職務犯罪調查程序中的公職律師行使法律幫助權之探討

王 譯

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072；國家“2011計劃”司法文明協同創(chuàng)新中心，湖北 武漢 430072)

一、問題的提出：職務犯罪調查程序中律師能否提供法律幫助

2018年3月20日，第十三屆全國人大一次會議表決通過了《中華人民共和國監(jiān)察法》(以下簡稱《監(jiān)察法》)，依法賦予監(jiān)察委員會職務犯罪調查權。此前所有職務犯罪案件均由檢察機關自偵，紀委辦案收集到相關材料也要全部移送偵查機關。《監(jiān)察法》正式頒布生效后，針對職務犯罪進行調查、收集、固定證據的主體從人民檢察院變?yōu)楸O(jiān)察委員會，其行為性質也從刑事訴訟的偵查活動變?yōu)楠毩⒌谋O(jiān)察活動。《監(jiān)察法》賦予監(jiān)察機關必要的權限，在監(jiān)察機關已經掌握其部分違法犯罪事實及證據，仍有重要問題需要進一步調查，并有涉及案情重大、復雜，可能逃跑、自殺，可能串供或者偽造、隱匿、毀滅證據等情形之一的，可采取“留置”措施。

根據調查權力配置的基本屬性來看，我國反腐機制從“多頭”走向“集中統一”，乃因監(jiān)察權綜合了監(jiān)督、調查和處置三大職能，是原分隸不同機構的行政監(jiān)察反貪反瀆職權的綜合，有別于刑事司法權的運行規(guī)律。中紀委、國家監(jiān)察委于2017年7月17日明確強調監(jiān)察機關行使的調查權不同于刑事偵查權，不能簡單套用司法機關的強制措施。監(jiān)察機關調查職務違法和職務犯罪適用國家監(jiān)察法，案件移送檢察機關后適用刑事訴訟法。因此，科學理解《監(jiān)察法》的內在精神，把握職務犯罪調查與刑事司法銜接的轉換節(jié)點，及時應對《監(jiān)察法》《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)之間法律適用的變化，對于律師正確行使法律規(guī)定的幫助權及辯護權可起到明確的指向作用。律師能否有條件地介入監(jiān)察委職務犯罪調查程序？在程序制度合理設計的前提下如何賦予律師或其他主體有限的法律幫助權？這些亦是對完善職務犯罪調查程序立法的探索與思考。

二、《監(jiān)察法》背景下律師行使法律幫助權之困境

基于公權力機關的權力屬性，職務犯罪調查易造成被調查人在行使法定申訴權利過程中遭受不公對待。而在調查初期，由于證據的收集、固定以及案件有關線索的獲取均處于最佳時機，對于案件調查的效率與效果價值而言，律師的介入對案件推動與發(fā)展無疑是不利的。在職權主義模式為主的國家尤為甚之，尤其是在17世紀德國的刑訴程序中，只有偵訊人員工作結束后，律師方可獲得查閱卷宗權利。而到了20世紀，蘇聯刑訴立法中隱喻了只要負責官員認為律師介入不會增加偵訊工作難度，便可允許在偵查過程中的律師介入，且當偵訊結束后，被告一方可獲得完全的“事實開示權”，并可提出補充調查的要求[1]265。即便是在法律賦予律師偵查階段幫助權的前提下，司法實踐中辦案人員不及時告知甚至不告知相對人的現象仍然大量存在，對相對人法律幫助權的有效行使造成潛在損害。北京某區(qū)檢察院曾對177名在押人員進行調查，律師及時行使會見權的比重以及談話時間遠未達到立法預期，相當部分被訊問對象并不知曉其有權聘請律師，遑論律師在場的法律幫助權得到進一步保障[2]。誠如學者所言，律師在場本身并不至于完全阻卻涉罪事實的認定，但可有效阻止調查人員將程序規(guī)則視同兒戲，律師的努力偶爾還可使得被羈押人免受不必要的精神折磨[1]266。因此，下面從法律幫助權的必要性、職務犯罪調查程序的性質以及當前法律幫助缺失的現狀來明確完善職務犯罪調查程序中法律幫助權的重要性。

