對“作品”一詞內涵外延及其適用方法的法邏輯詮釋①

張繼成

近來，一些侵犯著作權的案例引發了法律實務界和學術界關于“作品”概念的內涵和外延與法律適用方法的熱烈討論，②主要討論參見趙海燕、米江霞：《關于不同類型作品及其法律保護的探討》，《西部法學評論》2013年第5期；李琛：《論作品定義的立法表述》，《華東政法大學學報》2015年第2期；陳博：《作品的界定：作品類型與作品獨創性標準》，《廣西社會科學》2011年第4期，第82—85頁。例如，李琛在《論作品類型化的法律意義》（《知識產權》2018年第8期，第3—7頁）一文中指出，學界和實務界主要有四種解決方案：第一種方案認為爭議案件雖不屬于立法明確列舉的類型，但符合作品要件時，援引《著作權法》第3條第（九）項予以保護；方案二認為爭議案件雖不屬于立法明確列舉的類型，但符合作品要件時，援引《著作權法事實條例》第2條（作品的定義）予以保護；方案三認為法院在《著作權法》第3條規定之外無權設定其他作品類型，并認為第（九）項中的其他作品只能是法律、行政法規已經規定的作品。也就是說法律、法規未明確規定的都不應得到著作權法的保護，等等。也引申出對“作品”概念的構成要件及相關法律條文之間的邏輯關系的深層次思考。筆者從事法律邏輯學教學與研究工作多年，認為這是認識法律邏輯學重要作用的一個活脫脫的生動案例，故不揣淺陋，希望就“作品”概念的邏輯特征及法律適用方法談一點自己的想法，并向知識產權法領域的專家學者討教。

一、“作品”概念的內涵、外延是通過多種定義方法揭示出來的

1.“作品”概念兼具法學概念、法律概念和日常概念三重身份

法學概念是人們在法學研究、法學教育、法律解釋以及立法建議中所使用的概念。“作品”一詞在《著作權法》頒布之前，就廣泛出現在中外法學界的學術著述之中，并且至今依然是出現在各種法學研究、法學教育等領域中的一個基本概念，因此，“作品”是一個標準的法學概念。

法律概念就是在有效法律規范中出現的，反映法律所調整的行為、事件等思維對象本質屬性（或特有屬性）的思維形式。法律概念的第一個特征就是它必須存在于有效法律規范之中，是現實的而非歷史的。不存在于法律規范體系之中的概念都不是法律概念。法律概念的第二特征是法律概念具有規范性的意義，法律概念反映的對象都是法律所調整的、具有法律意義的的概念。這兩個特征就是判斷一個概念是否屬于法律概念的基本標準。法律概念的功能：（1）法律制度確定概念的目的主要是用來形成法律規則和原則的。（2）法律概念是識同別異的思維工具。（3）法律概念是進行法律思考和交流的工具。沒有法律概念，我們便不能清楚地和理智地思考法律問題。沒有法律概念，我們便無法將我們對法律的思考轉變為語言，也無法以一種易懂明了的方式把這些思考傳達給他人。（4）法律概念是法律價值的儲存工具。（5）“概念是司法推理的有價值的工具——沒有概念，司法活動就不能得到準確的實施。”①參見博登海默：《法理學——法哲學及其方法》，鄧正來等譯，北京：華夏出版社，1987年，第470頁。

從1990年9月7日第七屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議頒布《著作權法》之日起，在我國大陸地區，“作品”這個概念就不僅是一個法學概念，而且是一個具有法律規范性的法律概念了。因此，法學概念與法律概念是緊密聯系而且是可以相互轉化的：（1）法學概念一但被立法者所采納，進入有效法律規范之中，成為法律的調整對象，此時便轉化為法律概念了；（2）法律概念也可以轉化為法學概念，當某一概念所反映的對象不再是法律調整的對象時，它就轉化為法學概念，如“反革命罪”“投機倒把罪”等概念就是例證。一國的法律概念對另一個國家來說僅僅只是法學概念。

