盧 宇,婁瀚文
(華東交通大學 人文社會科學學院,江西 南昌 330013)
2015年8月29日通過了《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》),對《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)的第一百三十三條進行了修正。《刑法修正案(九)》第八條規定,將刑法第一百三十三條之一修改為:“在道路上駕駛機動車,有下列情形之一的,處拘役,并處罰金:(一)追逐競駛,情節惡劣的;(二)醉酒駕駛機動車的;(三)從事校車業務或者旅客運輸,嚴重超過額定乘員載客,或者嚴重超過規定時速行駛的;(四)違反危險化學品安全管理規定運輸危險化學品,危及公共安全的。機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的,依照前款的規定處罰。有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”其中,第一款第(三)項第(四)項以及第二款、第三款為《刑法修正案(九)》新增規定。
自從《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)頒布以來,危險駕駛罪就飽受爭議,許多專家學者撰文對其進行分析。筆者通過閱讀相關論文發現,理論界和實務界針對危險駕駛罪的討論多是圍繞著醉酒型危險駕駛罪來討論的,對《刑法修正案(九)》新增規定卻不夠重視,缺乏討論。而以第(三)項、第(四)項為基礎的第二款規定,在具體適用上有不明確的地方。本文擬從行為主體、法理基礎、法條性質三個方面來對第二款規定進行分析,同時對第二款規定的機動車所有人、管理人的違法類型進行分類討論,從而為司法機關對于該款的適用提供一定的幫助。
第一百三十三條之一第二款規定:“機動車所有人、管理人對前款第三項、第四項行為負有直接責任的,依照前款的規定處罰。”學界對于此款的性質、適用等問題均存在不同看法。
刑法上的主體包括自然人和單位。根據該款規定,行為主體為前款第(三)項、第(四)項的機動車所有人、管理人。但實務中,無論是校車業務、旅客運輸還是危險化學品運輸,其車輛的所有人或者管理人都多為單位。既然如此,那當單位是機動車的所有人、管理人時,能否適用本款規定定罪處罰?筆者認為不可以。因為通說認為,單位犯罪必須以刑法的明文規定為前提,而該款并未規定單位能成為犯罪的主體。
那么針對這種情況,是否應當修改刑法條文,將單位作為危險駕駛罪主體納入刑法的調整范圍呢?筆者認為沒有必要。刑法之所以規定單位處罰制度,是考慮到單位犯罪與其中自然人犯罪的關系以及有效性[1]119。一般單位駕駛員違規駕駛機動車輛的行為并非由單位集體決策決定的,而往往是其上司授意或者自己決定的。因此此種情況將單位納入處罰范圍,并不符合單位犯罪的立法目的,不能收到積極的效果。當然這并非意味著當進行危險駕駛的機動車所有人、管理人是單位時就不作犯罪處理。遇到此類情況時,應當對單位當中對此負有直接責任的人員進行定罪處罰。因為單位也是由一個個自然人組成的,而直接責任人的行為完全符合危險駕駛罪的構成要件。針對這種情況的處理方法,我國也有類似的先例,例如全國人大常委會2014年4月24日頒布的《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》[注]《關于〈中華人民共和國刑法〉第三十條的解釋》:公司、企業、事業單位、機關、團體等單位實施刑法規定的危害社會的行為,刑法分則和其他法律未規定追究單位的刑事責任的,對組織、策劃、實施該危害社會行為的人依法追究刑事責任。。
