網絡滋擾行為的刑事治理

魯斯齊 張 勇

內容提要：在互聯網社會，利用信息網絡對他人實施跟蹤、威脅、糾纏等滋擾行為現象增生趨重，相比一般的滋擾行為，網絡滋擾行為對公民個人精神安寧權益的侵犯呈現負面擴大效應。對網絡滋擾予以刑法規制，具有保護個人隱私、生活安寧和維護社會公共秩序雙重法益的功能，但其作用也是有限的。對于網絡滋擾衍生行為可運用現有罪名進行定罪和處罰；對于網絡滋擾本身行為，必要時可合理借鑒域外立法，在刑法中單獨設立跟蹤滋擾罪名，并通過設置主客觀構成要件加以限定。基于刑事一體化角度，司法層面須注重刑民行之間的銜接協調，同時，積極采取社區矯正、禁止令等刑事措施，形成懲治與預防網絡滋擾行為的刑事治理一體化對策。

導言

在網絡時代背景下，利用社交軟件、微信、電郵、貼吧、公共論壇等網絡通訊工具，向他人發送垃圾信息、色情信息、進行人肉搜索、網絡追呼、網絡曝光等，實施網絡滋擾違法犯罪行為。2009年美國所做的全國犯罪被害者調查(National Crime Victimization Survey)發現，每4 個跟追被害人中，即有一個其加害人是通過即時通訊、博客、電子布告欄、網絡聊天室、電子郵件或是被害人自己的網頁與被害人接觸。根據working to halt online abuse 機構最近一次（2014年）對網絡追蹤行為的數據統計，在網絡跟蹤滋擾開始之后，有76%的人都表示跟蹤滋擾行為升級，有24%的人受到了物理傷害。近些年來，中國不斷上演的“交叉線性騷擾事件”、“虐貓事件”、“死亡博客”事件、“艾滋女閆德利案”、“秦火火案”，都表明網絡滋擾的犯罪的確客觀存在，且表現形式豐富多樣。由于信息網絡的匿名性、便利性、跨區域性、高聯結度性，使得網絡滋擾行為方式多種多樣，違法犯罪成本低、對公民的生活安寧造成的影響和危害日益嚴重，且司法機關往往難以取證和追究其刑事責任。2013年，最高人民法院、最高人民檢察院出臺了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，其中就涉及到網絡滋擾所衍生的侮辱誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營犯罪行為的定罪處罰問題。2019年4月9日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部發布的《關于辦理實施“軟暴力”的刑事案件若干問題的意見》（簡稱《軟暴力解釋》），對黑惡勢力犯罪案件中的“軟暴力”做出界定，即行為人為謀取不法利益或形成非法影響，對他人或者在有關場所進行滋擾、糾纏，足以使他人產生恐懼、恐慌進而形成心理強制的違法犯罪手段，其中就包含了網絡滋擾行為方式。但對于網絡滋擾行為本身能否定罪、如何定罪，該司法解釋也沒有做出明確規定。從域外刑事立法來看，有的國家如德國、日本、美國專門設立了類似于跟蹤滋擾的罪名，將對單純的跟蹤滋擾行為予以刑法規制。那么，我國是否有必要借鑒國外立法單獨設立罪名，并通過設置主客觀構成要件予以定型化限制？如果設立這樣的新罪名，其與現行刑法中其他相關聯罪名、以及刑法與非刑事法律應應如何銜接協調？本文對此加以研討。

一、網絡滋擾及其侵害的法益屬性

網絡滋擾并不是一個法律概念，從廣泛意義上說，網絡滋擾所包含的行為類型十分廣泛，與當下網絡熱搜的諸如網絡欺凌、網絡誹謗、網絡騷擾、網絡暴力、網絡尋釁滋事等語詞呈現重合交叉樣態。從相關立法即司法解釋來看，我國《治安管理處罰法》第42 條第5 款規定的多次發送淫穢、侮辱、恐嚇或者其他信息，干擾他人正常生活的行為，可以視為一種滋擾行為。《軟暴力解釋》中將滋擾行為作為“軟暴力”的一種表現形式，是以謀取不法利益或形成非法影響為目的，足以使他人產生恐懼、恐慌，影響正常生活生產的行為。根據以上法律法規及相關解釋，所謂“滋擾”即行為人通過跟蹤、纏擾、威脅等滋擾，足以對他人形成心理強制，對他人的生活安寧造成嚴重干擾，侵害被害人心理與生理健康的行為。

