警惕涉外ODM合同雷區

◎ 文 《法人》特約撰稿 林賢偉

編者按：

中國改革開放以來，尤其加入世貿組織以來，越來越多本土企業走出國門，投身到更加廣闊的國際市場。然而，因中國與東南亞、歐美等國家在商業合作、行業規則甚至法律法規等方面的不同，不少中國企業在與海外企業合作中，其合同的簽訂與履行，存在誤區或知識盲點。本文作者從專業角度，結合經典案例，就如何簽訂涉外ODM合同，及合同條款的核心要點展開深度討論，以饗讀者。

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以案說法：ODM合同糾紛

一家專門生產空調的中國家電企業，我們權且稱之為“L公司”。2004年，L公司開拓海外市場，成為最早走出國門的本土企業之一。2011年，L公司與一家境外采購方簽訂獨家經銷協議（MBA），為期三年。協議規定，境外采購方每年向某國內企業訂購的空調應達到規定數量，如境外采購方未完成銷售目標，或明顯不可能完成年底銷售目標,則L公司有權解除獨家經銷協議。根據協議約定，付款方式為TT或信用證，每筆訂單的貨款自提單之日起90日內全額付款。

協議簽署生效后，境外采購方向L公司下達訂單，付款條件即為約定的提單日起90日內信用證100%付款，后修改為95%付款。L公司按照協議交付了產品，但境外采購方卻未能完成協議約定的銷售目標。2013年8月，盡管境外采購方的銷售業績沒有達到合同的約定，但仍繼續向L公司發出訂單，L公司為境外采購方開具發票，要求30%貨款以TT方式支付，70%以信用證方式支付。2014年1月，因境外采購方未完成2013年的銷售目標，L公司向境外買方發出解除獨家經銷協議通知。

在上述案件中，雙方的爭議焦點是境外采購方是否完成年度銷售任務額，以及進而L公司是否有權解除合同。

2017年8月，新加坡高等法院在受理L公司與境外采購方仲裁一案時，以仲裁庭超裁為由，部分撤銷了仲裁裁決。新加坡法院素以對國際仲裁的支持而聞名，本案是新加坡法院罕見的撤銷仲裁裁決案例。

隨著中國經濟的不斷發展，越來越多國內代工企業開始從OEM向ODM轉型，拿起一份ODM合同，企業涉外法務一年級新生可能不知道如何破解，只看到密密麻麻的英文，其實從知識結構上來講，涉外法務需要具備的知識板塊至少需要：1．準據法的知識；2．國際貿易法；3．法律英語；4．企業經營模式及行業特點。本文以ODM合同為例，梳理和總結審核ODM合同的要點。

要點一：不容忽視的“準據法”

根據國際私法的原則，合同準據法首先由當事人意思自治（party autonomy），尤其是不同的準據法決定合同當事人不同的權利義務，因此我們建議首先審核ODM合同的準據法，考慮到目前英國法（包括新加坡法、香港法等）在國際貿易合同中占主流地位，因此本文擬定在英國法下審核ODM合同。

值得注意的是，在審核準據法條款時，為了確保肯定性，一般都需要在選好某內國法后寫明排除其沖突規范，排除適用《聯合國國際貨物銷售合同公約》（“CSIG”），排除的目的在于將CISG的不確定性排除，比如CISG第4條第（b）款不對貨物所有權何時轉移作約定。有的起草方還會考慮到格式之爭（battle of forms）并在條款上有所應對。

根據上述考量，準據法的結構可以實現算法標準法，其基本公式為選擇某具體內國法+排除其沖突規范+排除適用CISG。

要點二：責任限制條款需嚴謹

責任限制條款可以說是事關賣方企業生命攸關的條款，也是ODM合同里最后的一道防線，賣方至少希望爭取到一條對雙方來講都有責任限制的權利。

站在賣方的角度來講，責任限制可以從兩方面進行：一是只接受承擔買方的直接損失，排除承擔間接損失；二是對責任總額進行限定。

關于直接損失和間接損失，比較重要且比較有爭議的是利潤損失，利潤損失可以說是幾乎占客戶索賠金額的一半以上，但不同內國法對利潤損失的界定是不一樣的，因此最好能在合同中明示寫上排除利潤損失。

關于責任總額的限定，主要取決于雙方談判的地位，英國法下認為一條雙方談好的議定賠償金條款（liquidated damages）不算免責條款。

要點三：小心“第三方索賠”

ODM合同的風險分配機制基本有兩種：一種是違約責任，另一種是買方設計的補償責任，即合同履行過程中如無第三方索賠，則各方相安無事，但如果有第三方索賠或起訴，則買方要求其所遭受的損失由賣方補償，這對賣方來說其實是完全無法預見也可以說是一個無底洞的條款。典型的第三人索賠的情景有知識產權侵權和產品責任。如買方強勢要求加入此條款，則賣方可以從補償范圍、補償程序等方面加以限制。

要點四：知識產權要明晰

通常情況下，由于ODM產品是由賣方設計，因此ODM產品的知識產權應屬于賣方所有。買方會要求賣方將涉及到的知識產權許可給買方以讓其可以銷售，但也有買方會要求賣方將涉及到的知識產權轉讓給買方，這時賣方就需要評估產品的對價是否已包括知識產權的研發費用、轉讓給買方知識產權后是否會影響到自己供給其他客戶的知識產權。

