“三權分置”下農地權利入股公司的路徑與規則

房紹坤 張旭昕

[摘?要]“三權分置”政策的推行為農地權利入股公司提供了制度上的可能性。在農地權利入股公司問題上，標的與路徑的選擇應首先考察入股公司與入股合作社對投資標的的不同要求，并在區分可流轉農地權利與不可流轉農地權利、原生型農地權利與衍生型農地權利、物權性農地權利與債權性農地權利的基礎上進行。對農地權利入股公司的標的和路徑的探討應主要針對可流轉的原生型物權性質的農地權利展開，從土地經營權出資入股的要件、土地經營權入股公司的合法性依據等方面可以認定土地經營權為適格的股權對價。土地經營權入股公司的法律規則調適應在綜合考察公司的宗旨和目的、公司資本制度的限制、土地經營權的評估作價程序要求以及公司投資退出機制的限制等因素的基礎上進行。

[關鍵詞]三權分置;土地經營權;投資入股;投資退出

[中圖分類號]F321.1?[文獻標識碼]A?[文章編號]1008—1763（2019）06—0125—09

Abstract：The implementation of the three-right division policy provides institutional possibility for agricultural land investment in companies.On the issue of the acquisition of shares in companies in agricultural land， the choice of targets and paths should first examine the different requirements of the investment targets between the equity companies and the cooperatives， and on the basis of distinguishing the transferable farmland right from the non-transferable farmland right， original farmland right and derivative farmland right， real right farmland right and creditor's land rights.The research on the object and path of farmland investment in the company should mainly focus on the farmland rights with the nature of the transportable original real right.From the aspects of the investment of the land management right in the company， the characterization of the land management right by the relevant legislation and policy， and the legal basis of the land management right investment in the company， we can identify the land management right as the appropriate equity consideration.The adjustment of the legal rules and regulations governing the investment of the land management right in the company should be made a comprehensive investigation of the purpose?of the company， the restriction of the company capital system， On the basis of the evaluation and pricing procedure of land management right and the restriction of the company investment withdrawal mechanism.

Key words： Three rights division; land management right; investment in the company; investment exit

隨著農地“三權分置”政策的逐步實施和學界理論探討的不斷深入，農地權利投資入股公司的議題開始進入人們的視野。在我國傳統的“兩權分離”農地政策與法律框架之下，農地所有權并不進入二級市場流通，農地的承包經營權也因與農民身份的掛鉤而成為帶有相當強烈“身份權”特質的財產權利，兩者均無法擔當和完成農地資本化的歷史使命。農地權利投資入股公司要求投資者將相應的農地權利轉移給公司所有，并使該項農地權利成為公司法人財產權的有機組成部分。然而，在傳統“兩權分離”體制下，農地權利入股公司存在著先天性的法律障礙。“三權分置”政策的實施旨在盤活農地資源，試圖打破農業資本與工商業社會資本之間的藩籬，一方面實現農地權利注入公司并為農民投資者帶來更多的資本性收入，另一方面也使工商業社會資本與農業資本實現相互融合，發揮更強的產業集約效應，實現農業的規模化經營和產業升級換代。新修訂的《農村土地承包法》第45條允許工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權，為農地權利入股公司及農地資源的資本化開辟了新的可能路徑。本文將針對“三權分置”政策背景下農地權利入股公司的標的與土地經營權的股權對價適格性、農地權利入股公司的路徑選擇以及相關法律規則的限制與調適等問題進行探討，以期構建和完善我國農地資本化的基礎性法律規則。

一?農地權利入股公司的標的選擇與土地經營權的股權對價適格性

在通常意義上，農地表現為客觀可見亦可丈量，或者通過標識可以劃定范圍的一種有形財產，其也是農業經濟發展和農業經濟組織運營中的一項重要的生產要素資源。從法律角度觀察，在農地之上，由于法律與政策等方面的不同規定，形成了一系列不同性質的權利，如農地的集體所有權、農戶的承包經營權、農地承租方的租賃經營權、受托方對農地信托財產的支配權與受益方的收益權、“三權分置”政策實施后在農地流轉中新設的土地經營權以及再流轉中產生的土地經營權等。本文認為，考察農地權利入股公司問題首先面臨的就是如何在如此復雜的“權利束”或“權利群”中去選擇適格的標的作為可出資公司的客體，并在此基礎上選擇農地權利股權化的路徑，之后再進行因應性的法律規則調整與配套制度設計。農地權利入股公司的標的選擇問題可以從以下幾個方面進行把握。

（一）入股公司與入股合作社對投資標的的不同要求

通常人們總是將農地權利入社也稱之為入股，[1]但細究起來，農地權利入股農民專業合作社與入股公司是有著本質區別的。作為投資入股的兩種最重要的基本形式，農地權利投資于公司與投資于農民專業合作社有許多類似之處，如都要求辦理投資財產或財產權利的轉移手續、都會產生創設新的法律人格的效果、投資者均可享受法律上有限責任特權的庇護進而不會因投資主體經營失敗而累及其他固有資產等，但兩者也存在諸多的不同之處。一方面，這兩種經濟組織形式在法律定性上是有差異的。雖然兩者同為法人組織，但我國《民法總則》將公司規定在“營利法人”一節，而將城鎮農村的合作經濟組織法人置于“特別法人”一節。主要指各類合作性質的團體法人，如農民專業合作社、普通合作社、金融合作社等。參見《民法總則》第三章第二節和第四節。可見，立法對兩者的定性是存在差別的。公司屬于現代企業制度之下最重要和最典型的企業形式，營利性是其最顯著的特征;而合作社并非一種典型的企業形式，

