從“黑洞照片侵權事件”反思我國網絡圖片的著作權合理使用規則

◎ 徐 峰

在2019年4月發生的“黑洞照片侵權事件”中，新聞媒體與出版行業應如何合理使用網絡圖片成為學術界與實務界爭論的焦點。人類歷史上的首張黑洞照片經網絡發布之后，“視覺中國”在其官網上發布聲明，要求轉載方在將該圖片用于商業目的之前與該公司取得聯系。一時間，不少媒體與公眾人物“群起而攻之”。事實上，此次事件僅僅是近年來數萬起同類網絡圖片公司的維權案例中的一例，其揭示的網絡圖片糾紛爭議僅僅是冰山一角，只是公眾輿論與新聞傳媒借助此次事件集中爆發，爆發的原因在于網絡圖片公司的霸權行為引起了公憤。但在輿論對其商業營銷模式“口誅筆伐”的同時，我國網絡圖片傳播環境與《著作權法》本身存在的問題卻被忽略了。

一、網絡圖片霸權行為產生的原因

當前，我國網絡圖片傳播市場具有三大特征，這些行為特征所構建的傳播環境為網絡圖片霸權行為的頻繁發生提供了土壤，從而間接助推圖片霸權行為的泛濫。

第一，網絡圖片市場的規范性不夠。網絡圖片的消費者、服務者與生產者之前尚未形成良性交易機制，圖片霸權行為缺乏有效的法律規制，現有著作權合理使用規則明顯滯后。在此環境下，網絡圖片公司通過頻繁惡意起訴以實現“訴訟盈利”。據統計，涉及“視覺中國”旗下的漢華易美和華蓋創意的裁判文書均超4，000件，在超出八成的案件中，兩家公司作為原告提起訴訟，從2017至2018年，平均每天“視覺中國”就有15.6起官司要打。

第二，網絡圖片市場化程度嚴重不足。主要體現在網絡用戶合理用圖意識淡薄，購買圖片版權主動性與積極性不強，“拿來主義”盛行；加之圖片版權資源為幾大圖片公司壟斷，網絡用戶只能被動應對索賠，從而導致網絡圖片市場機制失靈。以“視覺中國”為代表的多家網絡圖片公司除了通過訴訟批量化與規模化獲取圖片侵權賠償之外，由此引發的連鎖效應也值得注意。根據相關統計，華蓋創意所提起的訴訟絕大多數都會轉為和解，最終訴訟判決的金額不超過其索賠金額的0.1%。圖片公司往往以訴訟為名強迫交易，要求對方與其簽署數萬元的圖片包年合同，實行“維權—訴訟—和解—簽約”的“勒索式維權”。

第三，網絡圖片版權難以識別。相比網絡文字、視頻、音樂等版權問題，網絡圖片的版權保護往往并不為學界所重視。其中重要的原因之一就是難以辨認圖片的真實來源與版權，尤其是一些尚未署名的圖片，這也給一些網絡圖片公司“釣魚式維權”提供了空間。視覺中國公司將未打水印的圖片置于門戶網站，待對方誤用之后再提出索賠，該公司為此投入巨資開發網絡圖片侵權追蹤系統“鷹眼”，定期自動比對網絡圖片侵權狀態以挖掘潛在客戶，通過侵權公司規模的大小確定“收割”時機。

基于上述三大特征所產生的網絡圖片霸權現象引發了對于著作權法合理使用規則的反思。在“網絡讀圖”時代，如何在明確網絡用戶“合理使用”網絡圖片邊界的同時，最大限度降低圖片霸權行為對網絡圖片市場健康發展的負面影響；在合理規范網絡圖片使用人用圖習慣與行為的基礎上，有效遏制網絡圖片公司等供圖方利用現有合理使用規則的缺陷惡意維權，從而找到網絡用戶與圖片公司之間的利益平衡點，就成為我國著作權合理使用規則完善亟需解決的一項重要課題。

二、網絡圖片霸權行為的性質界定

根據我國法院近年來的判決，以“視覺中國”為代表的網絡圖片公司的維權行動可謂屢戰屢勝，只要進入訴訟階段，其訴求基本能得到法院的認可與支持。輿論熱潮退去之后，我們應冷靜地審視網絡圖片公司屢屢勝訴背后的原因：除了公眾的圖片版權意識淡薄之外，歸根到底，還是其訴訟依據與訴訟請求符合現行法律規定。但從另一方面看，圖片公司以“批量訴訟”為主要盈利模式的做法偏離了《著作權法》的立法本意。