(一)完善職務犯罪調查程序中的法律幫助權之必要性

法律幫助權，實際上是統稱的學理概念；廣義上包括律師幫助權與辯護權，狹義上僅指在偵查階段，犯罪嫌疑人獲得為其提供法律服務的律師提供的法律咨詢、幫助等方面的權利。從廣義上看，作為對犯罪嫌疑人保護措施的種類之一，律師幫助權與辯護權存在諸多交叉；辯護權是指被指控的人針對指控進行反駁、辯解以及獲得辯護幫助的權利[3]。基于“辯護權”自然屬性與法律屬性的差異，犯罪嫌疑人在偵查階段的辯護可作為“自然意義上的辯護”，其針對指控的效果難以推翻，因此該階段的律師幫助權盡管看上去難以對審判產生實質上的法律效果，但實則為將來的辯護活動做好必要準備[4]。因此，偵查期間律師的介入在事實上有利于偵查機關正確地認識案情、查清真相，在定罪上準確確定符合犯罪構成要件的罪名，在量刑上查明自首、立功、坦白等從輕情節(jié)，有利于司法機關正確理解違法犯罪的危害性質和程度，引導其正確作出裁判；同時能夠在過程中形成過程監(jiān)督，防范偵查階段出現刑訊逼供、誤導誘供或者超期羈押等侵害行為，是維護犯罪嫌疑人合法訴訟權利和人身權利的有效方法，其與偵查機關并非天然對立。

當前我國規(guī)定偵查階段律師可行使的“法律幫助權”內涵集中于以下幾個層面：其一，狹義的法律幫助權，包括接受咨詢，代理申訴、控告和申請變更強制措施。例如《刑事訴訟法》第三十四條規(guī)定“犯罪嫌疑人自被偵查機關第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；在偵查期間，只能委托律師作為辯護人。”其二，知悉案情權，包括向偵查機關或公訴機關了解案情的權利。例如《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定“辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。”其三，會見、通信權，包括偵查機關或公訴機關予以配合之情形。其四，取證閱卷權，主要是指保障律師閱覽案件卷宗，調查收集被告人的相關證據的權利。其五，隱私保護權，包括會見、通信時不被監(jiān)聽的權利。其中第三項權利即“會見、通信權”乃是偵查階段法律幫助權的靈魂與核心。《刑事訴訟法》第三十九條第一款規(guī)定“辯護律師可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人會見和通信”；第二款規(guī)定“辯護律師持律師執(zhí)業(yè)證書、律師事務所證明和委托書或者法律援助公函要求會見在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所應當及時安排會見，至遲不得超過四十八小時”，確立偵查機關的會見安排義務；第三款對于“特別重大賄賂犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可”，說明即便是特大賄賂犯罪案件中，經偵查機關允許律師依然享有會見權，但與前款規(guī)定的一般刑事案件偵查階段的律師會見權不同，其決斷權在于偵查機關；第四款又強調會見“不被監(jiān)聽”，可知律師會見談話之隱私應得到法律保障，以辯護律師身份會見當事人可提供相應法律幫助，且為在場幫助，不同于前款間接提供法律幫助或向偵查機關獲取案情幫助之表現形式。

由此可見，基于《刑事訴訟法》規(guī)定的職務犯罪偵查階段法律幫助權除特殊情形需要批準外，其他均為律師“法律幫助”權利行使之范圍。上述“法律幫助”權利的行使范圍自職務犯罪偵查權“轉隸”后應覆蓋至所有貪污賄賂犯罪，但鑒于我國正處于《刑事訴訟法》修訂階段，尚未明確職務犯罪中的瀆職侵權犯罪的偵查權是否由檢察機關保留，僅對司法工作人員的部分瀆職侵權犯罪情形在《刑事訴訟法(修正草案)》的第十九條第二款中有所列示[注]2018年十三屆全國人大常委會第二次會議審議的《刑事訴訟法(修正草案)》第十九條第二款規(guī)定：“人民檢察院在對訴訟活動實行法律監(jiān)督中發(fā)現司法工作人員利用職權實施的非法拘禁、刑訊逼供、非法搜查等侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪，可以由人民檢察院立案偵查。對于公安機關管轄的國家機關工作人員利用職權實施的其他重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時候，經省級以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案偵查。”。但根據《監(jiān)察法》第三條的立法精神，監(jiān)察委調查職責已然涵蓋職務犯罪，《刑事訴訟法(修正草案)》對司法工作人員瀆職犯罪的自偵權應作為監(jiān)察調查的例外。基于“法律幫助權”實現的價值功能分析，《刑事訴訟法》所規(guī)制的權利行使案件范圍理所應當屬于“法律幫助權”的基本運行范疇，但對于《監(jiān)察法》所規(guī)定的調查過程能否成為“法律幫助權”行使的應然范疇，有待進一步論證和分析。