綜上,筆者認為,本條第二款所謂的機動車所有人、管理人只能由自然人構成。接下來本文將進一步討論自然人成為本罪主體的情形。
第二款規定的是關于機動車所有人、管理人的刑事責任。然而此時實施危險駕駛機動車這一違法行為的并不是他們,否則就直接按照第一款規定定罪處罰了。因此,所有者、管理者為何具有刑事責任就是需要研究的問題。對此,有兩個解釋途徑。第一個解釋途徑為共犯理論。根據我國《刑法》規定,兩人以上共同故意實施違法行為的,屬于共犯,適用部分實行全部責任原則,兩者同時承擔刑事責任。第二個解釋途徑是監督管理過失理論。所謂監督管理過失理論,是指不僅對在現場直接引起侵害結果的末端的從業員,而且還對在此之前放置危險狀態的上位監督者以及管理者追究間接引起結果的過失責任的有關法理[2]217。這種責任分為兩種形式:一是監督過失,即處在對于引起結果的直接行為人之過失行為應該予以防止的立場上的監督者過失;二是管理過失,是處在應該為了防止結果發生進行物的、人的配備立場上的管理者過失[3]241。
筆者認為,這兩個理論應當同時作為機動車所有者、管理者的違法性基礎。具體而言,如果機動車所有人、管理人明知行為人有超員、超載或者違反化學品安全管理規定等行為,仍然指使、命令、同意行為人駕駛機動車的,當然屬于行為人的共犯,依據共犯原理,即可對其定罪處罰。但還有一種情況,機動車所有者、管理者并不明知行為人會有第三項、第四項情況的,這就需要啟用監督管理過失理論。例如,校車的管理人員因為疏忽大意沒有檢查校車是否超員,或者相關責任人員沒有根據危險化學品的危險特性采取相應的安全防護措施的[注]《危險化學品安全管理條例》第四十五條:運輸危險化學品,應當根據危險化學品的危險特性采取相應的安全防護措施,并配備必要的防護用品和應急救援器材。等。如果只采取共犯理論,那么前述情況將無法合理解釋,因為這對于機動車所有者、管理者來說屬于過失,而我國不承認過失構成共同犯罪。有人主張,可以直接將機動車所有人、管理人與行為人認定為過失的共同犯罪論處[4]。在行為共同說還不適用于我國刑法的情況下,此種觀點因明顯違反罪刑法定原則而不為本文所取;即使認為機動車所有者、管理者明知自己有監督管理義務而不去履行,這屬于故意而非過失,也無法很好地解釋其構成犯罪的原因。因為這種情況下,有可能實施危險駕駛行為的行為人并不知道所有者、管理者沒有盡到監督、管理義務,兩者并無共同之故意,因此也很難說兩者構成共犯。因此,只有將兩個理論統一起來,才能完整地為機動車所有人、管理人承擔刑事責任提供理論依據。
該款是屬于注意規定還是法律擬制,是一個不能不重視的問題,將直接影響到具體適用。有學者認為,“第二款并未改變危險駕駛罪基本規定的內容,即使沒有設置該款,也存在共同犯罪等適用根據。機動車所有人和管理人對駕駛人實施危險駕駛行為負有直接責任的,根據刑法總則關于共同犯罪的規定,以危險駕駛罪的共犯論處。可見,第二款的規定并沒有對第一款的基本規定作出任何修正與補充……在交通類刑事犯罪中追究負有直接責任的機動車所有人和管理人的刑事責任屬于‘理所當然’。因此,危險駕駛罪第二款的法律性質應為注意規定”[5]。