法學概念與法律概念的區別在于：法學概念沒有在法律規范中出現，不具有規范效力。在沒有成為法學概念、法律概念之前，“作品”概念還廣泛出現在各門具體科學以及日常用語之中，因此，“作品”概念也是一個標準的日常概念（我們將法學概念、法律概念之外的概念統稱為日常概念）。

2.“作品”概念既有學理定義又有法典定義

對于一個日常概念、法學概念或法律概念，從學理的角度揭示其內涵或外延的就是學理定義（又可以稱之為教義學定義），在正式法典中給一個概念的內涵或外延做出說明或規定的就是法典定義。

對日常概念“作品”，《現代漢語小詞典》給出的學理定義是“指文學藝術方面的成品”，《現代漢語辭海》給出的學理定義是“文學、藝術等方面的創作成品”。對法學概念“作品”，《百度百科》給出的學理定義（法教義學定義）是“通過作者的創作活動產生的具有文學、藝術或科學性質具有獨創性而以一定有形形式復制表現出來的智力成果”，等等。

對概念“作品”，《著作權法實施條例》第2條給出的法典定義是：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”《日本著作權法》第二條給出的法典定義是“指文學、科學、藝術、音樂領域內，思想或者感情的獨創性表達”。

日常概念、法學概念、法律概念的定義可以只有一個，也可以有多個。學理定義與法典定義可以相同，也可以不同。不是每個法律概念都要給出法典定義。因為，如果對每個法律概念都給出法典定義，這將使得每個法律規范體系無比冗長繁雜。所以，在立法實踐中，只有少數法律概念才有法典定義，大多數法律概念或日常概念的內涵外延只能從學理角度來明確其內涵外延。

在法典制定過程中，哪些法律概念應該給出法典定義，哪些法律概念無許給出法典定義，學術界至今沒有給出一套明確的標準。筆者認為，并非每個新的法律概念都要給出定義，也并非每個舊的法律概念都不給出定義，是否給出定義，關鍵要看它在構建一個法律規范體系過程中的地位、功能、重要性。

筆者認為，由于著作法中的所有權利與義務都是圍繞“作品”概念展開的，“作品”是整個著作權法的基石，又由于著作權法并不保護所有類型的作品，所以，必須對這個概念給出明確的法典定義，否則，對一個作品是否就是著作權法保護的“作品”的外延的判定活動將無法進行。

從上述若干個定義可以看出，與一般情況相反，著作權法中的“作品”外延范圍遠遠超出了日常概念中的作品概念的外延范圍。因為，日常概念中的“作品”主要指文學作品或藝術作品，法學概念和法律概念中的“作品”不僅包括文學作品或藝術作品，而且還包括哲學、自然科學、社會科學以及人類實踐活動中所創作出來的所有作品。

3.“作品”概念的說明性語詞定義與規定性語詞定義

我們將說明以語詞形式所表達的概念具有何種含義的定義方式叫作說明性定義。上述《現代漢語小詞典》《現代漢語辭海》以及百度百科對“作品”概念的含義都是說明性語詞定義。說明性語詞定義不具有規范性和強制力。

我們將給以語詞形式所表達的概念（客觀事物本身）規定出一些屬性的定義方式叫作規定性定義。《著作權法》第10條中的所有定義，《著作權法實施條例》第2條、第3條、第4條、第5條中的所有定義都屬于規定性語詞定義。規定性語詞定義在司法實踐中具有規范性、強制性，但它的規范性、強制性只有在完整的法律規范命題（即該命題中既有法律事實的構成要件又給該法律事實賦予了某種特定法律效果）中展現出來，孤立的規定性語詞定義是沒有直接的規范性和強制力的。具體而言，屬于著作權法保護的“作品”在遭受第47條、第48條所列舉的侵權行為侵害時，行為人將承擔第47條至第54條規則所列舉的民事責任。