所謂“網絡滋擾”是指主要通過呼叫機、手機短信、電子郵件以及網絡等電子通訊系統，對他人實施滋擾之行為。雖然網絡滋擾與傳統“直接監視”的滋擾行為動機類似，都是通過反復實施滋擾對他人形成心理強制，但網絡本身具有的匿名性、便利性、跨區域性、高聯結度性讓犯罪人更容易對受害人造成創傷。對于具有涉黑涉惡性質的網絡滋擾行為，當然可以根據該司法解釋適用相關罪名，如果行為人利用網絡滋擾手段，實施了侮辱誹謗、強制猥褻、尋釁滋事、敲詐勒索、侵犯公民個人信息罪等犯罪行為，這就是本文所指的網絡滋擾的衍生行為，并不包括在網絡滋擾本身行為的范疇當中。然而，對于單純侵犯公民個人生活安寧權益的滋擾行為，現行刑法尚無專門的罪名予以規制。

一、從司法實踐來看，網絡滋擾行為呈現以下特點：第一，網絡滋擾行為所侵害法益的主要是個人生活安寧，但不直接對人的生命、財產造成威脅。“滋擾”作為一種違法犯罪行為方式，與我國刑法中的“威脅”的含義不同。我國現行刑法中有24 處規定了“威脅”，涉及罪名18 個，且都與“暴力”一詞相連，“威脅”即以實施暴力相威脅；但比較而言，滋擾行為并不一定以暴力相威脅。行為人通過一系列網絡滋擾行為，使被害人與其進行非自愿接觸，采用足以使他人產生恐懼進而形成心理強制，使受害人處于難以擺脫的被動地位。雖然網絡滋擾行為不像侵害生命、身體、自由法益犯罪那么嚴重，但是此等行為會帶來被害人內心的恐懼。被害人為躲避施害人的滋擾，往往會采取更換電話號碼、更換社交賬號、改變日常行為軌跡，甚至更換工作、搬離居所等，以至于喪失對生活的控制感或進一步形成精神疾病。網絡滋擾行為本身雖未直接對人的人身、財產造成威脅，但多數情況下都會發生惡化升級，從而導致人的人身、財產遭到損害。第二，網絡滋擾行為具有現實的社會危害性。任何網絡滋擾行為都是跟現實之間發生聯系的，是以會感到有現實物理危害的可能為依托，使被害人感到恐懼或厭惡，這說明網絡滋擾行為本身是具有現實危害性的。如，行為人基于對受害人的迷戀，在微博上接二連三的發布對受害人的求愛信息，網友的圍觀將受害人置于輿論中心，后者的私生活被披露或極易被他人獲悉，自然會對受害人的名譽權、隱私權造成實際侵害。又如，著名的珍妮-伍德賽德文化公司案中，珍妮·希契科克曝光了該公司的詐騙圖謀之后，該公司經理萊納德便注冊社交賬號冒充珍妮，謊稱珍妮對性受虐有特殊偏好，并將她的手機號碼公之于眾，這導致珍妮不斷的接到大量的性暗示的電話，生活受到極大干擾。第三，網絡滋擾行為手段多樣、成本較低、時空范圍大。在網絡實名制的背景下，一個人手機號碼會關聯到幾乎所有的軟件賬號，行為人可以輕易對受害人進行全方位的滋擾，通過網站、論壇、電子郵件、微信、微博等即時通訊工具能夠在網絡世界的任何角落滋擾被害人，而網絡的匿名性又可以讓行為人不必擔心被發現，從而更加肆無忌憚的滋擾受害人。如，買家在淘寶店購物不滿意后給予差評，賣家便利用買家所填收貨手機號碼，進行網絡追呼或者通過手機號碼搜索其所有關聯的社交賬號、電子郵箱，發送大量垃圾信息以威脅買家將差評改為好評。第四，網絡滋擾的危害結果及負面效應容易泛化疊加、難以控制和消除。網絡互聯互通讓網絡上所有發布的信息都可以被任何人所得知，在網絡輿論的助推之下，網絡滋擾可能引起滔天的信息風暴，后果往往難以預料。如，星戰小子事件中，一位加拿大青少年僅供自己記錄、娛樂的自拍視頻上傳到公共網絡之后，瞬間傳遍整個網絡，網友開始對他的視頻進行加工惡搞、丑化，甚至知名媒體也進行報道，他的生活因此受到侵擾。