1. 不違反《著作權法》的規定

我國著作權侵權認定規則與普通侵權法歸責原則有所不同，其并非以“過錯”為認定責任的標準，而遵循“無過錯責任”，侵權人不能以“不知情”與“非營利性”為由進行抗辯。不少網絡用戶認為由于圖片未署名，自己也未因該圖片而盈利，使用圖片并不構成對著作權的侵犯。但事實上，著作權具有絕對權“排他性”的特征，上述抗辯只能作為損害賠償的評估依據，不能作為侵權成立與否的判斷標準；當然，著作權的侵權認定也存在免責事由，例如合理使用規則。因此，判斷“視覺中國”索賠與訴求是否成立，關鍵并不在于認定網絡用戶是否知情、是否取得盈利，而是視其用圖行為是否符合《著作權法》第47條與第48條的行為特征，是否構成合理使用或其他免責事由。

所謂的網絡圖片“合理使用”，是指網絡圖片的使用人在符合法定條件之后，允許其未經圖片著作權人的同意，在特定的場合免費使用圖片，而不必支付任何報酬。對于“合理使用”的認定，我國學者將其總結為“三步判斷法”。第一步，網絡圖片的合理使用只能在特定情形下成立；第二步，網絡圖片的使用不得與著作權人所享有的正常權利沖突；第三步，網絡圖片的使用不得不合理地損害著作權人的合法權益。其中，第一步體現在我國《著作權法》第22條，屬于“窮盡式例舉”，為判斷網絡圖片是否合理使用的“特殊要件”；后兩步則體現為我國《著作權法實施條例》第21條，屬于“概括式陳述”，是對第一步“合理使用”范圍的進一步限縮，為判定是否合理使用的“一般要件”。其中，特殊要件的成立是一般要件適用的前提，一般要件的適用受制于特殊要件的成立。總體而言，我國著作權法是以“窮盡列舉+概括限制”這一封閉式的立法模式界定網絡圖片傳播的合理使用的。

2. 違背《著作權法》的立法本意

從利益平衡的角度探尋《著作權法》的立法本意，該法制定的初衷主要是保護著作權人的合法利益，兼顧保障社會公眾在一定條件之下自由獲取、使用作品的權利；在激發著作權人創作積極性的同時，推進社會主義文化、科學與藝術的繁榮發展。因此，認定與懲治不合理使用網絡圖片的違法情形是《著作權法》的立法主旨，而合理使用規則是對著作權人壟斷行為的限制，屬于違法行為的豁免與例外。但側重保護著作權人的合法權益并不等同于忽視公眾對于著作權的合理使用與需求。

從廣大網絡用戶的角度出發，類似視覺中國公司圖片霸權行為的合法化雖然一定程度上打擊了圖片侵權人“拿來主義”的做法，但也極有可能削弱、挫傷公眾傳播、使用網絡圖片的積極性，從一個極端走向另一個極端。其消極意義在于，即使是屬于合理使用范圍的網絡圖片，普通公眾也會因難以識別而不敢傳播，生怕落入圖片公司設下的陷阱之中。長此以往，不利于實現著作權人與社會公眾利益的平衡，尤其是保障公眾對于網絡圖片合法的獲取與使用。從立法上分析，網絡圖片霸權行為在一定程度上對《著作權法》的合理使用規則提出了挑戰，由于我國合理使用規則采納了封閉式的立法模式，只有落入第22條范圍之內的使用行為才屬于合理，否則極有可能構成不當使用。因此，網絡圖片合理使用的范圍較為狹窄，對公眾辨識合法傳播的圖片提出了較高的要求；再加上網絡圖片本身較音樂、視頻與文字更難確定真實權利人，尤其是未署名的作品，這也給圖片公司通過批量版權訴訟實現盈利提供了空間與機會。這是我國《著作權法》制定之初所沒有考慮到的，現有的合理使用規則顯然未能有效應對網絡傳播技術的發展與變革。