4.“作品”概念的內涵外延是通過積極定義和消極定義的方式展示出來的

在法典定義中，立法者如果僅僅只從正面直接指出一個法律概念具有哪些屬性，包括哪些外延，我們將這種定義方式稱為法律概念的積極定義。積極定義的作用在于，任何一個具有法律概念內涵的對象，都屬于該法律概念的外延，都成為該法律概念的示例。

在法典定義①法典定義“很少有精確定義的原因有二：（1）對于法律語言中使用的概念，通常無法非常精確地下定義，以及（2）人們往往想要留一些決定空間，以求保留法律適用的彈性。”英格博格·普珀：《法學思維小學堂：法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，北京：北京大學出版社，2011年，第30頁。中，立法者如果僅僅只指出客觀對象（被定義項）不具有哪些屬性，或者指出哪些對象不屬于該法律概念外延的范圍，我們將這種定義方法稱為消極定義。消極定義的作用在于通過排除的方法確定法律概念的外延。

《著作權法實施條例》第2條就從正面指出“作品”是指在文學、藝術和科學領域內“具有獨創性并能以某種有形形式復制”這兩種本質屬性的智力成果，因而這個定義就是一個積極定義。《著作權法實施條例》第4條中關于文字作品、口述作品……模型作品的定義也屬于積極定義。

著作權法不僅對“作品”概念給出了積極定義，而且也給出了“作品”概念的消極定義。例如，《著作權法》第4條指出“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益”。這里，立法者間接告訴我們：凡是具有違反憲法和法律、損害公共利益兩種屬性的作品都不是著作權法所保護的“作品”；凡是沒有違反憲法和法律、沒有損害公共利益的作品都是著作權法所保護的“作品”。

不僅“作品”概念的內涵是通過積極定義和消極定義的方式給出的，就連這個概念的外延也是通過積極定義和消極定義的方式給出的：《著作權法》第3條正面指出哪些屬于“作品”的外延，《著作權法》第5條則從反面指出哪些對象不屬于著作權法所保護的“作品”的外延。

5.“作品”概念的完整定義與局部定義

在法典定義中，如果“特別要以能夠（一并）掌握那些（也應該包攝到此概念下）最外圍的邊界案件為導向”，那么這個定義就是一個完整定義。①英格博格·普珀著：《法學思維小學堂：法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，第34頁。譬如，在定義“身體傷害”時，就要讓所下定義也能夠包含甩巴掌、吐口水或是剪下胡須的情形。正因為如此，法律定義往往是模糊的、不精確的。我們強調法律概念的模糊性、抽象性，但并不能否認有些法律概念是能夠給出精確定義的。例如我們給部分量化概念所確定的定義就是精確、明白、清楚的：“重大之財產損害，是指5萬歐元以上的損害。一個對象若是具有750歐元以上的價值，即屬‘貴重物品’。一個對象的價值若是在50歐元以下，即屬‘價值低微之物’”（35頁）。如果法律定義并不是以掌握某概念的所有邊界案例作為目標，而是給出實現其上位概念的充分條件的定義就是局部定義。②參見英格博格·普珀：《法學思維小學堂：法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，第41—42頁。立法實踐中，嚴格意義上的完整定義是十分少見的，它通常是以既對一個法律概念的內涵給出完整說明或規定，又對該概念的外延給出明確說明或規定的方式實現的。例如：《中華人民共和國法官法》第2條關于法官的定義，“法官是依法行使國家審判權的審判人員（內涵定義——作者注），包括最高人民法院、地方各級人民法院和軍事法院等專門人民法院的院長、副院長、審判委員會委員、庭長、副庭長和審判員（外延定義——作者注）”就是一個完整的法典定義。

在《著作權法》和《著作權法實施條例》中，立法者對“作品”概念的定義是以局部定義的方式完成的。要對“作品”概念的完整內涵和外延有一個全面了解，就必須整合以下各個條文。筆者認為，作品概念的內涵有以下五個方面的內容：