在上述權利的立法過程背后，存在著一個似乎不證自明的命題——“律師會見在押嫌疑人”是犯罪嫌疑人獲得律師幫助的唯一途徑[5]。《中華人民共和國憲法》(以下簡稱《憲法》)第三十三條確立中華人民共和國公民在法律面前一律平等及合法權利得到保障的憲法價值；第一百三十條又明確規(guī)定“被告人有權獲得辯護”。從“辯護權”的廣義視角考量，可引申為“獲得律師幫助權”。獲得律師幫助雖為程序運行過程中的訴訟權利，實質上是對《憲法》規(guī)定的實體性權利如人身自由、生命權、平等權的維護。雖然我國在2012年修訂的《刑事訴訟法》明確規(guī)定律師行使辯護權的時間節(jié)點提前至偵查階段“采取強制措施第一日”起，但從憲法權利保障角度，依然停留于被告人身份。《刑事訴訟法》第三十三條對憲法“獲得辯護”已作必要延伸，其范圍擴展至包括偵查在內的刑事訴訟全階段，屬于符合相關國際條約與通例的有權解釋，因此不可排斥被留置人可獲取法律幫助的權利。從國際通例和域外經驗來看，凡是采取剝奪人身自由的強制措施，一般都允許律師介入[6]。域外關于公民權利憲章的條文規(guī)定中對此亦作出相應表述，例如《美利堅合眾國憲法》第六修正案規(guī)定，“被指控人都有獲得律師幫助的權利”；《日本國憲法》第三十四條亦規(guī)定，“在未經闡明并賦予相對人委托辯護人之權利以前，對任何人不得拘留或拘禁”；《加拿大權利和自由憲章(1982)》第十條第二款規(guī)定，“任何人在遭到逮捕或者拘留的時候，享有即時聘請律師和向律師發(fā)出指示的權利，以及享有被告知該權利的權利”。以警察拘捕制度為例，從各國司法實踐來看，在對犯罪嫌疑人進行逮捕或者拘留時，若實施拘捕的主體未履行相應的告知義務以確保犯罪嫌疑人及時得到律師的幫助，將可能導致非常嚴厲的后果；在英美法系米蘭達法則中，在犯罪嫌疑人尚未知曉律師幫助權利的前提下，直接拘捕并訊問可引發(fā)無罪釋放的法律效果[7]。從現代法治理念理解，廣義上對人身自由權利限制的權力不僅包括司法權，還涉及行政權。不論是西歐還是東歐地區(qū)，均要求受到嚴重指控的犯罪嫌疑人、被告人有權獲得律師幫助，因職務犯罪而予以留置的情形當屬此類[1]。

另根據我國政府于1988年簽署的聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中第九條第三項之規(guī)定“任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，應被迅速帶見審判官或其他經法律授權行使司法權力的官員，并有權在合理的時間內受審判或被釋放。等候審判的人受監(jiān)禁不應作為一般規(guī)則，但可規(guī)定釋放時應保證在司法程序的任何其他階段出席審判，并在必要時報到聽候執(zhí)行判決”；第十四條第三款規(guī)定“獲得律師幫助或沒有經濟能力之情形下受到指定法律援助是刑事被追訴人享有的最低度自由之保證”。由此可知，接受法律幫助不必然限制于刑事審判過程，只要受到刑事指控即可。從《中華人民共和國律師法》第三十三條“律師會見當事人的規(guī)定”內容可知，其條文雖規(guī)制了訴訟程序前提，但基于立法目的考慮，律師會見當事人的權利并非僅以刑事訴訟為限，更有人提出“治安拘留”期間律師可對被拘留人提供法律幫助權[8]。循此邏輯，筆者認為《監(jiān)察法》第三十一至三十二條設置的量刑建議權亦可說明此理。監(jiān)察委職務犯罪調查中采取的留置措施因排斥適用《刑事訴訟法》，現階段調查過程中律師無法介入，這一立法現狀導致涉及職務犯罪調查的程序有別于原職務犯罪刑事偵查過程，各級監(jiān)察委員會往往以沒有法律依據為由回應法律界的質疑，將律師拒之門外。因此，法律賦予職務犯罪調查程序中的被調查人、被留置人以法律幫助權，既是監(jiān)察權運行過程中必要的權利保障，也是憲法層面公民權利保障的政治確認，符合權力運行與權利保障對等的法律原則，其適用范圍的有限擴張可在監(jiān)察調查程序中起到保障被調查人、被留置人相關人身自由等方面合法權益的作用。

(二)職務犯罪調查程序中賦予法律幫助之可能性

“調查”從字面上理解是指考查現場或徹底掌握一樁事件或罪行，也可表現為通過一種手段、方式來了解或者熟悉所想知道的事物[注]在線《漢語大辭典》“調查”，http://www.hydcd.com/zidian/hz/3515.htm。。職務犯罪中的“調查”雖究其字面意思本不可類推至律師刑事辯護權，然從其本質來看，卻也存在法律幫助權運行之可能。

