我國離婚損害賠償制度立法完善

馬 然

首都經濟貿易大學法學院，北京 100070

婚姻家庭關系是我們生活中最普遍、最廣泛的社會關系，也是社會當中離我們生活最近的法律關系之一。但是隨著社會的發展、文化之間的交流，中國傳統文化和西方文明之間的碰撞，使得中國婚姻家庭關系也產生了極大的變化。雖然我們都希望保護婚姻關系方面的法律能夠逐漸完善，但實際生活中的種種原因導致了法律制度在保護這一關系時有所顧慮，因此很多情形法律并未作相關規定。同時社會中大多數人認為婚姻關系是個人和家庭自身的問題，因此在婚姻當中許多普遍存在的違法行為，例如通奸、第三者、同居、重婚、家暴等等，受害人往往認為是家丑而掩蓋，這種社會現實就使得婚姻關系更難以得到保護，同時更不利于婚姻家庭法律制度的進步。我國的離婚損害賠償制度是一種在我國設立較晚的制度，歷史沿革并不長，雖然在一定程度上保護了婚姻關系當中無過錯方的合法權益，但是仍然存在許多立法上和司法實踐中的問題。

一、離婚損害賠償制度立法現狀分析

2001年我國修改了1980年的《婚姻法》之后，在原有基礎上更大程度的保護了婚姻關系中雙方的各項權利，離婚損害賠償制度也是在這次修訂當中以立法的方式確立。通過我們對于《婚姻法》第四十六條的分析，不難得出離婚損害賠償制度指的是有夫妻關系的兩方，在婚姻存續期間一方的行為侵害了另一方的合法權益如人身權、財產權等并導致離婚，因而過錯方需要給予無過錯方賠償金的民事法律制度。同時，該侵害行為也是導致夫妻二人離婚的直接原因，可以說在現有制度下離婚損害賠償制度的必要前提就是離婚。雖然該制度是一種離婚時才能實現對無過錯方的保護，但這種制度的存在可以讓處于婚姻關系內的人在有想法或準備實行侵害行為的時候考慮到之后將會受到的法律制裁，因此可以在一定程度上穩定婚姻家庭關系，同時也完善了我國的婚姻法律制度。

我國離婚損害賠償制度主要規定于我國《婚姻法》和三個司法解釋當中。在《婚姻法》第四十六條中規定了四種離婚損害的適用情形，這四種情形的規定也就是最初確立了我國的離婚損害賠償制度，彌補了我國之前在這部分法律制度上的漏洞，完善了我國的法律體系，保護了我國婚姻關系當中處于弱勢地位的群體。

在《婚姻法》的法律規范之外則是在《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》的第二十八條到第三十條中對于離婚損害賠償的范圍、主體、請求權的限定時間做出規定；《婚姻法解釋(二)》的第二十七條對于無過錯方行使損害賠償請求權做出規定，這兩個司法解釋也使得我國離婚損害賠償制度在實際司法當中具有較強的可操作性。而最新的《婚姻法解釋(三)》中的第九條和十七條也對離婚損害賠償制度在司法當中的實際應用做出了新的規定，如雙方都是過錯方時、女方私自墮胎并不能請求離婚損害賠償。

以上就是我國離婚損害賠償制度現行法律的全部規定，從《婚姻法》最初確立該制度到隨后的三個司法解釋對于該制度在司法實踐中的補充形成了一個較為完整的離婚損害賠償救濟制度。

二、離婚損害賠償制度立法存在的問題

另外，由于我國的長期以來的社會現實，在我國的離婚損害賠償制度當中我們可以看到其中所蘊含的道德內容，因此離婚損害賠償制度既有法律層面又有道德層面的內容。首先，婚姻的自由即結婚和離婚自由才使得這個制度有存在的可能性。另外該制度尤其保障了離婚自由，比如在婚姻關系中一方存在經濟上的弱勢地位，為了保證自己的生活，不得不繼續維持婚姻關系，而處于弱勢地位的一方往往是無過錯方，所以該制度的設立可以在一定程度上解決這種問題；其次，從法律規定的這幾種情形都是在道德上也受到譴責的，因此如家暴、虐待、遺棄等等都是體現了在法律制度上對于道德規范的考慮；最后，在婚姻關系中往往女性一方處于弱勢地位，該制度的設立也可以更好地實現婚姻關系中的男女平等，同時也符合法律中公平、正義的法律價值。因此，該制度在《婚姻法》當中體現了道德與法律的融合。

綜上，雖然我國已經在法律上設立了離婚損害該賠償制度，但是我們可以看到該制度的法律規范不能稱得上完善，還有很多需要修改的地方。

三、我國離婚損害賠償制度立法建議

在對我國離婚損害賠償制度的立法進行分析的同時，我們的確發現在我國離婚損害賠償制度當中存在一定的問題。這些問題的根源還是來源于社會的多變復雜性和立法制度設計的缺失，因此我將其中的主要問題及立法建議總結如下：