本質（實質）要件（T1）：《著作權法實施條例》第2條：著作權法所稱作品，是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。在《著作權法》和《著作權法實施條例》中，立法者給出的所有屬性中，獨創性（T11）、可復制性（T12）才是“作品”概念的本質屬性和實質要件，下面四個構成要件所描述的屬性只是“作品”概念的特異屬性和形式要件。

范圍要件（T2）：《著作權法》第3條中所說的文學（T21）、藝術（T22）、自然科學（T23）、社會科學（T24）、工程技術領域（T25）的作品；

主體要件（T3）：《著作權法》第2條中所說：

中國公民（T31）、法人（T32）或者其他組織（T33）；

根據其作者所屬國或者經常居住地國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約享有的著作權的外國人（T34）、無國籍人（T35）；

首先在中國境內出版的外國人（T341）、無國籍人（T351）；

首次在中國參加的國際條約的成員國出版的，或者在成員國和非成員國同時出版的未與中國簽訂協議或者共同參加國際條約的國家的作者（T36）以及無國籍人（T3511）。

從這些規定可以看出，著作權法所說的主體不包括“智能人”“機器人”；也就是說“智能人”“機器人”創作的作品不屬于著作權法保護的作品。

法律、道德要件（T4）：《著作權法》第4條中所說作品，就是那些沒有違反憲法（T41）和法律（T42）、沒有損害公共利益的作品（T43）。

期限要件（T5）：《著作權法》第21條所說的：

自然人的作品是在作者終生或死亡后第五十年12月31日之內的作品（T51）；

如果是合作作品，該作品是在最后死亡的作者死亡后第五十年12月31日之內的作品（T52）；

如果是法人或者其他組織的作品，該作品是在首次發表后第五十年12月31日之內的作品（T53）；

如果作品自創作完成后五十年內未發表的，則不是《著作權法》保護的作品（T54）；

如果電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品、攝影作品，該作品必須是首次發表后第五十年之內的作品（T55）；

如果該作品自創作完成后五十年內未發表的，則不是《著作權法》保護的作品。

著作權法所保護的“作品”A=具有T1∧T2∧T3∧T4∧T5的智力成果（B）。

當然，上述內涵只是判定一個作品是否屬于《著作權法》所保護的“作品”概念外延的一般構成要件。至于職務作品、委托作品等概念除了應具備上述一般構成要件之外還應具備一些特殊構成要件，這里不再贅述。

作品概念的外延由以下三個部分構成：

X.《著作權法》第3條本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品：X1：文字作品；X2：口述作品；X3：音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術作品；X4：美術、建筑作品；X5：攝影作品；X6：電影作品和以類似攝制電影的方法創作的作品；X7：（工程設計圖、產品設計圖、地圖、示意圖）圖形作品和模型作品；X8：計算機軟件；X9：法律、行政法規規定的其他作品（但事實上，除《著作權法》之外，沒有任何一部法律、行政法規對這里的“其他作品”做出過明確規定，因此，實際作品的外延類型上只有八種。①我們也可以將此稱為“作品”的外延定義。“外延定義就是指被定義的普遍詞項所適用對象的匯集。”參見歐文·M.柯匹、卡爾·科恩：《邏輯學導論》（第11版），張建軍、潘天群等譯，北京：中國人民大學出版社，2007年，第137頁。一般而言，定義都是內涵的，即通過揭示被定義項本質屬性的方式來明確概念。希望未來有某個特定法律、行政法規能夠開創先河）。

Y.《著作權法》第6條：民間文學藝術作品。

但非常遺憾的是，至今為止，國務院并沒有對民間文學藝術作品的內涵外延做出明確規定，因此，民間文學藝術作品實際上并沒有真正成為《著作權法》所保護的“作品”概念的外延。