1.職務犯罪調查具備刑事偵查的基本特征

《監(jiān)察法》所確立的職務犯罪調查程序雖承繼了檢察機關“兩反”部門的職務犯罪自偵權，在立法的表述當中仍為“調查”程序，因調查對象不限于職務犯罪嫌疑人，還包括一般行政違法人員，有別于一般意義之刑事偵查程序的啟動[9]。由于學界對“偵查”的目的理解不同，對偵查結構的界定亦有所差別，例如學理上存在“糾問式偵查”“控辯式偵查”和“訴訟上偵查”等模式[10]25。不論基于何種偵查結構，從職務犯罪調查的實際運行來看，對調查證據規(guī)則的確立以及案件材料的移送程序實質上具備了刑事偵查的基本特征，這在學界得到一定的認同。有學者表示，監(jiān)察委員會對涉嫌職務犯罪人員進行調查，可以采取剝奪自由的強制措施(如留置)，可以采取剝奪財產權的強制處分措施(如查封、扣押、凍結、拍賣等)，有從事刑事偵查之實，卻不受《刑事訴訟法》的約束[11]。對此筆者認為其要義有三：其一，從《監(jiān)察法》第四十四條規(guī)定來看，“對被調查人采取留置措施后，應當在二十四小時以內，通知被留置人員所在單位和家屬……被留置人員涉嫌犯罪移送司法機關后，被依法判處管制、拘役和有期徒刑的，留置一日折抵管制二日，折抵拘役、有期徒刑一日”等內容，分別對應了《刑事訴訟法》對強制措施采取后的通知義務、折抵刑期等相關規(guī)定。其二，職務犯罪調查程序終結移送檢察機關提起公訴，意味著監(jiān)察權向刑事司法權轉換，而對于刑事訴訟的基本構造，監(jiān)察委職務犯罪調查移送司法跨越了刑事立案與刑事偵查程序，應從司法權運行層面理解并補足這一缺漏。其三，《監(jiān)察法》第三十三條規(guī)定：“監(jiān)察機關依照本法規(guī)定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。監(jiān)察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。以非法方法收集的證據應當依法予以排除，不得作為案件處置的依據。”《監(jiān)察法》對調查過程中的證據收集方法及非法證據排除規(guī)則與刑事訴訟證據規(guī)則保持一致。由此，可以認為監(jiān)察委職務犯罪調查具備刑事偵查的外觀上的形式特征。

從保障權利主體的職責本位出發(fā)，律師刑事辯護義務之履行必須得到相關部門的認可與支持，避免犯罪嫌疑人、被告人的合法權益遭受侵害。從《監(jiān)察法》全文來看，并未涉及律師介入監(jiān)察委調查程序中的幫助權和辯護權，意味著排除《刑事訴訟法》的適用。自監(jiān)察制度設立以來，中紀委、國家監(jiān)察委均表示律師無權介入監(jiān)察機關正在調查的職務違法和職務犯罪，刑事辯護律師在《監(jiān)察法》施行后面臨著一系列角色轉換的困境。為實現律師應有的法律價值，監(jiān)察委應賦予律師經正當程序批準后有限的法律幫助權；在移送提起公訴階段，再完成從法律幫助權到辯護權的轉變。

2.職務犯罪調查過程中法律幫助權的確立受到立法限制

律師作為法律幫助主體，在不同的刑事訴訟階段承擔著不同的職責，根據《刑事訴訟法》第十一條和第十四條規(guī)定進入刑事公訴階段的被告人均有權獲得辯護，第三十二條框定了辯護人范圍[注]參見《刑事訴訟法》第十一條、第十四條、第三十二條。，律師成為保障被告人辯護權的核心主體。自黨的十八屆四中全會將“全面推進依法治國”納入戰(zhàn)略布局，在我國法治建設和法學思維尚不夠充分發(fā)達的背景下，律師有限的職務犯罪辯護權向來被有的學者詬病為“戴著腳鐐跳舞”。當前《監(jiān)察法》的出臺，無疑讓律師履行辯護職責的方式、限度、效力和范圍面臨新的壓力和挑戰(zhàn)。對于職務犯罪案件辯護律師應有別于其他刑事案件，不僅要妥善應對司法程序，更要面對監(jiān)察委作為政治機關這一角色轉變觀念。

首先，現行《監(jiān)察法》在證據規(guī)則層面限制了律師行使辯護權。監(jiān)察機關直接具有職務犯罪證據的收集、固定的權力，《監(jiān)察法》第三十三條第一款增加了“被調查人的供述和辯解”這種言詞證據類型，該條第二款確立調查過程的非法證據排除規(guī)則，證據規(guī)則標準同刑事訴訟，這意味著公訴階段檢察機關僅能就證據的關聯性與合法性進行審查，而不可直接就證據收集方式與類型進行重復認定，檢察機關認為證據不足的，可以退回補充調查或自行偵查。自2012年《刑事訴訟法》修改以來，偵查階段律師辯護制度已充分展示了其歷史必然性和實踐的必要性。偵查機關為獲取犯罪嫌疑人有罪的證據，可能濫用偵查權，使偵查活動及手段超過必要限度，在犯罪嫌疑人被羈押期間甚至可能采取刑訊逼供的手段。律師的介入能有效防范偵查行為越界，保障犯罪嫌疑人的合法權利，同時能確保偵查機關獲取的供述內容真實、手段合法。律師在偵查階段如獲取到必要的無罪、罪輕、法定酌定情節(jié)等，可以在后續(xù)的訴訟程序中提醒檢察機關采納適用，維護被告人的合法權益。而在《監(jiān)察法》的證據規(guī)則背景下，辯護人對偵查機關收集的證據合法性無法提出有效質疑，也難以獲得有利于被告人的證據，限制了律師在質證階段辯護作用的發(fā)揮。

