裁部分用戶，但是這種行為卻大大超越了必要的技術措施范疇。上述兩個案例均顯示了技術措施濫用造成的惡果，使合理制度受到了嚴重的侵蝕，因而技術措施這一數字化自助行為應該受到嚴格地限制。因此，簡單粗暴地對待如何保護技術措施必然會使版權立法陷入顧此失彼的困境，需要同時對技術措施這一數字化自助行為進行合理地限制才能實現技術措施與合理使用制度的融合，從根本上維護版權人與消費者的利益。

（二）合理使用制度的限制

強烈反對保護接觸控制技術措施的主要依據之一是合理使用制度。其認為反規避條款將實質性地阻礙消費者原本依據版權法可以不經過權利人同意免費利用作品的部分行為，如為個人學習欣賞、引用評論、戲仿批判之目的而使用作品，學校、圖書館或研究機構為教學、科研目的而少量使用等行為。下文主要分析合理使用制度對技術措施保護的限制。

傳統版權限制中列舉確認的合理使用抗辯與反規避技術措施權利在新的數字環境下需要精細衡量，部分合理使用抗辯可能不再成立，而部分合理使用抗辯依舊成立[19]，同時也可能需要為技術措施保護確立新的例外限制。為此，有必要深入探討合理使用制度的目的、其所欲實現的經濟和社會目標。

關于合理使用的學說觀點大致可以分為兩種，一種認為合理使用制度功能是克服妨礙作品傳播與利用的市場失敗[27];另一種觀點認為合理使用的制度功能在于防止版權法阻礙社會公眾對思想和信息進行有社會價值的使用，防止阻礙信息的自由流通和創新，保障言論自由[5]36。合理使用制度應當多大程度上接納或限制對版權人技術措施的保護，兩種不同的學說立場給出了不同的指引。筆者認為使用合理使用的經濟分析能夠更好地作出預測和提供指引。

從經濟分析的角度解釋合理使用制度，其成立的首要因素在于存在市場失靈;其次，潛在消費者對使用作品的價值評估高于版權人所提出的價格，將使用作品的權利讓渡給潛在消費者會帶來更多的社會收益，并不會實質性地侵害版權人的利益以至于有損于對于創造作品的激勵，此時需要法律干預，治愈市場失敗，實現資源的優化配置[27]。市場失靈的最主要情形是交易成本過高引起的，潛在消費者與版權人為達成并執行交易需付出的成本遠遠高于交易給雙方帶來的預期利益，版權人不會花50美元去收取10美元的許可費。此外，還存在其他類型的市場失靈，例如具有正外部性的使用、無法金錢化的利益、非商業性活動、作者反對傳播作品等[27]，潛在消費者對作品的使用所創造的社會收益（正外部性）遠高于給使用者帶來的私人收益。若沒有合理使用制度實現對作品使用的讓渡，則有違版權法促進作品傳播的初衷。

如今數字加密技術捆綁電子合同可以很大程度上克服交易成本過高的問題。計算機網絡中運行的數字系統幾乎可以幫助版權人從利用作品的每一個角落收取原本微不足道被市場忽略的使用費。例如，點擊許可合同以最低成本直接將每一個作品使用者與版權人聯系起來[20]186。因此，對于那些僅僅因為交易成本過高而導致市場失靈的情形，合理使用成立的基礎便不復存在。即便保護技術措施阻礙了消費者原本享有的以某些方式使用作品的特權，也不會損害版權法的制度目標。

關于合理使用制度功能的第二類觀點認為第一類觀點較為狹隘，他們指出如果合理使用作為促進版權作品傳播的工具，只是用以克服高昂的交易成本，那么技術的發展進步將導致合理使用制度走向消亡，其結果是其他具有社會價值的使用（主要指批評、戲仿等）也將被消除[5]35-36。