Z.《著作權法》第5條所規定的以下三種形式的智力成果不屬于著作權法所保護的“作品”：（一）法律、法規，國家機關的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質的文件，及其官方正式譯文；（二）時事新聞；（三）歷法、通用數表、通用表格和公式。

筆者認為，從理論上來說，著作權法所保護的“作品”的外延范圍應當是：

A=（X-Z）+Y（因為Z的內容都屬于X中的文字作品，所以應該減去）

但由于民間文學藝術作品實際上并沒有成為實際的外延，所以，著作權法所保護的“作品”的實際外延范圍是：

A=（X-Z）。

上述公式分別從內涵、外延兩個方面給出了《著作權法》所保護的“作品”概念的（相對）完整定義。

二、“作品”概念的法律適用方法

“在學術界，為了清楚、明了并且盡可能精準地確定概念的意涵，就要對概念下定義。”法律定義的目的是要滿足“讓被定義的概念更加清楚、明白、明確”。法律人學習、背誦法律定義的理由在于“法律人有證立（說明）其包攝的需求”②英格博格·普珀：《法學思維小學堂：法律人的6堂思維訓練課》，蔡圣偉譯，第29、35頁。在該書第37—41頁中，普珀介紹了兩種將個案事實歸屬到法律構成要件之中的水平概念鎖鏈方法和垂直概念鎖鏈方法。（即完成將案件事實歸屬于某個特定概念之下的任務）。從邏輯學的角度來看，判定作品是否屬于《著作權法》所保護的“作品”的方法有三：

1.內涵判定法，即凡是符合“作品”概念的完整內涵（上述五個構成要件）的作品都屬于它的外延，不論該作品是否在《著作權法》第3條所列舉的九種類型之內，該作品都屬于《著作權法》所保護“作品”的外延范圍。

2.外延判定法，即不論作品是否符合上述五個構成要件，只要它在《著作權法》第3條所列舉的九種類型之內，那么，就認定它屬于《著作權法》所保護的“作品”的外延。

3.內涵外延綜合判定法，即先根據內涵判定法看其是否具備上述五個構成要件，將那些不符合構成要件的排除在外，然后，再看該作品是否在《著作權法》第3條所列舉的九種類型之中：在，則認定其屬于《著作權法》所保護的“作品”的外延；不在，則認定其不是《著作權法》所保護的“作品”的外延。

在上述三種方法中，第二種方法明顯是我們應該拋棄的判定方法。因為僅僅根據被判定作品在上述九種類型之中而不對它進行內涵審查，就會將大量不符合實質要件、主體要件、法律道德要件、范圍要件、期限要件的作品當作著作權法保護的作品，這種認定既不符合形式正義，也不符合實質正義。

在筆者看來，在判定一個作品是否屬于《著作權法》所保護的“作品”外延的方法或標準中，作品的本質屬性或五大構成要件具有決定意義，《著作權法》第3條所列舉的九種類型僅僅有參照意義。

第三種判定方法也具有一定的局限性，不是理想的法律適用方法。這是因為，這種方法雖然首先將不符合構成要件的作品排除在外，最大限度地防止了不符合形式正義的情況出現，但它還要看被判定作品是否屬于《著作權法》第3條中所列舉的那九種類型之中的作品：屬于，則予以保護；不屬于，則不予保護。但這種方法卻將那些真正具有獨創性、可復制性的作品排除在外了，違反了同樣情況同樣對待的法律原則。當今社會是鼓勵創新的時代，新生事物每天都在不斷涌現，許多新生事物也可能具有著作權法所保護的“作品”的所有構成要件，如果僅僅因為這些新生事物不在上述九種類型之中，就將其武斷地排除在著作權法所保護的“作品”的外延之外，這將與《著作權法》“鼓勵有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”的立法目的是背道而馳的，是不合理的。

筆者看來，如果僅僅因為某一待認定新作品不在上述九種類型之中而不予保護，那就是告訴人們在進行學術研究和社會實踐中，只能按照上述九種類型進行創作。如果真是這樣的話，《著作權法》就不是一部促進、反倒是一種阻礙“真正的”理論創新或實踐創新的法律規范了。