筆者不同意這種觀點。首先,如果此款屬于注意規定的話,那么有無該條款是一樣的,也即如果行為人是違反了一百三十三條第一款第一項、第二項,對機動車所有者、管理者也應該根據總則關于共犯的規定定罪處罰。這與立法目的不符。既然法條明確規定,僅僅針對第三項、第四項行為的機動車所有者、管理人處罰,那就表明立法者是將第一項、第二項的行為排除在外的,否則法條表述就應該為“機動車所有人、管理人對前款行為負有直接責任的”。之所以將第三項、第四項單獨規定,是因為這兩類行為中,多是存在管理人,而所有人、管理人對此類行為也確實有監督管理義務;如若違反了此義務,應當受到處罰。而追逐競駛、酒駕等行為,更多的是駕駛員的個人行為,若要苛求機動車所有人保證駕駛自己車輛的人員不醉酒、不飆車,有點強人所難。況且這一類行為多發生在私家車上,很少存在管理人的問題。因此立法才僅僅強調第三項、第四項,而將第一項、第二項排除在外。若認為第一項、第二項直接適用總則的規定,也對有監督過失的人進行處罰,則違背了立法目的。
再者,如果認為此條文是注意規定,那么無法處理上述機動車所有人、管理人基于監督管理過失而承擔刑事責任的情況。如前所述,機動車所有人、管理人與行為人是不構成共犯的。如果第二款為注意規定,則其可有可無,只是為了提示立法者對這種情況進行處罰,而處罰依據總則的相關規定即可。但是總則并沒有規定過失共同犯罪的處罰依據,也沒有關于監督、管理過失的處罰原則,那么針對此類情況,只能是作無罪處理,這是不合常理、不合邏輯的。其實,主張第二款是注意規定的學者也承認當機動車所有者、管理者存在監督管理過失時構成危險駕駛罪。“機動車所有人和管理人的責任并不從屬于危險駕駛者的故意,而是與之相獨立的監督過失”,“《刑法》第一百三十三條之一第二款規定的機動車所有者和管理者的監督過失責任是與危險駕駛者的責任相獨立的,它與危險駕駛罪的故意罪過并無根本性沖突”[6],但這與他們同時主張的第二款屬于注意規定是相矛盾的。
綜上,筆者認為,《刑法》第一百三十三條之一第二款屬于法律擬制,而且是主要針對監督管理過失型犯罪的法律擬制。如果是“共犯型”或者“間接正犯型”的機動車所有人和管理人,可直接根據總則以及理論上關于共同犯罪的規定,依照《刑法》第一百三十三條之一第一款規定定罪處罰即可;對于“監督管理過失型”的機動車所有者和管理者,則援引《刑法》第一百三十三條之一第二款的規定定罪處罰。
1.共犯型的危險駕駛罪
(1)從機動車所有人、管理人與行為人的關系看,當行為人與機動車的所有人、管理人成立共犯的時候,機動車所有人、管理人可能成立危險駕駛罪的共同正犯、教唆犯或幫助犯。如行為人與車輛所有人、管理人事前串通,嚴重超過額定載員進行旅客運輸,則成立共同正犯。如機動車的所有人、管理人教唆行為人嚴重超速駕駛校車,則成立教唆犯。幫助犯不僅包括傳統意義上的幫助犯,還包括片面的幫助犯的情況。片面共犯是指參與同一犯罪的人中,一方認識到自己是在和他人共同實施符合構成要件的違法行為,而另一方沒有認識到有他人和自己共同實施的情形。片面的幫助犯即實行的一方沒有認識到另一方的幫助行為[7]379。傳統幫助犯者,指機動車的所有人、管理人明知行為人要嚴重超載超速駕駛機動車而為行為人招攬旅客的;片面共犯者,指機動車的所有人、管理人有意幫助行為人實施危險駕駛罪,而行為人不知情的情況。
(2)從該類型危險駕駛罪與《刑法》第一百一十五條的關系看,如果行為人違反的是第四項規定,即違反《危險化學品安全管理條例》運輸化學品,其本人對“危及公共安全”持過失心態,而機動車的所有人、管理人明知行為人違反了《危險化學品安全管理條例》,但對“危及公共安全”持故意心態的情況下,教唆、幫助行為人實施行為的情況。此時,機動車的所有人、管理人是成立危險駕駛罪的共犯還是以危險方法危害公共安全罪?