從法益角度來看，網絡滋擾本身的行為侵犯的精神安寧利益，屬于隱私權的私法益范疇。生活安寧利益是指自然人享有的安穩寧靜、不受滋擾的私人生活狀態，具有私人性和倫理性，是精神上尋求安心感覺之保護，是一種免于恐懼的自由。[1]參見劉保玉、周玉輝：《論安寧生活權》，載《當代法學》2013年第2 期。我國《民法》第109條規定自然人的人格尊嚴、人格自由受到法律保護。網絡滋擾行為是一種網絡侵權行為，主要是對隱私權、名譽權的侵犯。《民法典分編草案》第811 條第2 款規定，隱私是具有私密性的私人空間、私人活動和私人信息等；第5 項規定，以短信、電話、即時通訊工具、傳單、電子郵件等方式侵擾他人的生活安寧屬于侵犯隱私權的行為。這都說明了私人的生活安寧利益是值得法律保護的利益，包含在隱私權項下。網絡滋擾行為通過一系列強迫性接觸，以電子媒介侵入和滋擾他人的心理空間，給他人的生活安寧造成破壞。對網絡滋擾行為進行規制就是要保護公民精神上尋求安心之感覺、免受恐嚇之自由。正如有學者指出，近年來，我國刑事立法傾向于將抽象危險犯等預防性刑法條款適用于具有超個人法益的犯罪領域，法益功能從出罪化轉變為入罪化，對公民個人法益保護出現了公共化的趨勢，逐漸向超個人法益的方向擴展。[2]參見張勇、王杰：《公民個人信息刑法保護的碎片化與體系解釋》，載《社會科學輯刊》2018年第2 期。所謂超個人法益，強調自身是全部個人法益的集合。[3]參見王永茜：《論集體法益的刑法保護》，載《環球法律評論》2013年第4 期。在風險社會背景下，對個人權益進行保護，往往也涉及到社會公共利益、國家和公共安全。[4]參見吳偉光：《大數據技術下個人數據信息私權保護論批判》，載《政治與法律》2016年第7 期。網絡滋擾行為所侵犯的法益也包括兩個層面：一是傳統法益，即公民個人生活安寧權益，二是新型法益，即信息網絡領域的公共利益、秩序和國家安全，其法益結構具有多元性，應根據其對被害人造成侵害的風險程度，實行多層次、體系化的刑法保護。

二、網絡滋擾衍生犯罪的刑事責任

目前，在我國民事、行政法領域，法律未對網絡滋擾的受害者進行充分的保護。民法對侵犯隱私權、名譽權等侵權行為賦予了排除侵害或者損害賠償的救濟手段，并規定對精神損害應該給予賠償。但精神損害賠償只限于法律規定的幾種情形，排除侵害或者損害賠償的救濟手段也只針對于常見的隱私權、名譽權受到侵害的情形，滋擾行為對受害者造成的權益侵害并沒有納入救濟范圍。從行政法領域看，《反家庭暴力法》雖然規定了受害人遭到滋擾、跟蹤、接觸可以申請人身安全保護令，但實踐中由于人民法院不具備執行涉及人身權利類民事裁定的權力、司法警察也不具備公安警察的職能，人身安全保護令實際適用的很少。[1]參見陳敏：《人身安全保護令實施現狀——挑戰及其解決》，載《預防青少年犯罪研究》2016年第3 期。《治安管理處罰法》第42 條雖然列舉了恐嚇、威脅、侮辱、誣告、猥褻、偷拍、偷錄、竊聽他人隱私等侵犯他人隱私權、生活安寧權的行為，但沒有明確規定滋擾行為，從而使該條針對網絡滋擾行為的適用產生困難。鑒于我國民法、行政法對跟蹤滋擾行為規制上的缺陷與不足，本文主張，刑法應積極介入，對跟蹤滋擾行為予以刑法規制，其必要性和意義就在于，不僅有利于個人生活安寧權益保護，而且有利于社會治安秩序法益保護。跟蹤滋擾行為的刑法規制，不僅包括其本身行為的犯罪化問題，而且還包括衍生行為的定罪處罰。

從刑事法領域，我國刑法并沒有像國外刑法典一樣對跟蹤滋擾行為單設罪名。針對網絡滋擾衍生的犯罪行為一般以侮辱誹謗罪、敲詐勒索罪、誣告陷害罪、強制猥褻罪、侵犯公民個人信息罪、尋釁滋事罪等對網絡滋擾衍生行為進行規制。在《軟暴力解釋》出臺的背景下，如果網絡滋擾的目的在于所要高利貸等涉黑涉惡的目的，則構成所謂的軟暴力，司法機關便可以積極介入，將其認定為尋釁滋事罪或敲詐勒索罪，施加重刑。但如果滋擾行為不存在涉黑涉惡目的，則有可能不滿足網絡衍生行為罪名的構成要件從而得不到刑法的懲處，但對于公民個人而言，其生活安寧權益遭到同樣的侵害，卻得不到刑法的保護，這樣就出現了個人法益與社會法益刑法保護上的差別，有違人權保障精神和刑法的公平性。刑法的介入也是有限度的，應當充分遵循謙抑性原則，是否入罪首先應考慮刑法與民法、行政法之間的銜接協調。對于網絡滋擾本身行為，如果其社會危害性達不到嚴重程度，且能夠用民法、行政法手段予以調整的，就不應考慮入罪；即使考慮將部分網絡滋擾行為入罪，也應當在刑事立法上設定入罪門檻，對可能設立的新罪名設置主客觀方面的構成要件，嚴格設定和把握刑罰規制的限度標準。