在此有以下三點說明：其一，正如前面所指出的，合理使用制度是通過法律干預避免妨礙版權作品傳播與利用的市場失靈，而市場失靈的類型有多種并不僅限于交易成本過高，因此經濟分析的解釋不是將合理使用的制度功能限制在克服交易成本過高這一問題的范圍內。其二，遵從經濟分析解釋的指引，技術進步所能取代的合理使用限于那些交易成本過高的市場失靈，最典型的情形就是個人在線瀏覽欣賞作品的行為不再構成規避接觸控制技術措施的合理使用。例如，《網絡傳播權條例》第十二條列明了四項可以規避技術措施的例外，其中不包括個人瀏覽欣賞作品的情形。其三，其他原因（包括正外部性的使用、無法金錢化的利益、非商業性活動）引起市場失靈的情形下，版權人對技術措施的控制仍可能受到合理使用的限制，此時需要進一步衡量其他要素。比如通過合理使用制度讓渡對作品的使用是否有利于公共利益，是否會實質性地影響對版權人的激勵[27]。例如，美國DMCA在規定禁止規避技術措施條款的同時，沒有規定一般性的合理使用條款，而是單獨設立了一些具體的例外：包括非營利圖書館、檔案館、教育機構為獲得作品復制件而接觸作品的行為，為執法活動而接觸作品的行為，為開發程序進行反向工程接觸作品行為，加密技術研究、安全測試中接觸作品的行為（參見《千禧年數字版權法》第 1201條 （d）、（e）、（f）、（g）、（j）的規定。）。可以看出，前述例外對公共利益，以及對版權制度激勵性的考量。

為禁止規避技術措施獨立創設的例外很有限，反對者仍舊擔心版權人利用技術措施和反規避條款將合理使用制度創設的自由免費利用模式異化為“每次使用均付費”（pay-per-use）[11]的模式，促成一個“數字鎖定”（digital lockup）的世界。一方面，很少有個人用戶能夠規避基于硬件（播放器等使用設備）或軟件的技術保護措施;另一方面，即便是掌握技術手段的研究機構，為了前述合法目的的使用而規避技術措施的行為本身也有被起訴的風險。筆者認為，反對者的擔心還欠缺三點考慮。其一，版權制度內部可以通過不同的規則設計限制對版權人技術措施的救濟方式。例如，多數情況下通過責任規則保護版權技術措施，使得潛在消費者可以通過合理補償版權人的方式而規避技術措施接觸作品。其二，版權還存在外部限制，社會公共利益和公民基本權利仍然是合理使用制度的重要考量。如果版權人濫用技術措施，則會對市場競爭和消費者造成實質性損害。其三，市場競爭可以起到調節作用。多數文學藝術作品都具有很強的替代性，如果版權人設立嚴厲的技術措施，忽略消費者使用作品的基本需求和便利，在競爭激烈的市場下，消費者會用腳投票[18]68。

五、結 語

新媒體技術下，作品的利用已經由獲得作品復制件轉變為直接體驗作品內容，權利人若不享有控制保護作品技術措施的權利將無法實現版權法賦予的各項專有權利。將版權人實施技術措施的控制這一數字化自助行為上升為一種財產性權利，部分受制于版權制度的傳統限制同時劃定獨立的例外，這是一種具有成本效益的制度安排。

劃定對財產權的限制與財產權本身的重要性等同。版權法賦予權利人對作品利用的排他性權利，同時設立多方面的權利限制，這些限制有利于從反向界定版權人的權利范圍。無論是正向的賦權還是反向的限制，都是為了緩解版權制度手段與目的之間的張力，賦予作者控制權以提供對創作的激勵，但這種控制權不得違背社會文化傳播和公眾智識提升的目標，版權人對技術措施的控制權亦不能例外。

版權制度手段與目的之間的張力是動態的。自版權法存在的近三個世紀里，版權制度每每遭遇新技術的沖擊，或作用于制度手段，或作用于制度目的，或同時作用于二者。每一次沖擊，版權法都需要重新作出新的設計，保障自身制度大廈安如磐石。從印刷機到數字點播機，版權人對作品利用的控制權能是不斷擴張的，但是社會公眾并沒有因此受到更多的限制或被剝奪使用作品的權利，反而是有機會接觸到更豐富多樣的版權作品。在新媒體技術下，賦予版權人控制保護作品技術措施的權利，版權人才能夠以最低可能的價格來生產和提供更具多樣性的版權作品，使版權作品市場前景更具有確定性[21]184。

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The Protection of Technological Measures and Its Limitations in the Digital Era

ZHU Xiao-rui

（School of Law， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract： In the new media context of a digital era， the use of works has changed from obtaining copies of works to directly experiencing the content of works. Technological measures have， in fact， become the private remedies for copyright owners to protect their works and related legitimate interests. From the perspective of property right， it is reasonable and justifiable for the copyright law to protect technological measures that control the access to the content of works. At the same time， technological measures that control access should be restricted by the traditional restriction of copyright system. It is cost-effective to treat the technological measure as an independent object of right protected by the copyright law. It conforms to the original intention of copyright system， which is to expand the work market and promote the creation and dissemination.

Keyword： technological measures of access control; property right; limitations of rights