此處應先討論危險駕駛罪第四款規定的“危化品”型危險駕駛罪的主觀方面問題。通說認為,其屬于故意犯罪。根據《刑法》關于故意犯罪的規定可知,行為人必須認識到自己違反了危險化學品安全管理規定運輸化學品,方能構成此罪。問題在于,條文中規定,該行為“危及公共安全的”才構成犯罪。那么,對于危及公共安全,是否需要行為人有認識?筆者認為,答案是否定的。“危及公共安全”只是客觀處罰條件而已。所謂客觀處罰條件是指,在刑罰法規中存在一些這樣的要素,雖然某個舉止是否可罰需要以它們的實現作為前提條件,但是它們卻并不是進行主觀歸屬的對象[8]52。因為此時的造成嚴重后果,是指對公共安全造成重大損害。但該罪的故意,僅僅要求行為人對違反規定的駕駛行為有故意,并且對危及公共安全只能持過失。如果行為人對造成嚴重的危害公共安全的結果也持故意,并積極地希望或者放任這種危害結果發生,那就屬于以危險方法危害公共安全罪。如果認為行為人對“危及公共安全”必須持故意的心態,那么就混淆了危險駕駛罪與《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條的關系,甚至將二者理解為法條競合的關系。因為只要構成“危化品”型的危險駕駛罪,那么一定適用《刑法》第一百一十四條或第一百一十五條,這是不合邏輯的。如果為了解決這個矛盾,進一步認為,如果是持危及公共安全的故意,采取第四項行為,尚未發生嚴重后果的,只認定為危險駕駛罪而不構成《刑法》第一百一十五條的話,就會出現如下不合理的情況:行為人持“危及公共安全”的故意,通過運輸危險化學品的方式來危害公共安全,如果行為人同時違反了危險化學品安全管理規定則構成危險駕駛罪,若行為人沒有違反該規定則構成以危險方法危害公共安全罪;而以危險方法危害公共安全罪比危險駕駛罪重得多,行為人多違反了一個行政法規卻構成的是更輕的罪,這違反了罪責刑相適應原則。因此,將“危及公共安全的”表述理解為客觀處罰條件,一方面滿足了刑法教義學內部協調的要求,另一方面也符合設立危險駕駛罪的刑事政策目的,可謂兩全其美[6]。
因此筆者主張,“危化品”型危險駕駛罪為故意犯罪,但不要求行為人對“危及公共安全”持有故意。在對“危及公共安全”持過失的情況下,若沒有發生實害結果,則只構成危險駕駛罪;如果發生了實害結果,則構成危險駕駛罪與《刑法》第一百一十五條第二款的想象競合犯。如果行為人對“危及公共安全”持故意,則直接根據是否產生危險結果,認定為《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條與危險駕駛罪的想象競合犯。
在上述討論的基礎上,筆者進一步認為,前述情況中,機動車的所有人、管理人成立以危險方法危害公共安全罪比較合理。因為如前所述,成立“危化品”型的危險駕駛罪行為人不要求對“危及公共安全”持希望或者放任的故意心理。而機動車的所有人、管理人主觀故意的內容已經超出了危險駕駛罪的范圍,是屬于《刑法》的第一百一十四條或者第一百一十五條的故意。機動車的所有人、管理人主觀上持此故意,利用沒有“危及公共安全”故意的行為人實施了符合以危險方法危害公共安全罪的行為,因此以是否產生了實害結果為區分,構成《刑法》第一百一十四條或者第一百一十五條的間接正犯論。同時,由于機動車的所有人、管理人本身也有危險駕駛罪的教唆或者幫助行為,因此還構成危險駕駛罪的教唆犯或者幫助犯,與前罪成立想象競合犯。
(3)從該類型的危險駕駛罪與交通肇事罪的關系看,如果甲明知乙有違反第三項、第四項的行為,依然為其提供了幫助,或者甲教唆乙實施了第三項、第四項的行為,然而乙在違規駕駛機動車的過程中發生了交通事故。此時乙直接構成交通肇事罪無疑[注]《刑法》第一百三十三條之一第三款:有前兩款行為,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。,但對甲該如何處理?有觀點認為,甲教唆或者幫助乙實施危險駕駛的行為,對交通肇事的結果肯定是有過失的,而交通肇事罪本就為過失犯罪,因此對甲直接以交通肇事罪論處。