從網絡圖片公司的角度出發，類似視覺中國公司批量訴訟維權的方式能否徹底改變我國網絡用戶的用圖習慣尚待時間檢驗，但上文所述及的“勒索式”與“釣魚式”的維權方式正逐步讓法律淪為資本與市場的附庸。這些圖片公司打著保護知識產權的旗號，將圖片版權視為霸權，動輒以訴訟相威脅尋求商業合作，大型商業公司尚能承受用圖成本，但對于傳統新聞與出版機構而言則形成了沉重的負擔。在紙質傳媒不景氣的背景下，網絡圖片霸權行為無異于雪上加霜。類似“視覺中國”的網絡圖片霸權行為利用了我國《著作權法》合理使用范圍有限的特點，針對廣大網絡用戶進行“撒網式”的起訴。只要網絡圖片的傳播行為特征符合《著作權法》第47條與第48條的構成要件，且不屬于第22條合理使用以及法定許可的范圍，往往就構成了侵權。這對于網絡圖片公司而言可謂“一本萬利”，“黑洞照片侵權事件”僅僅是其不成功的維權案例之一。由于該圖是全球唯一一張人工合成的黑洞照片，因此新聞媒體在進行文字報道之時不可避免地會引用該圖片。根據《著作權法》第22條第3款的規定，圖片使用者享有不經授權合理引用黑洞照片作為新聞素材的權利，視覺中國公司在事后發表的版權轉讓聲明完全站不住腳。但這并不妨礙其在其他圖片維權案件中“屢有斬獲”。因此，該封閉式的立法模式在互聯網技術高速發展的大環境下，表現出明顯的思維局限與應對不足，與當初《著作權法》的立法本意相背離。

《著作權法》的立法初衷是保護著作人的合法權益，但如今正成為某些圖片公司手中假以盈利的工具，這嚴重偏離了著作權法律法規制定的本意，擾亂了網絡圖片市場傳播秩序，擠壓了傳統出版行業、新聞傳媒以及公益性機構的生存空間。如果以單獨某一案件的訴訟結果與審理情況來看，現有合理使用規則似乎并未出現太大的問題，但是批量訴訟與惡意營銷的屢屢得逞讓我們對《著作權法》的運營與實施效果產生了質疑。

三、網絡圖片霸權行為推動合理使用規則的突破與重構

筆者認為，要終結網絡圖片霸權，應以本次“黑洞照片侵權事件”為契機，擴張合理使用的范圍與空間，打破封閉式立法模式的局限。可以借鑒美國《版權法》的開放式立法模式，并引入行之有效的綜合考量因素，這就需要對當前合理使用規則進行合理重構。

司法實踐與司法解釋對于合理使用規則的突破

事實上，我國部分法院已經不再僵化、盲目地遵循《著作權法》的規定，而將合理使用的情形擴張至該法第22條羅列的12項以外。在2017年“東陽市樂視花兒影視文化有限公司訴北京豆網科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，法官認為，由于互聯網技術的高速發展，這12種情形已無法有效應對新型網絡圖片傳播糾紛。因此，適用《著作權法實施條例》第21條規定衡量某一行為是否屬于合理使用，符合《著作權法》的設計初衷與立法原意。在2018年北京西城區法院召開的“網絡圖片侵權典型案例”新聞通報會上援引的一則案例中，法官認為，在司法實踐中判斷圖片傳播是否構成合理使用，首先要看涉案行為是否符合《著作權法》第22條所規定的情形，如果不符合，再根據《著作權法實施條例》第21條的規定，綜合考慮圖片傳播是否會影響作品的正常使用，是否會不合理損害權利人的合法利益。

綜合考量的因素也逐步趨于明朗，最高人民法院于2011年出臺的《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》明確規定，應包括“使用圖片的性質和目的”“被使用圖片本身的性質”“被使用圖片的數量與質量”以及“該使用對圖片原市場潛在價值和市場的影響”四項。該項司法解釋的本質是借鑒與引入美國《版權法》中“四要素”標準。因此，不少法院就結合了“三步判斷法”與“四要素”理論綜合衡量涉案行為是否合理，在突破了法律現有的規定的同時，反映了司法實踐對于社會需求的理性回應；在為法官提供造法空間的基礎上，體現了司法能動性。例如，在“上海美術電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權侵權糾紛案”中，法官就綜合考慮該圖片引用的目的、引用圖片占整幅作品的比例、是否公開發表、是否對原作品的正常使用產生不良影響等因素判斷涉案行為是否屬于合理使用。盡管上述判例并未直接針對網絡圖片公司惡意維權行為，但相關裁判邏輯與審判依據為合理使用范圍擴張的成文法化提供了借鑒與指引，為限制網絡圖片霸權行為打下了基礎。