(一)我國離婚損害賠償制度的適用情形

我國《婚姻法》現在只規定了四種關于離婚損害賠償制度的適用情形：一是重婚，二是有配偶者與他人同居，三是實施家庭暴力的，四是虐待或遺棄家庭成員。屬于以上四種情形導致離婚的才可以在離婚訴訟中提出離婚損害賠償的請求。但是隨著社會的發展，我們明顯感受到這四種情形其實已經難以滿足現實情況的新變化，也無法涵蓋導致離婚而對無過錯方造成損害的情形。所以，筆者認為我國離婚損害賠償制度在適用情形范圍的規定上存在缺漏。

隨著社會的發展，會有很多新的變化和新的情形是我們不能預知的，生活中還有如通奸、吸毒、賭博等等情形導致的離婚都是對于無過錯方造成了實際的損害，而不能適用離婚損害賠償制度的情形，因此我國該制度的適用情形必須予以擴充。

現今社會如通奸、賣淫、賭博、吸毒等行為也常常是導致家庭中婚姻關系破裂的原因，這些情形對于另一方的損害并非小于現行法律所規定的這四項適用情形，之所以很多人認為不應該將這幾種情形加入到離婚損害賠償制度適用的情形當中，主要有兩點原因：第一是他們認為這些行為更多的屬于道德規范的內容，不應該提升到法律層面來進行規范；第二是如吸毒、賭博等已經由行政法或者刑法給予其相應的處罰或刑罰，不宜再承擔因此產生的民事責任。但筆者認為，雖然這些行為已經受到其他法律的制裁，但其導致的離婚對無過錯方的侵害是不能無視的，刑法和行政法的制裁也并不能讓無過錯方因離婚所受到的侵害得到相應的物質、精神補償，因此不能因此來免除其應當承擔的離婚損害賠償的民事責任。

綜上，雖然通奸、賣淫等行為的侵害結果比起重婚、同居來說要輕，但是仍然屬于對于夫妻雙方互負忠誠義務的違反，而且只要這些行為導致了婚姻關系的解除，就是對家庭的破壞，因此這些情況導致的離婚依舊對于無過錯方的身心造成不可磨滅的傷害，不利于婚姻家庭的穩定，也不利于社會發展的穩定。許多外國的立法都將通奸等行為作為離婚損害賠償制度的適用情形，這就更加確定了我國應該將通奸、賣淫、賭博、吸毒等情形加入到法律制度當中的未來發展方向。

而對于其中所存在的個人自由與社會秩序的價值沖突問題，筆者認為可以先從自由的定義上分析。馬克思對于自由做出了較為準確的判斷①，在法律規范中自由不取決于個別人的任意的性質。因此在婚姻關系當中，雖然要保護個人自由的權益，但是該權益也是應當受到法律所規范和限制的，一旦其中一方的行為越過了界限，就不屬于合法的行為和自由的范疇。以上所列舉的情形所導致的離婚已經越過了正常的自由界限，破壞了婚姻家庭關系，違反了婚姻關系當中應履行的義務，婚姻關系的不穩定會造成了負面的社會性影響。另外，這些導致離婚的行為如果不列為離婚損害賠償的適用情形，也不符合法的公平與正義的價值，既然法的價值是多元、多層次的，同時又起到對于人們行為指導、評價的作用，那么就不能單一考慮在婚姻關系中的個人自由，應當是綜合、全方面地進行評判。

雖然將這這些情形加入到離婚損害賠償的適用情形中可能會在一定程度上增加無過錯方舉證困難的問題，但是我們不能因為這樣就將本身屬于導致離婚的重大侵害行為忽略，這些使得婚姻家庭關系破壞的行為就應當被列為損害賠償的情形之一，這樣才能使得該制度與時俱進，真正意義上保護好家庭婚姻關系。另外，在單一列舉的同時，對于適用情形也應當加入“其他重大過錯導致離婚的行為”來賦予這一制度在司法實踐當中的彈性，讓法官通過自由裁量權來更好地實現這一制度的立法目的。

(二)我國離婚損害賠償制度的舉證責任分配

之所以離婚損害賠償案件中的舉證難度如此之大，關鍵在于證據的搜集和證據難以被人民法院所認可，由于過錯方的行為往往是隱蔽的，同時還可能利用自己在經濟地位上的優勢來進行掩蓋，導致了無過錯方在發現過錯行為上就存在一定的難度，因此其取證方式也多為跟蹤、偷拍、偷錄等來獲取證據，然而這些證據的合法性是不符合人民法院認可證據的標準的，因此一律采用“誰主張誰舉證”的原則來解決離婚損害賠償案件無疑又提高了無過錯方的舉證難度。