還有觀點認為,因為我國的共犯只能由故意構成,而交通肇事罪為過失犯罪,因此不能認定甲乙構成共犯,對甲單獨以危險駕駛罪的教唆犯或者幫助犯論處即可。筆者不同意上述觀點。首先,如果直接對甲以交通肇事罪論處,缺乏理論依據。雖然甲對交通肇事有過失,但直接實施交通肇事行為的是乙而非甲,因此不能直接認定甲構成交通肇事罪的正犯。畢竟甲只是引起或者幫助了乙交通肇事之行為,而我國并不承認過失的共同犯罪,因此也不能認定甲構成交通肇事罪的教唆犯或者幫助犯,不能直接認定甲構成交通肇事罪。當然,如果甲對乙已經到了強令、指使的地步,則可根據相關司法解釋構成交通肇事罪[注]《最高人民法院關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第七條:“單位主管人員、機動車輛所有人或者機動車輛承包人指使、強令他人違章駕駛造成重大交通事故,具有本解釋第二條規定情形之一的,以交通肇事罪定罪處罰。”當然此解釋實質上肯定了過失的共同犯罪,有違反罪刑法定原則之嫌疑。。其次,甲并非單獨構成危險駕駛罪。在行為的最初階段,甲乙兩個人是有共謀的,兩人基于共同的故意實施了危險駕駛的行為,因此成立共犯,只不過乙由于自己的行為產生了更嚴重的結果,對其最終應認定為交通肇事罪。此時交通肇事罪相當于危險駕駛罪的結果加重犯,交通肇事是危險駕駛罪的加重結果而已。同時,無論是根據部分犯罪共同說還是行為共同說,認為乙構成交通肇事罪和甲與乙成立危險駕駛罪的共犯并不矛盾。
因此筆者主張,甲乙構成危險駕駛罪的共犯。對乙以交通肇事罪論處。若甲對加重結果,即交通肇事的結果有過失,此時甲是基本犯罪——危險駕駛罪的共犯,而由于對加重結果有過失,故最終認定甲構成危險駕駛罪的結果加重犯——交通肇事罪;若無過失則成立危險駕駛罪。
2.監督管理過失型的危險駕駛罪
首先應當注意的是,根據監督管理過失理論,此時所有者、管理者不僅屬于過失犯,而且屬于不作為犯。由于是不作為犯,那就必須滿足不作為犯的成立條件:①行為人有特定積極作為的義務;②行為人有履行特定義務的實際可能而未履行;③行為人履行了義務可以避免結果的發生,即有結果回避可能性[1]82。在此種情況下,不作為義務是肯定存在的,否則就不存在法條所謂的“負有直接責任”。因此需要注意的是,機動車的所有人、管理人對事故發生的預見可能性與回避可能性問題。同時,由于其還是過失,因此要求機動車的所有人、管理人對事故的發生有注意義務。
(1)注意義務包括對結果的預見義務以及對結果的回避義務。由于在監督管理過失型的危險駕駛罪中,存在著被監督者,即行為人的行為,因此機動車的所有人、管理人的注意義務也有特殊之處。監督過失的注意義務不是預見到自己的行為直接惹起危害后果,應當采取回避該結果的措施的義務,而是預見到自己的行為會惹起被監督人的過失行為,進而可能惹起危害后果,應當采取回避該結果的措施的義務[9]216。
其中預見義務指要求機動車的所有人、管理人足夠謹慎,應預見到危害社會的結果的義務。由于監督管理過失型的危險駕駛罪的行為模式為機動車的所有人、管理人存在過失而沒有履行預見義務,導致行為人有了第三項或第四項行為,行為人的行為又進一步導致了“危及公共安全”的結果發生,因此,機動車的所有人、管理人的注意義務具有雙重性,即不僅表現在監督者對自己的監督行為及其后果具有預見,同時還因基于其監督者的特殊地位和所承擔的職責,對他所監督的對象——被監督者的行為及其可能產生的后果負有預見義務[10]。
根據現代過失犯的構造理論,行為人光有預見義務還不夠,還需要具有結果回避義務,即機動車的所有人、管理人應當基于預見義務采取相應措施,以避免危害結果的發生。機動車的所有人、管理人在知道行為人可能會有第三項或第四項行為時,應當阻止行為人,包括拒絕將機動車借給行為人使用,或者履行監督義務,阻止行為人進一步的行動,例如不允許從事客車業務的司機發車。
