建筑工程施工違法分包法律對策研究

高美靜

河北豐寧抽水蓄能有限公司 河北承德 068350

為了規范建筑工程的分包，我國于1997 年11 月1 日頒布實施《中華人民共和國建筑法》，通過立法的形式制定了建設工程發包和承包基本制度。雖然通過多年的實施，并于2011 年進行修正，我國目前建筑行業仍然普遍存在違法分包的惡略現象。如何從法律角度去評價和杜絕違法分包行為的持續發生已經成為政府部門迫在眉睫的任務。以下就上述違法分包的常見法律問題進行探討[1]。

1 建設工程企業的資質管理規定

根據《中華人民共和國行政許可法》，住建部和各級住建行政主管部門對建設工程企業、從業人員的經營和執業設立相關資質的許可和行政審批。住建部出臺的部門規章：《建筑業企業資質管理規定》《建設工程勘察設計資質管理規定》就各類建設工程的專業承包資質標準進行了詳盡了規定。因此根據《建設工程質量管理條例》第七條、《合同法》第272 條第三款的規定可得知，合法的建設工程承包必須具備以下三個條件：第一，承包人具有法人資格；第二，承包人取得所承包工程的資質；第三，該工程不具有肢解分包和違法轉包的情形。

2 實務中認定建筑工程施工違法分包的困境

2.1 法律規避現象

在社會的進步與發展過程中，實務中違法者已經不再采取簡單的違法方式，而是采取不同的手段，設計出不同形式的分布合同，進而規避法律的制裁。在此過程中，違法分包的當事人會采取規避法律的行為，制定出兩套合同。一套就是對外展示，并向相關部門備案的合同；另外一種則是對內進行利益分配的合同。在進行收益分配的過程中，如果雙方簽訂的是勞務分包合同，則發包人就要承擔更大一部分的風險，分包人的利益也會隨之減少，還可能會出現被拖欠勞務費用的問題。基于此，違法者故意規避法律法規，利用法律的漏洞謀取利益，不利于建筑施工工作的順利開展。立法者應當立足于實際情況，出臺更完善的管理方式，明確勞務作業分包與專業工程分包[2]。

2.2 違法發包、分包與轉包后果

引發工程質量安全事故。（1）參加施工項目的單位及個人的資歷較差。（2）投入的施工費用較少。（3）施工管理人員不是工程質量安全負責人。因為受到違法發包、分包與轉包的困擾，工程技術管理、資金投入和人員態度極為惡劣，導致工程質量問題多次發生，引發工程質量安全事故。第二，加大工程監督管理難度。建筑工程違法發包、分包與轉包中的技術管理人員通常無執業資格，完全不了解法律法規和技術規范，施工環節不按要求執行；工程建設資金在違法發包、分包與轉包經手后，資金費用大幅度降低；監管人員不是崗位負責人，加大工程監督管理難度。第三，延遲發放農民工工資。違法發包、分包與轉包主要是因為建筑工程的投資金額較少，導致農民工資金時常延發。然而建筑工程中的人工費用是固定不變的，為了彌補這個問題，就會延遲發放農民工工資，另外承包商和包工頭攜款潛逃情況也經常發生，這時農民工就會求助于勞動部門，引發一系列社會問題，為政府增加負擔。

3 建筑工程施工違法分包問題的法律對策

3.1 擅自分包規定的修改對策

在我國建筑領域當中，違法分包行為已經影響了我國建筑市場的發展，法律法規難免會落后于市場，研究人員就要總結經驗，找到法律法規中的不足之處，還需要完善市場經濟體制，創新監管制度。《建設工程質量管理條例》與《建筑法》中做出了明確的規定，承發包雙方都沒有對擅自發包做出明確的規定，屬于違法分包。不管是從實踐還是理論中，都容易出現問題。如果承包人沒有遵循合同的規定進違法分包，就要承擔違約責任，并對施工細節做出約定。從保證工程質量的角度進行分析，對于工程分包已經做出了明確的規定，還要明確分包單位的責任。從實踐層面進行分析，受到法律條款的約束，實務中總單位的權利較大，如果違法法律擅自分包就可能會在一定程度上增加承包人的管理難度，發包人應當對工程施工進行干涉，在發生風險問題或是工程質量不達標問題的時候，及時找到負責人員[3]。

3.2 制定監督管理制度

工程招標在評審過程中，應對各個投標單位資歷和員工職業資格進行審查，了解工程主體單位的見面時間，掌握圖紙評審人員的實際狀況。將人員簽字筆跡作為檢查和對比依據，施工現場進行不定期檢查，另外增設“陽光臺”貼上管理技術人員的照片。建筑項目在排查摸底過程中，主要涉及各個單位的基本情況、機械設備情況、人員情況和工程資金流動情況。

3.3 明確勞務分包規定的修改對策

在我國《建筑法》《合同法》等法律法規當中都沒有涉及到勞務分包規定的問題，一直到2004 年才對勞務作業分包與專業工程分包進行了規定，即在開展專業施工工程的過程中，不能進行非勞務作業分包部分再分包的行為。建筑施工工程分包主要含括勞務作業分包以及專業工程分包等。與勞務作業相比較，法律對專業工程做出了明確的規定，如果分包單位沒有簽訂專業合同的資質，就可能會導致合同無效。在開展各項活動的過程中，就可能出現以勞務分包為借口逃避法律責任的現象。關于勞務分包的規定還不夠清晰，導致風險問題頻發，基于此，明確專業分包單位將其成本專業工程中出現的非勞務作業再分包現象屬于嚴重違法行為。

4 結語

綜上，我認為，在建設工程存在違法轉包、分包的情形下，為了避免出現各地法院或者同一法院不同法官之間不同的理解，也為了勞動者的利益能夠得到合法的保障，所以從根本上解決建筑工程施工中存在的違法分包問題。在保證經濟效益不斷提升的基礎上，避免不必要的風險問題發生。