司法實踐中，須注意把握相關罪名的構成要件，不應勉強地進行擴大解釋，避免不當擴大刑法適用的范圍。如《網絡誹謗解釋》將尋釁滋事罪中恐嚇、辱罵的范圍擴大成散布虛假信息，但須同時具備造成公共秩序嚴重混亂的要件。如果滋擾者網上發帖辱罵他人，但沒有造成公共秩序嚴重混亂，就不能認定其構成該罪。又如，侮辱、誹謗罪的成立須具有公然性，即采用使不特定或多數人能夠知悉的方式散布。如果滋擾者在貼吧、論壇、網站等公共社交平臺上發表過分言論，但對于一對一發送滋擾信息，不具有公然性，則不應認定為侮辱、誹謗罪。再如，如果行為人將被害人的電話號碼、居住地址、姓名等個人信息放在網絡上，則可構成侵害公民個人信息罪，但該罪要求行為人必須向他人出售或提供，而在網絡滋擾案件中行為人往往是自己收集大量被害人信息，在社交平臺上發布或者發布到賣淫網站，是否認定為向他人提供被害人的個人信息？本文持否定態度，因為其主觀上并非故意提供公民個人信息給他人使用，而是借此對被害人的心理形成騷擾、糾纏和威脅，因而不應認定為侵犯公民個人信息罪。最后，根據《軟暴力解釋》第1 條的規定，在涉黑涉惡犯罪中若對受害人實施滋擾、糾纏、哄鬧、聚眾造勢等足以對他人產生心理強制，即為軟暴力，應予以刑法規制。但正如由學者指出，一旦將本屬于侵害個人法益的犯罪解釋為侵害集體法益的犯罪，就會為擴大處罰范圍打開方便之門。[1]參見孫國祥：《集體法益的刑法保護及其邊界》，載《法學研究》2018年第6 期。因此，網絡滋擾行為須滿足涉黑涉惡犯罪的構成要件才能加以認定，不能隨意地把網絡滋擾行為進行法益升格，導致不當的重刑化問題。

三、網絡滋擾刑事立法比較與借鑒

刑法對違法犯罪行為的調控包括犯罪化與非犯罪化兩方面。應當說，犯罪化與非犯罪化各有其自獨立的價值。我國信息網絡時代的社會轉型現實決定了相關刑事立法的犯罪化趨勢，所以對于網絡滋擾行為，我們需要強調確立犯罪化與非犯罪化并軌運行的刑法理念，既要嚴密刑事法網，又要避免刑法的過度擴張和網絡空間口袋罪的形成，合理把握網絡滋擾行為犯罪化的限度和范圍。[2]參見張勇、王杰：《公民個人信息刑法保護的碎片化與體系解釋》，載《社會科學輯刊》2018年第2 期。

（一）跟蹤滋擾域外刑事立法的比較

從域外刑事立法上看，有些國家專門針對跟蹤滋擾行為專門制定法律予以規制，其中還包含受害人可以采取的民事救濟、保護令等申請以及可采取的處置與援助的內容。日本1999年由于發生桶川女大學生纏繞行為殺人案件，火速于2000年專門制定了《糾纏滋擾行為規制法》。該法規定行為人需以滿足對特定人只戀愛感情、其他好感或該等感情無法滿足時之怨恨為目的，反復進行該條所列舉的糾纏行為才能構成此罪。當受害人遭到跟蹤滋擾時，可以向各地方政府的警察機關申請，警察機關會通過警告向施害人要求停止糾纏等行為；若施害人違反警告且受害人認為其仍有繼續糾纏的行為時，可以向地方自治團體的公安委員會（管理警察的組織）核發禁止命令。若施害人仍然違反禁止命令，且繼續實施跟蹤滋擾行為，受害人可以以違反禁止命令罪起訴，可以依據該法第19 款處以2年以下拘役或200 萬日元以下罰金；若施害人僅違反禁止命令不繼續實施跟蹤滋擾行為，可以依據該法20 款處以6 個月以下拘役或者50 萬日元以下罰金。并且日本向警察機關告發申請禁止命令不是以纏擾行為罪起訴的前置條件，即未受禁止命令之人，只要行為滿足纏繞行為罪的構成要件，便可成立纏繞行為罪。另外，該法第二條第二項第一款可以包括網絡跟蹤騷擾行為。該法中對“反復性”的認定，采取寬松的立場，只要施害人實施上述所有列舉行為的一種或幾種進行重復即可，不需要重復同款甚至同款內同一的行為。并且對于行為所實施的滋擾行為，并不以行為人的行為直接使被害人認識為必要。比如受害人屏蔽施害人的電話后，施害人仍然持續撥打，此行為依然屬于電信方式的騷擾行為。