(2)行為人有可非難之個人能力。行為人有了注意義務,但義務能否履行也影響著犯罪的成立。法諺有云:法律不能強人所難。如果在具體案件中,行為人在有所預見的情況下遵守注意義務,構成要件結果仍然無可避免的,就不應該要求行為人對該結果負責,否則就是“不問青紅皂白”將行為人作為結果發生時的替罪羊,使得個人稍有不慎就成為過失的罪犯[11]167。因此緊接著的問題是,是否具有預見可能性以及結果回避可能性。
首先討論預見可能性問題。也即機動車的所有人、管理人必須雖然不是明知,但至少應有可能知道行為人會有前款第三項或第四項行為,否則不能認定為此罪。問題是,如何判斷行為人是否具有預見可能性?這便涉及信賴原則。所謂信賴原則,是指“在行為人實施某種行為之時,適宜相信被害人或者第三者會采取適當行為的場合,即便因被害人或第三人的不適當的行為而發生了結果,行為人對此也并不承擔責任”,進而可以否定成立過失犯[12]14。在采取了適當措施的場合, 原則上擔當者按規定從事事務處理是可以信賴的 ,因而可以否定監督者對擔當者的過失行為的防止義務[13]186。當然,信賴原則是否適用于所有的過失犯還存在爭議,但即使是持否定說的學者也認為其是可以適用于交通領域的[注]本文無意討論信賴原則的具體適用領域,只是以此為視角來分析危險駕駛罪第二款的內容。。而危險駕駛罪正好與此領域相關,因此可以此原則為指導來研究監督管理過失型所有人、管理人的監督責任。如果所有人、監督人“出于對被監督者在專業知識、經驗上的優越性的信賴,監督者相信被監督者會采取妥當行動避免結果發生”[14],這種信賴在一般人看來又是合理的,那么就可以肯定此時監督者基于對被監督者的信賴而沒有預見到危害結果發生的可能性,從而否定機動車所有人、管理人犯罪的成立。例如當從事旅客運輸的駕駛員一向遵守交通規則和公司規定,在某一次運營過程中,駕駛員在途臨時停靠上客致使嚴重超員,或者在途中嚴重超速;由于機動車的所有人、管理人不能預見駕駛者會有這些違規行為,因此不能對他們追究刑事責任。相反,如果長期從事黑車運輸的,由于黑車運輸的性質決定著他們經常有超員超速的行為,因此原則上可以認為,只要機動車的所有人、管理人明知行為人是在利用車輛進行黑車運輸,沒有相反的證據的話,便可推定其有預見可能性,從而有可能適用第二款的規定。
之后是結果回避可能性問題。也即如果行為人履行了該義務,結果便不會發生。如前所述,監督管理過失型所有人、管理人是持過失心態的。過失犯罪都是實害犯,都必須要發生實害結果才成立犯罪。而“雙超”型的危險駕駛罪與“危化品”型的危險駕駛罪不僅是故意犯罪,而且屬于危險犯。對于受保護的法益而言,如果行為人損害這種法益的安全,就須受到刑罰處罰,那么這種犯罪就是危險犯[8]67。危險犯是與實害犯相對的概念。因此,如何處理兩者之間的關系?具體到“監督管理過失”型的危險駕駛罪中要回避的結果,到底是指什么結果?適用第二款最終的處理方法是“依照前款的規定處罰”。因此,此時還是應該認為機動車所有人、管理人成立的是危險駕駛罪,而不能認為此時的危險駕駛罪是過失犯罪。同一個罪名不能既是故意犯罪又是過失犯罪。根據筆者前述觀點,第二款屬于法律擬制,因此,此時機動車所有人、管理人雖然是持過失的心態,但是法律將其擬制為了故意犯罪。而此時要回避的結果,就是行為人實施了第三項、第四項的行為。具體而言,就是機動車所有人、管理人履行了相應義務后,能夠避免從事校車業務或者旅客運輸的行為人嚴重超速超員;或者避免行為人違反危險化學品安全管理規定運輸化學品,并危及公共安全。如果機動車所有人、管理人即使履行了相應的義務,但也不能阻止上述結果發生,那么機動車所有人、管理人不構成犯罪。
本文分析了《刑法》的一百三十三條之一第二款規定性質、違法性基礎等問題,強調單位不能適用本款規定;司法機關對本款的適用應當充分考慮本款的性質、違法性基礎等問題。與此同時,對機動車所有人、管理人成立犯罪之具體類型的分析也不應被忽視。針對不同的情況,應當援引不同的規定進行考慮。在屬于監督過失的情況下,若還是根據共犯理論定罪必將違反罪刑法定原則;而在采用監督管理過失理論時,應當謹慎考慮其是否齊備了存在監督管理過失的各項要求。如此才能顯示出司法人員對待犯罪的謹慎態度,才能維護法律的權威性,才能實現刑法保護法益之目的。