有時產品的知識產權約定為歸買賣雙方共有，但如果條款進一步約定賣方后續使用該知識產權需要征得買方事先書面同意，則可理解該共有為“假共有”，賣方需要特別注意。

要點五：陳述與保證條款

ODM合同場景下，買方一般會要求賣方陳述和保證其所生產的產品一流工藝（state of art），沒有任何缺陷（free of defect），以及根據1979年《英國貨物買賣法》第13條規定貨物符合規格描述、第14條貨物擁有令人滿意的品質、第15條規定貨物符合樣品。站在賣方立場上來看，這些要求都是比較理想化和不符合實際的，賣方一旦作出上述保證則很可能輕易違反保證。因此賣方應根據自身實際情況予以修改。

英國法下，需要特別注意陳述與保證條款的實質需要。根據《奇蒂論合同》（第31版），如合同一方違反陳述條款，即虛假陳述，合同另一方可以解除合同（英國1967年《虛假陳述法》第1條）；如合同一方違反保證條款，則合同另一方只能向違約方要求損害賠償，不能解除合同。另外，英國法依據合同條款的重要程度劃分為條件條款、保證條款與中間條款，合同一方違反條件條款，合同另一方才有權解除合同，并可以要求損害賠償。這帶來的實務是很多律師將有利于己方的保證條款提升到條件條款的高度，畢竟是合約自由，具體的寫法比如有“交付時間很重要”。但根據合約的解釋，如果只是泛泛寫“時間很重要”，則可能因為太過模糊而得不到法院的認可。

要點六：貨物驗收和拒收

英國1979年《貨物買賣法》默示以下四種情況作為條件條款：貨物必須符合規格描述、貨物必須是令人滿意的質量、貨物必須符合買方特定目的、貨物必須符合樣板。這意味著如果合同沒有明示排除，賣方提供的貨物沒有滿足上述情形之一的，買方可以拒收貨物，解除合同。

檢驗貨物

買賣雙方通常遇到的問題是在什么時候、什么地點、由誰檢驗貨物。在出口買賣中，驗貨的時間和地點通常是三種情況：出貨前在賣方工廠檢驗，或到了目的地檢驗，有的還會延展到買方的下游客戶所在地檢驗。《貨物買賣法》要求給予買方合理的機會驗貨，如買方沒有合理機會驗貨，買方不得視為默認接受貨物。當然，買方可以決定放棄驗貨的機會，此種情況下買方就失去拒收貨物的權利。

拒絕貨物

買方如想拒絕貨物，應當在合理期間內通知賣方。買方發出通知后，作為保管人，買方在此期間必須以合理的注意程度保管好貨物。值得注意的是，如果買方合理的發出通知并拒收貨物，則貨物此時滅失的風險由賣方承擔。當賣方同意買方拒收貨物后，貨物的所有權歸賣方所有。

在實務操作中，筆者遇到過合同中約定貨物的質保期限為兩年，國外客戶在使用一年半后以質量問題要求退貨并重新換貨。在了解上述法律依據后，賣方可以以買方作出不符合拒收貨物的行為做為依據，行使合法權利拒絕客戶的要求。在英國法下，買賣雙方可以通過合同明示條文改變法律的默示地位。

據此，筆者給出如下建議：

一、在合同的陳述保證條款中，盡量減少保證內容，可按以下次序與買方談判：

（a）貨物以“AS IS”狀態交貨，除此之外明文排除任何默示條件、默示保證；

（b）貨物只與合同的規格描述相符，除此之外明文排除任何默示條件、默示保證；

賣方還可以做一些保護措施，如將“陳述”刪除、加上保證的時間、知曉范圍等。

二、可在驗收條款中加上“final and binding”措辭

如賣方擔心買方在目的地驗收貨物結果不可控，可在合同中約定買方應在出貨前驗收，只有驗收合格才能出貨，并且該驗收結果是“final and binding”。此種情況下，如買方在目的地驗收結果與出貨前結果不一致，則合同明文約定驗收結果以前者為準。另外，賣方也可以約定如買方接收貨物之日起超過特定期限沒有履行驗收權利的，買方視為接受貨物。

三、付款條件

賣方還應注意，在賒銷或信用證收款情況下，應在合同中注明買方不得以質量問題為由拒付貨款，以保證收款的安全性，并同時加上物權保留條款。

通常情況下，當投訴方向另外一方投訴后，另外一方可能承認或不承認違約/侵權，但都有可能通過簽署和解協議來解決糾紛。如果投訴方想通過和解協議讓另外一方停止違約/侵權行為或取得相應賠償，那么簽署和解協議就能達成目的。

名詞解釋

1. OEM：英文全稱是Original Entrusted Manufacture。意為“原始委托生產”，基本含義是定牌生產合作，俗稱“代工”。特征：技術在外，資本在外，市場在外，只有生產在內。故OEM產品未必和原廠產品質量相同。

2. ODM：英文全稱是：Original Design Manufacturer。意為“原始設計制造商”，指某制造商設計出某產品后，在某些情況下可能會被另外一些企業看中，要求配上后者的品牌名稱來進行生產，或者稍微修改一下設計來生產。

3. OBM：英文全稱是：Original Brand Manufacture。意為“代工廠經營自有品牌”，由于代工廠做OBM要有完善的營銷網絡做支撐，故渠道建設的費用很大，花費的精力也遠比做OEM和ODM高。通常為保證大客戶利益，代工廠很少去做OBM。