2. 針對合理使用規則的修法建議

部分法院的做法并不能代表整體，我國不同法院對于著作權的合理使用規則存在不同的認識，更何況是網絡圖片這種新型信息溝通與傳播方式。絕大多數法院依然更傾向于傳統的“三步判斷法”，因此，應在立法上統一認識，例如引入彈性式立法模式，增加合理使用的兜底條款，將“窮盡例舉”轉換為“部分例舉”。筆者認為，2014年《著作權法（修訂草案送審版）》（以下簡稱《修訂草案》）就體現了這一主旨與立意，《修訂草案》在合理使用的“特殊要件”中增加了一項兜底條款“其他情形”，并將原《著作權法實施條例》中的“一般要件”也并入了該條規定，即“其他情形”不得影響網絡圖片的正常使用，不得不合理侵犯權利人的合法權利。從某種程度上講，《修訂草案》將原來的“一般規定”凌駕于“特殊規定”之上，踐行“部分例舉+概括兜底”的開放式立法模式，將之前部分法院的實踐與司法解釋的精神固定了下來，使之成文法化，通過擴張合理使用范圍不斷壓縮網絡圖片霸權行為的空間。同時，為避免法律適用的不確定性，可以在未來《著作權法實施條例》修改之時并入“四要素”認定標準，進一步廓清“其他情形”的界限。

若《修訂草案》的相應條款能在未來正式通過的法律文本中保留，將在立法上有效對抗網絡圖片霸權行為。對于網絡圖片公司提起的訴訟，如果被告發現涉案行為不屬于第一項到第十二項的事項，可以直接援引第十三項“其他情形”，并結合一般要件進行抗辯。

對于《修訂草案》中“正常使用”的認定，原告可以引用類似視覺中國等網絡圖片公司近年來的訴訟記錄，證明該公司與一般圖片著作權人不同，其頻繁提起訴訟的本質是為了盈利，而非出于保護自身著作權益的目的；其針對網絡圖片頻繁提起訴訟及惡意營銷模式并不屬于正常的商業經營范疇，不屬于對自身享有圖片著作權的正常使用，因此涉案行為也不影響圖片公司對于作品的正常使用。

對于《修訂草案》中“不合理損害”的認定，可以從商業性與非商業性兩方面分類處理。如果涉案行為出于非商業目的，應適用“四要素”標準進行檢驗：可以視圖片是否被用于商業性場合、圖片本身是否署名、圖片是否被大量引用、圖片的使用是否與原市場形成競爭關系等多種因素而定。如果上述命題答案均為否，涉案行為就不屬于“不合理損害”的范疇，而為網絡圖片的合理使用，否則就構成侵權。當然，如果涉案行為出于商業性目的，則應當被認定為侵犯圖片的著作權。筆者認為，對于“商業性”的判定，可以視涉案行為主體的經營性質與行為特征而定，如果該圖片被用于公益推廣網站、微信公眾號宣傳、新聞報道與學術研究等領域，應被認定為用于非商業目的，否則就屬于商業目的。此番修改與認定無疑將幫助報社、電視臺、期刊社、行業協會、公立醫院、公立學校等事業單位與社會團體規避訴訟風險，賦予上述群體以一定程度的網絡圖片合理使用權限，尤其是對于網上沒有署名照片而進行的適當引用，不必考慮該引用是否不可避免、是否用于評論或者教學與科研目的等問題。而現實中，以視覺中國為代表的網絡圖片公司訴訟對象中很大一部分就是上述事業單位與社會團體，因此，該《修訂草案》與修改建議能大幅削減網絡圖片霸權行使的空間。

四、網絡圖片的合理使用與市場規范建議

隨著互聯網新興技術的高速發展，本次“黑洞照片侵權事件”充分暴露了現有著作權制度的缺陷，原有的合理使用制度已無法對網絡圖片的有序傳播作出有效應對，并對圖片市場秩序作出合理規制，下文將分別就網絡圖片的合理使用與市場規范提出相應的建議。