其次，現行《監(jiān)察法》在程序規(guī)則層面限制了律師行使辯護權。監(jiān)察機關的調查程序較檢察機關的偵查活動更為封閉和不確定。《監(jiān)察法》第二十二條規(guī)定了“留置”措施，時間上限定為三至六個月，范圍上在被調查人嚴重職務違法或者職務犯罪時均可適用，對象上對涉嫌行賄犯罪或者共同職務犯罪的涉案人員也可適用，其具有“違法”行政強制措施和“犯罪”刑事強制措施的雙重屬性。根據《刑事訴訟法》規(guī)定，司法機關在刑事訴訟中可以采取的強制措施包括拘傳、拘留、逮捕、監(jiān)視居住、取保候審等，并無“留置”，因此“留置”屬于一項新的權力。對新權力的運行進行界定，須根據立法價值與目標進行判斷[12]。且根據《監(jiān)察法》第四十四條第三款可將其理解為實質上的刑事強制措施之運用，故而在轉換為職務犯罪調查時的“留置”應定義為刑事強制措施。在檢察機關審查提起公訴時，監(jiān)察機關應當及時取消留置措施，而由檢察機關采取刑事強制措施。為保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，應從刑事強制措施采取第一日起律師即有權接受當事人委托提供法律幫助，然而《監(jiān)察法》對此沒有任何明確規(guī)定。在監(jiān)察委移送提起公訴階段補充調查時，是否再度可以采取留置措施，當前有限的立法尚未告知明確的答案。當不能確定是由監(jiān)察委采取留置措施還是由司法機關采取刑事強制措施時，就難以明確程序性質究竟為調查還是偵查；而適用刑事訴訟強制措施和適用留置均不允許律師介入，律師無法實施任何辯護行為。

且以黃××受賄二審案為例。黃××系T市L區(qū)委常委、區(qū)人民政府常務副區(qū)長，因涉嫌犯受賄罪由T市監(jiān)察委于2017年8月9日留置，同年9月30日被逮捕[注]參見浙江省臺州市中級人民法院(2018)浙10刑終225號裁定書。。當T市監(jiān)察委工作人員在H市停車場將黃××帶至T市指定留置點進行調查時，意味著黃××留置期限被羈押時即日起算直至9月30日變更為逮捕時共計51天。在該案審理過程中，筆者發(fā)現黃××留置期間監(jiān)察委對其調查獲取的有罪供述、涉案財產的評估、留置期間訊問的同步錄音錄像等證據材料均作為法院直接判定其有罪的來源，且從留置到案件審理時，僅在逮捕后出現辯護人的幫助。由此可判斷，律師幫助權在留置過程中對當事人有利的證據收集、認定以及非法證據排斥程序的申請均未產生相關效力，這值得我們進一步反思。

3.限制律師法律幫助權對程序法治產生不利影響

在以往的能動司法理念下，如何將“法律效果”同“政治效果”“社會效果”三位一體有機統一是審判過程中的重點；然而背離了案件的真實性僅考慮效果意義上之影響無疑是本末倒置。審判為中心的訴訟制度改革更加明確了職權主義模式向當事人主義模式的轉變，辯護人在當事人主義模式中的地位更被賦予厚重的歷史使命感。對于可轉換為刑事訴訟場域構型的職務犯罪調查程序亦須遵循訴訟結構所支撐的客觀規(guī)律，其過程中應予保障的“辯護權”可平衡調查、起訴與審判三者之間的關系[13]。由此，辯護人更應當以案件客觀案件事實為基礎，而非一味追求“刑事辯護”過程帶來的社會公眾關注度以及影響力[注]基于職務犯罪調查權源于檢察機關職務犯罪自偵權的隸轉，盡管在案件移送提起公訴過程中需要經過司法確認方可確認其刑事訴訟效力，但不可否認調查程序所具備的刑事司法屬性，因此須得平衡偵辯、控辯和控審多方之間的關系。。在不同的效果面前，法律效果應得到最高程度的重視，因其審判過程乃是適用法律的過程，而非人情關系。監(jiān)察調查過程若不允許律師的介入，法定救濟渠道便失去了應有的價值，對于被留置人的近親屬而言，既已無法訴諸合法渠道，便更加傾向于辦案過程的權力尋租，從而滋生新的腐敗。