為了解決舉證難度大的問題，筆者認為可以采用一定條件下的過錯推定原則，即在訴訟活動當中，如果行為和損害結果之間有因果關系，那么過錯方如果不能證明自己無過錯，那么就推定過錯方有過錯并承擔責任。換句話說，就是只有過錯方在證明自己無過錯或有法定抗辯事由時，才可以不承擔責任。如果在離婚損害賠償案件當中適用該原則，就可以大幅度降低無過錯方的舉證難度，更好保護婚姻關系。但是我們不難看出，雖然該原則的適用具有積極意義，但是可能會導致無過錯方的濫用，因此必須使該原則在適用上有一定限制。該限制可以是無過錯方必須在已經基本證明過錯方的過錯行為存在的情況下，如過錯方做出過錯行為的內容、地點、時間以及周圍人的證言證詞、物證等等，這時由過錯方來提供在當時并未實行過錯行為的證據。

另外，舉證責任倒置正是由于社會不斷發展，法律為適應這種日新月異的社會現實而產生的，這種舉證責任分配模式的基礎是在本著公平、正義的法律精神下出于對弱者的保護而設定。正如我國學者所言，舉證責任倒置的價值主要在于：舉證責任倒置要從雙方舉證的難度、距離證據的遠近、收集證據的強弱等方面來考慮是否適用；能最大限度地發現客觀事實，使得法院判決的基礎最接近于案件真實；有利于實體法立法宗旨的實現，這與在沖突時保護弱者的利益的一般原則是相吻合的；同時要符合訴訟經濟原則，舉證責任的分配直接影響到訴訟的過程與結果，而民事訴訟的主要時間也是耗費在事實查明和證明活動上。因此，舉證責任倒置的價值取向與離婚損害賠償當中的價值取向其實高度吻合，即都是本著公平正義的精神還原案件真實、保護弱者利益、降低訴訟成本。這些價值取向在我國的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》當中的第四條已經有所體現，都是通過舉證責任倒置來保護利益沖突中的弱者，那么在離婚損害賠償當中，如果我們想更好的維護無過錯方的權益，就應當采用這種特殊的舉證責任分配模式。

綜上，這種舉證責任倒置的法理依據一方面是在證據法中其本身的價值取向和理論基礎，另一方面正是對于離婚損害賠償的性質做了特殊責任說的理解，認為其屬于婚姻法為保護無過錯方的權利而做出的特殊規定，因此在舉證責任的分配上應當區別于其他的民事舉證責任分配原則，從而完善我國的離婚損害賠償制度。

(三)我國離婚損害賠償金額標準的確定

根據現有法律的相關規定，《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》則是在離婚損害賠償當中涉及精神損害賠償部分所適用的。如果從該司法解釋的角度來確定賠償金額，其參照因素實際上很模糊，因此司法實踐當中很難把握，相似案件的判決結果卻存在較大差距。在實際司法實踐當中，停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉是最常見的精神損害賠償方式，當然也有通過精神損害撫慰金來對所造成的侵害進行補償。然而眾所周知，精神損害其實是一種無形的損害，因為每個人精神的損害其實是較難量化為具體的金額的，這就要求有統一的標準。同時由于司法實踐當中彈性較大，法官的個人判斷、對案件的最后判斷具有很大的影響。

鑒于以上原因，筆者認為我國應該由立法機關以各個地區的經濟水平為主要劃分標準，輔助以其他內容來制定一套完整的、成體系的離婚損害賠償金額標準。這套體系的運行模式則是法官在根據當地經濟水平所制定的損害賠償金標準范圍內，同時考慮過錯方的過錯行為、侵害結果、主觀態度、經濟能力來決定損害賠償金額的具體數字。通過法律規定來減少在實際司法過程中相似案件判決結果相差甚多的情況，讓離婚損害賠償制度更好的保護無過錯方的權利，彌補無過錯方因離婚而遭受的損害，同時也不會因為“同案不同判”而導致其受到更大的損害。

四、結束語

婚姻家庭關系和我們每個人聯系緊密，離婚損害賠償制度也是在婚姻法律關系當中重要的一部分。我國現在的《婚姻法》對于離婚損害賠償制度的規定確實在一定程度上保護了婚姻關系中無過錯方的權利，雖然使得婚姻法的法律體系進一步完善，但是在對離婚損害賠償制度的理解、認定上，在司法實踐過程當中賠償適用情形、舉證原則的適用、賠償金額確定等方面上仍然需要不斷完善，才能使得整個制度可以更好地保護婚姻關系并且解決司法實踐當中存在的問題。

[ 注 釋 ]

①中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局.馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2006，1：167.