1. 尊重網絡圖片的原創性，避免使用爭議

在現有的著作權制度框架下，合理使用范圍相對狹隘，不同法院對于合理使用的邊界認識也存在差異，在訴訟爭議發生之后，用圖人不能完全寄希望于所有的法院均突破現有的“合理使用”封閉式的立法模式。在《修訂草案》尚未通過之前，應當嚴格按照現有的法律規定解讀《著作權法》第22條與《著作權法實施條例》第21條的規定。尊重網絡圖片的原創性，盡量在使用圖片之前確認該圖的權利歸屬與來源，避免使用來歷不明的圖片，謹慎使用網絡圖片，養成良好的用圖習慣，形成尊重圖片知識產權的網絡氛圍，是當下可為。如果發生不可避免的使用情形，則應當注意使用的場合，注意其是否屬于《著作權法》第22條規定的合理使用事項。即使屬于該范圍，也應當注意使用行為是否符合《著作權法實施條例》第21條的規定，有無妨礙著作權的正常權利，有無不合理地損害著作權人的合法利益，不給類似視覺中國公司的網絡霸權行為留有生存空間。

2. 修改著作權法律法規，調控“失靈”的網絡圖片市場

從宏觀經濟學的角度出發，現在網絡圖片市場正處于“失靈”的狀態，無法通過自身市場交易機制實現資源的最優配置，廣大網絡用戶在與圖片公司的博弈中處于下風，只能被動接受圖片公司提出的商業合作要求。充分的市場競爭受到了嚴重的限制，圖片資源的壟斷降低了市場運行的效率，催生了不公平現象，從而進一步導致了法律的失靈。這就需要政府主動干預，以“有形之手”對圖片市場進行宏觀調控。圖片霸權行為與專利海盜侵權非常類似，均為相關公司通過大量收購知識產權并伺機提起侵權訴訟的擾亂市場的商業行為。對于專利海盜行為，政府可以成立專項基金，搶先布局購買核心專利技術以實現密集的專利覆蓋；但是網絡圖片千千萬萬，且不涉及國家經濟發展命脈與科技進步戰略的背景下，不能指望政府成立專項基金進行收購，而應通過修改合理使用制度，從源頭上加強網絡圖片傳播亂象的控制與治理，避免類似“黑洞照片侵權事件”的再現。因此，相比于行政措施，我國主管部門更應該采取法律手段規范網絡圖片市場秩序，凈化網絡圖片傳播環境。根據上文所提及的修法建議修改著作權法相關條款，擴大合理使用的范圍，有效遏制網絡圖片霸權行為。明確適當使用與任意使用、合法使用與侵權使用、合理使用與不當使用的邊界，平衡圖片公司與網絡用戶雙方的利益，培育健康發展的網絡圖片市場。

注釋：

①一張圖賠2萬！視覺中國年賺3億背后每天15.6起官司[EB/OL]. http：//news.ifeng.com/c/7loyYmenIr1.

②視覺中國掉入“黑洞” 專家建議“處罰到痛”[EB/OL]. https：//baijiahao.baidu.com/s?id=1630771797176717327&wfr=spider&for=pc.

③視覺中國：一邊是千億級生意，一邊是被支配的恐懼[EB/OL].http：//finance.sina.com.cn/chanjing/gsnews/2019-04-11/docihvhiqax1856514.shtml.

④根據有關媒體統計，在2017-2018年期間，“視覺中國”共提起8273起訴訟，勝率高達92%。參見：視覺中國公布2018年年報：毛利率高達68.58%，起訴勝率高達92%[EB/OL]. http：//www.sohu.com/a/310480503_100195797.

⑤熊琦.著作權合理使用司法認定標準釋疑[J].法學，2018(1)：182; 焦和平.網絡游戲在線直播的著作權合理使用研究[J].法律科學(西北政法大學學報)，2019(05)：1.

⑥王晨佳.網絡時代著作權相關利益再平衡研究[J].中國出版，2017(23)：44.

⑦劉建.利益平衡視野下我國著作權合理使用異化問題[J].出版發行研究，2019(6)：80.

⑧蔡夢虹，李彬.數字網絡環境下版權保護的利益平衡機制研究[J].出版廣角，2018(15)：22.

⑨東陽市樂視花兒影視文化有限公司訴北京豆網科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案民事判決書(2017)京0105民初10028號。

⑩西城法院解讀網絡圖片侵權典型案例：“不知情、非營利”不是擋箭牌[EB/OL]. http：//dy.163.com/v2/article/detail/DG6HGUPK051187VR.html.

?上海美術電影制片廠訴被告浙江新影年代文化傳播有限公司、華誼兄弟上海影院管理有限公司著作權侵權糾紛案（2015）滬知民終字第730號。