律師是維護法治公平與正義的重要一端，其職責本位并非完全服從于委托人請求，而更要尊重法律與客觀事實，在訴訟過程中發(fā)現真實。律師幫助權保障辯護權貫穿于刑事訴訟程序的始終，是辯論主義、程序正義價值之體現，對法定的律師幫助權進行有效規(guī)范；就其性質同一般辯護權作相對之界分，實質上是刑事訴訟兩造對立訴訟結構的內在要求。監(jiān)察調查程序帶有明顯的封閉性，黨政合署辦公的統一紀律檢查和監(jiān)察調查機制對刑事訴訟的原有構造進行了深度改造。律師在行使辯護職責時，明顯受到監(jiān)察權與刑事司法權運行的交叉過程所限制，會更多地考量被告人之身份以及案件的潛在影響，需要謹慎回避某些關鍵問題，辯護的方式和內容相對保守。長此以往，調查程序實質結構之平衡因背離訴訟構造價值產生傾斜，不利于推動法治建設的長遠進步與發(fā)展。

三、監(jiān)察委調查程序配套法律幫助制度之完善

監(jiān)察委啟動職務犯罪調查程序，其刑事偵查之特質從外觀上判斷即可自證圓滿。雖有學者認為職務犯罪調查程序因涉及貪賄犯罪中的國家秘密，因而律師不得介入程序屬于應有的限制范圍，但筆者認為，監(jiān)察委集中統一的反腐制度設計不能以犧牲必要的程序監(jiān)督為代價，哪怕是作為不涉及犯罪的行政處罰情形，例如較大數額的罰款、停產停業(yè)、吊扣證照等處罰類型，也必須經過第三方聽證程序，由此體現立法對平等價值的保留。有限的法律幫助并非刑事訴訟程序的專屬，在具備刑事偵查實質意義上的職務犯罪調查程序中，法律幫助的缺失亦不能作為預防和懲治職務犯罪的借由之一。值得注意的是，當前《刑事訴訟法》中并未規(guī)定律師辯護的棄權與失權，所以司法解釋應對律師辯護權不得放棄以及喪失律師辯護權之情形作必要補充。即便立法確認律師介入職務犯罪調查的權利，其行使與限制、棄權與失權的規(guī)定亦須得由法律予以完善[14]。誠如學者所言，涉嫌職務犯罪的人群受教育水平一般高出普通公民，但這不能證成對該群體賦予較低權利保障的合法性[15]。因此完善職務犯罪調查相關配套的法律幫助制度，既是監(jiān)察權運行過程公開公平的應有之義，也是對被調查人合法權益保護的必要保障。

(一)重視程序理性是維護程序正義的前提

《監(jiān)察法》的出臺亟須刑事訴訟制度的配套完善，對相應辯護權體系的調整則須以律師幫助權的固有屬性為前提。獲取法律幫助必須以法定程序為前提，行之有效的路徑不外乎委托律師、由政府指派公職律師或由法律援助機構提供相應幫助，這是世界范圍內實行監(jiān)察制度的國家或地區(qū)的立法通例。在《監(jiān)察法》的實施過程中，我們需要明確對已成文的現行法律規(guī)范的延續(xù)和對人權的保障，要“真正把公權力關進制度籠子”，而不是把“與公權力有關的人”都關進籠子，此二者應予甄別。政治導向和法治建設亦并非形成沖突，公民探求實質公平正義，法治依靠程序價值建構。針對預防和懲治犯罪所確立的一切制度都不應以侵害當事人合法權益為結果導向，職務犯罪調查司法銜接轉換程序之改革應立基于被監(jiān)察人及時聘請律師的權利從而維護憲法層面上所保障的公民人身自由。律師應探知其有限的活動領域，從而實現辯護權應有的立法功能。職務違法調查采取“留置”固然從現行立法上不屬于刑事偵查權運行范疇，雖《監(jiān)察法》未對律師介入作出明確規(guī)定，但在未來完善監(jiān)察調查程序的實施細則中，可有條件地肯認職務犯罪調查的“留置”具備直接轉換刑事強制措施之可能，而以此為契機將律師幫助納入職務犯罪調查過程中。有學者將其稱之為“有限度的探視權”作為狹義的“法律幫助權”之必要構成[16]。公職律師作為國家工作人員，行使“有限度的探視權”更是平衡刑事追訴階段雙方法律地位的應有之義。除上述狹義的“法律幫助權”之外，公職律師以立法授權為前提更可在監(jiān)察委嚴格審批下以承繼原《刑事訴訟法》規(guī)定的廣義“法律幫助權”。其路徑有二：其一，自監(jiān)察委啟動職務犯罪調查程序之日起，公職律師可經監(jiān)察部門允許由被調查人申請?zhí)峁┓勺稍儭⒉殚啺妇怼⒘私獍盖榈确铡Ｔ诓扇×糁么胧┑谝蝗掌穑洷O(jiān)察委職務犯罪相關調查部門許可，公職律師可與被留置人進行會見。其二，自監(jiān)察委對職務犯罪被調查人采取留置之日起，經職務犯罪調查部門審查，可允許公職律師對留置適用錯誤的情形代為向上一級監(jiān)察委申訴或控告。對于非公職身份的律師，可經由負責該案的監(jiān)察委職務犯罪調查部門會同本級檢察機關對律師提供法律幫助之情形進行可行性評估，具體評估程序可由國家監(jiān)察委、最高人民檢察院聯合制定發(fā)布相關解釋予以規(guī)范。上述通過立法完善之路徑因各地區(qū)實踐過程中存在適用條件差異，應由全國人大常委會對《監(jiān)察法》尚未具體規(guī)制的部分進行補充或確認，對于地區(qū)適用差異的情形，可賦予省級人大及其常委會在不違背《監(jiān)察法》基本精神的前提下制訂法律幫助權相關實施細則的權力。