美國加州因少女明星Rebecca Schaeffer 造狂熱粉絲追蹤三年后在自家門前被槍殺，于1990年通過世界第一部反跟蹤法。隨后，全美50 個州及華盛頓特區都已經制定了州內的反追蹤法，聯邦政府還將跨州的跟蹤滋擾行為入罪。1993年模范反跟追法法典提出，行為人之行為須客觀上反復的近距離接觸或以口語、文字或以行為暗示之方法威脅他人始會構成跟追行為。[3]MODELSTALKINGCODE§1(a).對于網絡跟蹤滋擾行為的法律規制，美國出現了兩種立法例，一是制定新法，制定專門的網絡跟蹤法，二是修改舊法，通過擴展適用范圍的方式將網絡跟蹤騷擾行為納入原有的反跟蹤騷擾法。更多的州傾向于第二種立法選擇。聯邦法典第18章第875 條c 款(18U.S.C.§875(c))跨州通訊法、聯邦法典第47 章第223 條(47U.S.C.§223)電信滋擾法、聯邦法典第18 章第2261A 條(18U.S.C.§2261A)跨州跟追行為處罰與防治法都將電子通訊方式作為犯罪行為的手段之一，可以針對部分網絡跟蹤滋擾行為適用。[1]R.I.GEN.LAWS§11-52-4.2(a)(2002)；WASH.REV.CODE§9.61.260((1)(a)；720Ill.Comp.Stat.§5/12-7.5.

在德國，為防止跟蹤、滋擾、糾纏行為，保護被害人免受暴力之侵害，于2001年專門制定了《暴力防治法》，這是第一部專門針對跟蹤滋擾行為的法律。該法中的暴力既包括生理暴力（身體傷害或性侵），也包括精神暴力，現在擴大到包含間接暴力，比如以危害關系密切之人的利益作為威脅。任何人只要受到暴力、威脅、跟蹤、滋擾、侵入住宅等行為，都可以根據此法向法院申請民事保護令。該法第1 條第1 項第4 款與被害人聯絡，包換使用遠距電子通訊設備之方式聯絡包括以信息和通訊工具與被害人接觸聯絡的手段，即將網絡滋擾行為囊括在內。[2]Cirullies/Cirullies,(Fn.40)，S.234.當民事保護令被一再違反，受害人可以違反保護令罪起訴。除此之外，受害人還可以跟蹤滋擾罪起訴施害人。德國刑法第238 條設立了跟蹤滋擾罪。該條款中足以嚴重侵害他人的生活形成說明該罪為危險犯，持續地跟蹤糾纏他人則顯示出跟蹤滋擾行為須具有反復性，至于如何判斷什么程度屬于連續，什么程度屬于足以嚴重侵害，德國立法中沒有明確的規定。奧地利刑法對足以嚴重侵害的判斷，從騷擾時長和騷擾頻率來進行綜合評價，其中如果采用網絡滋擾的方式，比如在網絡上以被害人名義貼文提供性交易服務，即使貼文是一次性的行為，如果一直長期的放任不刪除貼文，也可以認為是一不作為方式進行持續騷擾，可以結合貼文時長來確定是否足以嚴重侵害。[3]參見王皇玉：《糾纏跟蹤之處罰》，載《臺大法學論壇》47 卷第4 期。