因此，筆者傾向于將第一種判定方法作為判定一個作品是否屬于《著作權法》所保護的作品的外延范圍的法律適用方法。這是因為，從邏輯的角度看，“作品”是一個不可數的普遍概念，其外延無法窮盡。在大多數情況下，只要判定一個作品符合上述五個構成要件（內涵），同時也能將該作品歸屬于《著作權法》第3條中所列舉那些類型中的某個特定類型之下。因此，這種判定方法在大多數情況下就既具有形式正義的法律屬性，也具有實質正義的法律屬性。在個別情況下，只要一個作品符合了前述五個構成要件，即使它并不屬于上述九種類型中任何一個，這種作品也應屬于《著作權法》所保護的“作品”的外延范圍（這樣，即使沒有具體給出民間藝術作品的外延范圍，只要符合作品概念的內涵，就可以將其納入《著作權法》保護的范圍）。因此，在形式正義與實質正義不能并存的情況下，這種判定方法更重視法律的實質正義，實現個案正義。

在第三種判定方法中，對被認定作品進行價值評價至關重要，其中具有獨創性和可復制性的作品是否“有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮”和“存在違反憲法、法律，損害公共利益的情況”就是價值評價標準：符合上述價值標準，即使不在上述列舉范圍之內，也應保護；不符合上述價值標準，即使在上述列舉范圍也不保護；存在違反憲法、法律，損害公共利益的情況，即使在上述列舉范圍之內，也不保護；不存在違反憲法、法律，不存在損害公共利益的情況，即使不在上述列舉范圍之內也應予以保護。

筆者認為，當今社會每天都有新生事物不斷涌現出來，而人的認識能力又是有限的，立法者不可能將未來出現的新生事物概括無遺。而制定著作權法的根本目的就在于鼓勵創新、保護創新。如果被認定作品具有獨創性和可復制性（并符合其他構成要件），而它又沒有在上述列舉范圍之內，這恰恰說明這些作品是我們以前沒有認識的，是新生事物，這才是真正意義上的創新。

三、“作品”概念法律適用中的三種解釋方法

為了避免僅僅因為新型作品不在上述九種類型之中，就將這些作品排除在《著作權法》所保護的“作品”概念的外延之外的情況出現，筆者認為最好的辦法就是通過法律解釋來修補立法的缺陷：

第一種方法，就是將涉案的新型作品與《著作權法》第3條中最近似的類型相類推。

第二種方法，就是對涉案的新型作品進行目的解釋：設立《著作權法》的目的在于促進和保護知識創新、科學創新，涉案的新型作品不僅內容新而且形式新（因為它不是上述九種類型中任何一種，所以是一種形式創新），如果著作權法不保護這種新型作品，這是與《著作權法》的立法目的相違背的，所以，應當保護這種新型作品。

第三種方法，就是對涉案的新型作品進行當然解釋：《著作權法》對符合構成要件且在上述九種類型的作品進行了保護，那么對符合構成要件但不在上述九種類型中的作品更應該保護，因為《著作權法》是保護創新的法律規范。既然前者這種僅僅只有內容上的創新性《著作權法》都予以保護，那么對后者這種不僅在內容上具有創新性而且在表現形式上也具有創新性的作品就更應該保護。

綜上所述，在筆者看來，審判實踐中那種——僅僅因為被認定作品不是第3條所列舉的九種類型中的對象，即使判定它具有獨創性和可復制性，符合構成要件，即使認定它有益于社會主義精神文明、物質文明建設的作品的創作和傳播，促進了社會主義文化和科學事業的發展與繁榮也不予保護——做法本身就是有法不依的表現。這種做法大大限縮了《著作權法》的適用范圍，法官的這種行為是對立法目的的公開背離，這種行為本身就是一種“瀆職”行為。