而對于職務違法的監(jiān)察調查程序，由于與《中華人民共和國行政監(jiān)察法》(以下簡稱《行政監(jiān)察法》)規(guī)定存在重合，且行政監(jiān)察權運行結果與刑事司法并無關聯，為政務處分之性質，自然無須公職律師的介入和幫助。在職務違法調查過程中轉換至職務犯罪調查程序則屬例外，公職律師在檢察機關啟動自行偵查程序之時起當然享有對應的法律幫助權。由此，刑事司法程序銜接轉換機制可通過退回補充調查之不同情形予以界分，彰顯程序理性。

(二)將公職律師介入制度作為法律幫助權實現的必要路徑

鑒于當前《監(jiān)察法》對律師介入無法可依，監(jiān)察機關與律師行業(yè)相互抱持不信任和質疑的心態(tài)，設計公職律師介入制度可有效緩解這一局面。公職律師具有司法部頒發(fā)的相關資格證書，供職于政府職能部門、行使政府職能的部門，屬于專職從事法律事務的人員。他們與當前一般律師身份不同之處在于：其一，公職律師不屬于律師事務所成員，其職責目的乃是為了公益而非創(chuàng)造經濟價值；其二，公職律師履職范圍相對限定，服務于政府法治建設，且還可承擔由政府機構委托的其他相關任務。在《監(jiān)察法》背景下，監(jiān)察委調查程序啟動后，應提供被調查人向監(jiān)察部門申請公職律師提供法律幫助的救濟途徑。分類型而言，因職務犯罪進行監(jiān)察調查時，公職律師應經過監(jiān)察委批準，參照《刑事訴訟法》原有之規(guī)定準用刑事偵查階段的法律幫助權利；在職務違法調查時，參照《行政監(jiān)察法》原有規(guī)定準用相關“探視”或其他“法律幫助”之規(guī)定，以補正調查階段申訴救濟渠道之外的救濟機制。在此，須明確公職律師之身份有別于一般律師之特質，立法應對法律幫助之決定權是否賦予監(jiān)察委進行判斷。對于特別重大的職務犯罪同時涉及國家秘密、黑社會性質犯罪或恐怖犯罪的，監(jiān)察委可根據立法實際不準予律師提供法律幫助，直至進入移送審查公訴階段。另外，對于超期留置、違法留置、變相留置之情形，可建立提供法律幫助的公職律師根據具體情形向上級監(jiān)察委反映的機制。職務犯罪調查階段亦可作為審前階段賦予犯罪嫌疑人獲得律師有效幫助的權利,可明確規(guī)定公職律師辯護職責以及律師無效辯護的救濟途徑，借助非法證據排除規(guī)則及撤銷原審判決發(fā)回重新審判等方式形成固有救濟渠道，賦予該項權利真正的憲法權利屬性[17]。