（二）跟蹤滋擾罪名及構成要件的設置

在借鑒國外跟蹤滋擾罪立法的基礎上，建議我國刑法應設立跟蹤滋擾罪行為，將網絡滋擾作為跟蹤滋擾罪的一種具體行為類型，其所侵犯的法益為公民的生活安寧權益。所謂跟蹤滋擾行為，即通過采用滋擾、恐嚇、糾纏、跟蹤、盯梢、守候、監視等一系列不正當行為，使被害人與其進行非自愿接觸，使被害人產生恐懼或強烈厭惡，足以嚴重侵害他人的生活形成，使被害人安穩寧靜的私人生活狀態造成破壞，對受害人或其身邊親友的精神安寧和生活安寧造成極大影響的行為。其主客觀構成要件應做如下設立：（1）主觀要件。新設的跟蹤滋擾罪主觀上應當為故意，且不應當包括使被害人感到恐懼的特殊目的，因為基于男女感情而對受害人進行跟蹤滋擾的施害人，可能只是單純的出于追求、愛戀等目的而進行跟蹤滋擾行為，而被害人卻會因此感到厭惡或恐懼。如果對施害人的主觀要求使他人感到恐懼的特殊目的，會導致部分行為無法規制。應當參照美國1993年《模范反追蹤法典》與2007年修正法典之建議，對特殊目的不予規定，只要行為人主觀上對于其所從事之行為有所認識并決意為之即可。（2）客觀行為。設立該新罪的客觀要件，可以參照《治安管理處罰法》第42 條對跟蹤滋擾行為的行為方式進行列舉，滋擾、恐嚇、糾纏、跟蹤、盯梢、監視、守候等方式以及其他一系列對被害人進行的非自愿接觸的行為。一系列行為表明施害人的行為不是一次性的，而是具有反復性，反復性只要求包含在實施上述所列行為之中即可，不要求多次實施同一行為。上述行為方式不限于現實社會中的接觸，還包括以各種信息和通信手段進行的接觸。跟蹤滋擾行為一般采用作為的方式，采用積極的行為對受害人施加影響，使其與自己接觸。但也不排除有部分不作為滋擾行為，比如將受害人的個人信息發布在賣淫網站，致使被害人不斷受到嫖娼者的滋擾。雖然發布是一次性的行為，但是可以認定為是以不作為的方式持續滋擾。（2）危害結果。借鑒德國和日本的刑事立法，本罪可設為為危險犯，對于行為結果只要求足以嚴重侵害他人的生活形成即可。只要足以造成被害人原本生活形態發生改變即可，至于事實上是否有此等結果之發生，并非必要。若要求此罪為結果犯，就必須要求施害人已經對受害人的生活形成造成客觀影響，至于客觀影響的判斷一般以居所的改變、生活方式的改變、工作地點的改變、生活軌跡的改變（比如繞道上班、避開前往某些地方等）等等作為依據，如果受害人沒有進行客觀的生活方式之改變，就無法認定為施害人對受害人的生活形成造成影響，這顯然是十分困難的。至于足以嚴重侵害他人的生活形成的認定標準應當以客觀合理第三人感到精神或生活上不安寧的標準為主，以被害人主觀事實上不安寧的標準為輔。（4）刑事處罰。美國的《模范追蹤法典》對初犯者大多以輕罪處罰，對于再犯、是用兇器、違反民事保護令或有其他傷害行為則通常作為加重處罰的事由。德國也將跟蹤滋擾罪的罪責分為兩等，對被害人、被害人之近親親屬或與被害人親近之人形成生命危險或嚴重身體損害者，處三月以上五年以下自由刑；行為人因其行為導致被害人、被害人之近親親屬或與被害人親近之人死亡者，處一年以上十年以下自由刑。鑒于我國《治安管理處罰法》《反家庭暴力法》的規定難以發揮懲罰犯罪、預防犯罪之作用，建議參考德國跟蹤滋擾罪的量刑標準，將我國跟蹤滋擾罪的量刑標準定為：對被害人、被害人之近親親屬或與被害人親近之人形成生命危險或嚴重身體損害者，處三個月以上五年以下有期徒刑或拘役或管制；行為人因其行為導致被害人、被害人之近親屬或與被害人親近之人死亡者，處一年以上十年以下有期徒刑。與其他犯罪構成想象競合的，擇一重罪論處。為了尊重和保護被害人的隱私及名譽，將跟蹤滋擾罪設立為親告罪，由被害人告訴才處理，但對受害人及其親近之人造成死亡的，人民檢察院可以提起公訴。

四、網絡滋擾刑事治理一體化對策

（一）刑民、刑行銜接的刑事一體化

對于網絡滋擾違法犯罪行為的刑事處理，須注重刑民、刑行關系的銜接協調，以有效地避免立法缺陷帶來的司法適用上的困難，實現懲治和預防的一體化刑事治理。在刑法體系外部，《刑法》與《治安管理處罰法》《反家庭暴力法》之間總體上應當是相互銜接協調的，共同構筑侵犯公民生活安寧權益的法律責任和制裁體系；在刑法體系內部，需要運用體系解釋方法對網絡滋擾及其衍生行為的定罪處罰進行整體理解和把握。根據現有法律法規，可分為以下兩種情況進行一體化刑事處理：（1）對于行為人與被害人不是共同家庭成員的，可以依據《治安管理處罰法》第42 條規定，向警察尋求保護，警察核實情況屬實后，可以處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款。這是警察介入的模式，以《治安管理處罰法》作為執法依據，利用公安機關快速的介入到被害者所處的危險境地中，給予被害者最迅速的保護。也這是基于追蹤、滋擾、糾纏行為不易留下證據、易撤退、易反復的特點作出的選擇。這樣還可以起到案件分流的作用，減輕司法審判的負擔。然而，在允許公安機關第一步接觸進入案件時，也要強調程序正義，用合法合理的手段對追蹤、滋擾、糾纏行為進行規制。警察的快速介入能夠及時的給受害人保護，但是程序上的不完善也很容易造成對施害者權利的忽視。甚至產生不懷好意之人把此等及時保護作為報復私怨的手段。由于公安擁有對立案與否的直接決定權，只有程序正當、入罪標準清晰，才不會出現受害人遭到侵害卻立不了案，施害人無法無天卻逍遙法外的局面。（2）對于行為人與被害人是共同家庭成員，可以依據《反家庭暴力法》在施害人出現跟蹤、滋擾、接觸行為時可以向法院申請人身安全保護令，當施害人違反保護令繼續實行滋擾行為時，《反家庭暴力法》會對其進行懲治，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據情節輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。值得注意的是，《刑法》第313 條拒不執行判決、裁定罪不能用于規制違反保護令的行為。因為無論是根據《全國人民代表大會常務委員會關于〈中華人民共和國刑法〉第313 條的解釋》，還是《最高人民法院關于審理拒不執行判決、裁定刑事案件適用法律若干問題的解釋》，有能力執行而拒不執行，情節嚴重的情形，一般是指有能力執行卻故意不執行金錢給付義務的行為，不包括涉及違反人身安全保護令的暴力行為。這屬于司法介入的模式。另外，若《反家庭暴力法》和《治安管理處罰法》不足以規制施害人的行為，可以通過尋釁滋事罪、侵犯公民個人信息罪、侮辱誹謗罪、非法入侵住宅罪、非法使用竊聽、竊照專用器材罪等刑法罪名進行規制。同時，只要施害人行為滿足以上罪名的犯罪構成要件，也可以直接以上訴罪名對施害人進行起訴。

（二）禁止令、社區矯正措施的運用

在恢復性正義逐漸取代報應性正義的時代背景下，恢復性司法得到越來越多人的重視。采用恢復性的司法手段不僅可以治愈受害人因被滋擾而對他人產生的恐懼，也可以幫助施害人重新建立起良好的人際關系，使其不再實施滋擾行為。為更好的踐行恢復性司法，應當在判處刑罰時，充分運用禁止令、社區矯正等刑事措施，幫助施害人矯正行為、預防犯罪、回歸社會。

首先，禁止令是一種有針對性的限制與矯正，犯罪人的主觀危險評估是是否頒發禁止令的關鍵。這與預防滋擾者實施進一步暴力犯罪、保護受害人遠離施害人的侵害、矯正施害人的行為、健康施害人的心理不謀而合。對滋擾行為采用禁止令主要是適用禁止令中關于禁止接觸某類人員的規定。滋擾行為主要適用《關于對判處管制、宣告緩刑的犯罪分子適用禁止令有關問題的規定(試行)》第五條第一款內容。至于如何算是?°接觸?±，還需要出臺相關的司法解釋進行界定。筆者認為可以參考德國《暴力防范法》第一條第一項關于民事保護令的規定。該第一條第一項規定：故意對他人之身體、健康或自由違法加以侵害，被害人得向法院聲請采取避免進一步受侵害之必要措施。法院所為之命令應該有期限，該期限得延長。法院可命令行為人不得為如下行為：進入被害人住所；接近被害人之住所周圍一定距離；拜訪被害人經常會停留之特定場所；與被害人聯絡，包含使用遠距電子通訊設備之方式聯絡；引誘被害人與其見面法院在裁定時，應當依據相應性原則，根據個案情況選擇一項或幾項禁止內容，使禁止令的具體措施與特定的跟追滋擾施害者相適應，為被害人提供足夠的保護。同時，第1 條第3 項之規定如下：第1 項與第2 項之情形，即使行為人在實行行為時，因為使用影響精神狀態之飲料或相類藥物，其精神狀態處于受疾病干擾障礙或精神障礙而有意思決定被排除之情形，法院仍得依申請而核發命令。本文認為，該條規定更有利于被害者的充分保護，值得借鑒。在具體實行方法上，可以采用賬號追蹤手段，追蹤施害人所瀏覽的網頁、登陸的論壇、發送的信息等等或者凍結施害人作為犯罪工具的社交賬號的使用，當監測到施害人再次聯系受害人時，應當對施害人進行批評教育，情節嚴重時應當撤銷非監禁刑。同時應當注意的是，當今，網絡社會已經與現實社會相交相融，對施害人采取禁止令不應當限制其處于正常生活所需，而使用網絡工具，否則會對施害人的生活造成不必要的影響。另外，對于滋擾行為施害者是否采用禁止令的關鍵在于對施害者進行人格危險評估。除了考慮前科因素，還應當考慮行為人的其他主要經歷、生活環境、一貫表現等，具體而言，應當考量除前科之外的公共信用記錄，如公安記錄、法庭記錄、精神健康狀況記錄，考量對受害人造成的影響滋擾手段是否惡劣、是否違背公序良俗，考量對受害人的生活、學習、工作、行為模式、生活軌跡等的知悉程度，對受害人及其親友的生活造成了多大影響等。[1]參見張勇：《禁止令——保安處分刑法化的試金石》，載《湖南師范大學社會科學學報》2011年第6 期。