(三)強化補充調查過程中的法律監(jiān)督

根據《監(jiān)察法》第四十七條內容可知，檢察機關對于監(jiān)察機關移送起訴的案件，依照《刑事訴訟法》對被調查人采取強制措施，認為需要補充核實的，應當退回監(jiān)察機關補充調查，必要時可以自行補充偵查[注]參見《監(jiān)察法》第四十七條。。在2018年審議《刑事訴訟法(修正草案)》當中對此予以確認，對監(jiān)察機關采取留置措施的案件，人民檢察院應當對犯罪嫌疑人先行拘留，留置措施自動解除，人民檢察院應當在十日以內作出是否逮捕、取保候審或者監(jiān)視居住的決定。在特殊情況下，決定的時間可以延長[注]參見十三屆全國人大常委會第二次會議《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》審議稿第七十條。。按照第一百七十二條第一款規(guī)定[注]參見十三屆全國人大常委會第二次會議《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》審議稿第一百七十二條。，其實質仍為羈押與審前羈押過程中法律監(jiān)督的體現。其要義有二：其一，檢察機關對移送案件退回補充調查階段，是對職務犯罪調查結果的司法初步審查，具有明顯的刑事訴訟色彩。在接受監(jiān)察委移送審查提起公訴材料后自行補充偵查時，律師享有當然的辯護權。同時，對于退回監(jiān)察委補充調查的過程立法應更予明確其補充偵查的刑事訴訟法意義，因而可由律師介入并行使相應權利。其二，律師可作為檢察機關法律監(jiān)督主體的延伸。對監(jiān)察留置措施適用不當的，律師或其他辯護人可在補充調查或自行偵查階段對檢察機關提出羈押必要性審查的建議。以北京某高校所作對于刑事訴訟當事人羈押必要性審查的試點研究為例，其羈押各項支撐機制包括公開聽證、向辯方開示、辯方知悉和質詢等。羈押必要性審查主要適用于審查起訴階段的案件，由此當然包括監(jiān)察委立案調查的職務犯罪案件，對羈押進行審查的過程中律師還可起到輔助建議之效果。基于該試點研究，公開聽證的訴訟化審查方式屬于立法創(chuàng)新，需要在實際操作中予以明確。羈押必要性審查實質上是檢察機關對是否應予逮捕進行司法審查，其司法權屬性賦予的律師幫助權可平衡監(jiān)察調查過程中因錯誤留置、違法留置帶來的不利影響[18]。

(四)擴大法律援助適用范圍以保障被追訴人應有的合法權益

誠如學者所言，被追訴人獲得法律援助既是公民權利保障，亦是司法公平公正價值所在[19]。由于審前階段法律援助適用條件差異以及律師會見時間有限，在以往司法實踐中律師不能隨時介入偵查階段，從整個社會范圍來看辦理法律援助案件的數量幾乎可以忽略不計，被羈押的犯罪嫌疑人幾乎沒有機會獲得法律咨詢服務[20]。值班律師制度作為法律援助制度的必要補充最早起源于英國，由法律援助機構在偵查機關、看守所設立值班律師辦公室[21]；為了避免法律援助程序之繁瑣，對申請法律援助的犯罪嫌疑人，可以實行“先援助，后審查”的方式，待其不滿足法定條件后停止提供法律援助[22]。我國在《關于開展法律援助值班律師工作的意見》《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》等文件中提到值班律師制度設計意見，有學者提出基于部分西部地區(qū)司法現狀，提供法律幫助的主體還可不限于律師身份[23]。當前《刑事訴訟法(修正草案)》通過法律草案的形式對值班律師制度予以肯認，如第三十六條、第一百七十三條第二款規(guī)定等。因此，立法有必要將值班律師制度作為法律援助形式延伸至職務犯罪調查過程，在調查過程中對于已經收集相當證據證明被調查人存在明顯的犯罪指控情形時可視為“刑事指控”因而具備“追訴之可能”，據此明確值班律師提供法律幫助之時間節(jié)點。筆者認為，在法律援助制度適用的擴張情形中，還須根據被調查主體之身份、職務犯罪的具體性質、不同調查階段及《中華人民共和國刑法》適用的具體情形來作出判斷和把握；比如被調查人學歷、工作背景、經濟收入狀況，職務犯罪是否涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個人隱私，是否涉及公共安全以及監(jiān)察調查進展及意見等，哪些情形應予保留需要立法對其作進一步的評估和判斷。

四、結語：多方主體參與實現有限法律幫助權的最大效用

監(jiān)察委職務犯罪調查作為隸轉刑事司法權的獨立權力，不論是第三方聽證還是辯方開示、質詢，作為羈押審查的法律監(jiān)督主體歸屬于刑事訴訟程序運行的公訴一方，其目標與刑事追訴存在一致之處。但在調查權力運行過程中，因信息封閉、救濟渠道單一所帶來的風險無疑可能給公民合法權益造成侵害。律師作為司法程序運行的主體之一，本不應以辯護人身份向職務犯罪被調查人提供幫助，然對其職業(yè)水平、專業(yè)能力相關之刻板印象無疑使其成為被調查人近親屬訴諸幫助的最佳對象。因此，與其讓密閉的調查過程顯得“諱莫如深”，不如將監(jiān)督主體之多元延伸至職務犯罪調查過程，以彰顯懲治腐敗與權利保障并行不悖之特點。未來在面對職務犯罪移送審查起訴的刑事案件中，律師作為程序監(jiān)督之重要一環(huán)，更須立基于刑事司法的現有功能，在監(jiān)察調查部門的通力支持下，實現有限法律幫助權對當事人合法權益的最大保障。