其次，我國社區矯正目前僅限于管制、宣告緩刑、裁定假釋、暫予監外執行這四類犯罪行為較輕的對象所實施的非監禁性矯正刑罰。對于那些只是通過滋擾手段，對被害人精神安寧造成影響，還沒有升級成身體暴力的犯罪人，應當充分利用社區矯正，避免監獄流弊、矯正罪犯的思想和惡習、預防犯罪，是犯罪人最終歸復社會。實行社區矯正，要注重被害人與犯罪人之間關系的修復，加強犯罪人的身心健康建設。滋擾行為主要是基于施害人內心產生的對自己與受害人之間關系的一種控制，而采用病態的方式介入被害人的生活。所以單純的自由刑罰并不足以矯正施害人的行為，在社區矯正中，首先，應當加強犯罪人的身心健康建設，比如定期做心理咨詢、心理評估，這樣才會讓施害人刑滿釋放后不至于讓原本病態的心理出現更多的問題，對受害人進行進一步的打擊報復，甚至產生報復社會的心理。在進行心理健康教育的同時，還可以建立“戒滋擾互助會”，借鑒美國“戒酒、戒毒互助會”的形式，加強網絡社區互動規則的學習，讓其充分認識到網絡滋擾的危害，學習健康的網絡互動模式。其次，還要加強受害人與犯罪人之間的關系恢復。受害人在施害人長期的滋擾行為下，可能已經產生了心理陰影，甚至產生對社會的不信任。可以通過建立施害人與受害人雙方的“親友互助圈”，讓雙方的親友充當“對話促進者”，在雙方親友的協助下進行對話、溝通，讓雙方在一個內心感到安寧的環境中和解。加強受害人與犯罪人之間的關系恢復不僅可以幫助受害人重建對他人的信任，通過對兩者之間病態關系的修復，也可以對施害人的心理健康起到幫助作用。其三，還要同時照顧被害人心理的修復。滋擾受害者身體或心靈上一定深受施害者的干擾，如果將施害者放歸社會對其采取非監禁的社區矯正，會使受害人內心產生不公之感，或者會擔心施害者繼續實行滋擾行為。因此，對犯罪人適用社會矯正措施和對社區矯正罪犯予以監督管理條件的設置上,都要考慮到被害人的愿望、要求及利益維護。[2]參見王順安：《社區矯正的法律問題》，載《政法論壇》2004年第3 期。

結語

由于民法、行政法、刑法等部門立法的價值目標各有側重，相互之間存在交叉競合、沖突矛盾的情況在所難免；在非刑事法領域，《反家庭暴力法》的適用對象狹窄，《治安管理處罰法》所規定的行政罰僅能處理一少部分滋擾行為，不足以起到保護受害人、預防犯罪的作用。在在非刑罰方法干預失效的情況下，刑法作為保障法有必要予以介入。因此，我國刑事立法應當設定跟蹤滋擾罪，以嚴密刑事法網，保障公民個人生活安寧權益和社會公共秩序。在對網絡滋擾行為進行刑法規制的同時，又要保持審慎與克制態度，將刑法與行政法相互銜接，實行多層次、等級化的法益保護，將網絡滋擾中的一般違法行為堵截在民事、行政處罰環節進行處置。即使將跟蹤滋擾行為入罪，還要充分利用禁止令、社區矯正等刑事措施，將刑法與其他法律相互銜接、實行多層次保護，而不能對刑罰寄予一步到位和包治百病的過高期望。只有才能從根本上減少刑罰的負面效應，維護公民個人權利和社會安全穩定。