如全國人民代表大會農業與農村委員會主任委員陳錫文曾指出：“農村集體經濟組織不是公司、企業性質的經濟組織。”此觀點雖然僅涉及對農村集體經濟組織的定性，但與《民法總則》在立法上對農村集體經濟組織和合作經濟組織的結構安排帶有一致性。既然《民法總則》未將兩者置于“營利法人”部分，那么理論研究與制度設計上都應格外關注兩者與營利法人不同的組織內部構造及外部法律關系。參見http：//www.sohu.com/a/244038271_100121648，2018年7月29日訪問。除了營利性特征之外還體現出較強的合作性和互助性等屬性。另一方面，法律上對兩者定性上的差異決定了在規則層面須對兩者分別做出差別性的制度設計。對比《公司法》與《農民專業合作社法》的相關條文規定，就會發現兩者在資本形成制度、出資形式選擇、資本維持制度、提取公積金的權屬、盈余分配的方式、法人財產獨立性的要求、關聯交易的規制、人格的濫用與否認制度、債權人利益的保護以及出資退出機制等方面均設定有不同的規則，體現出不同的制度設計理念，差異可謂無處不在。

由此可見，能夠成為入社標的的財產或財產權利未必能夠成為入股公司的適格財產或財產權利。就農地而言，因為合作社法本身對法人財產的獨立性要求較之公司法更低，因而農地上的諸多權利，如承包經營權、租賃權等都存在著入社的探討余地。

《農民專業合作社法》第13條規定了章程可以確定入社財產的形式，使入社的財產形式帶有相當大的自治性。而公司法對法人財產獨立性的要求更為徹底，入股公司的財產不應帶有身份性，應為無差別的可用于企業運營及對外償債的財產權利，股東必須將其相關財產權利轉移給公司并辦理相關的財產權利轉移手續。從這個意義上講，農地信托財產權及土地租賃權的公司股權化，都存在著相當大的法律障礙;而農戶承包經營權的身份屬性也使其在投資入股的道路上舉步維艱。值得注意的是，新修訂的《農村土地承包法》不僅在其第二章第五節中規定了以出租（轉包）、入股或者其他方式向他人流轉而形成的“土地經營權”，而且將不宜采取家庭承包方式的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等土地的承包方取得的農地權利徑行改稱為“土地經營權”，對于上述農村土地不僅可以通過招標、拍賣、公開協商等方式實行承包經營，也可以通過將土地經營權折股分給本集體經濟組織成員后，再實行承包經營或者股份合作經營。這些規定無疑在相當大的程度上淡化了土地經營權的身份附隨性，拓寬了農地權利流轉的通道，為土地經營權投資入股創造了條件。

（二）農地權利投資入股公司的要件分析

從財產權的類型來看，民法上的財產權種類繁多，如物權、債權、知識產權、繼承權等，但并非所有的財產權利都具有股權對價的適格性，或者說能投資于公司并作為換取公司股權或股份的合適的對價。例如，我國《公司登記管理條例》第14條即明文規定“股東不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資”。一般認為，作為股權適格對價的財產或財產權利至少需要同時具備三個方面的特征：其一，客觀上為公司生產經營所需，是公司生產經營必備的要素資源;

我國現行《公司法》僅注重出資財產的可貨幣計量性和可轉讓性兩個特征，并未關注公司生產經營需求和交易安全保障的客觀需求，造成實踐中大量出現以滯銷產品或過時設備、技術出資公司取得股權的情況，對公司利益以及公司債權人利益均可能造成相對大的不利影響。其二，能夠將其權利通過處分轉讓給公司并能對其投資的貨幣價值進行準確計量;其三，在生產經營過程中或公司清算、破產時能夠以其對外清償債務。勞務、信用及商譽等不能同時滿足這三個要件，因而雖然可以作為合伙企業乃至合作社的出資形式，卻不能成為公司股權的適格對價。作為出資入股財產的農地權利，一般須同時滿足上述這三個方面的條件。

農地之上常見的幾種主要權利都具有對農村土地的占有、使用、收益乃至處分等的權能，可以通過利用土地為公司提供生產要素資源，因而均可滿足上述投資入股公司的第一個條件的要求，但其并非都能同時滿足上述后兩個條件的要求。就農地的所有權來說，由于其擔負著社會主義公有制（集體所有制）實現的職能，其權利主體只能是農民集體，我國的政治經濟體制設計天然地排除了公司對農村土地享有所有權的可能性，因而農民集體即使想出讓土地所有權，也無法將其合法讓渡給公司，更不必說在公司清算時對債權人進行清償了。就農地承包經營權來講，其設立的初衷在于通過實行家庭聯產承包責任制激發農民生產經營的積極性，此舉也的確在改革開放之初大大提高了我國農業生產力，但隨著社會經濟的逐步發展，農民與土地之間的身份束縛關系已經成為農業產業實現規模化運營的掣肘，對承包經營權主體的本集體經濟組織成員身份的要求，同樣使公司無法成為該權利的合法受讓主體而通過流轉繼受取得農地承包經營權。

（三）土地經營權的公司股權對價適格性

在“三權分置”政策的法律實現路徑上，土地經營權擔負著農地權利投資性流轉的歷史使命。農地之上的諸多權利中，只有土地經營權才最有可能實現與公司法的對接并因而成為公司股權的適格對價。《公司法》對股權適格對價的規定體現在第27條，即“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資;但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外”。這個規定與《農民專業合作社法》第13條的規定類似，均為列舉加概括的規定，但有幾點顯著的區別：其一，《公司法》使用的是“土地使用權”的概念，而《農民專業合作社法》使用的是“土地經營權”的概念。一般認為，前者指的是國有建設用地使用權，在原規則下農地只有經征收變更為國有土地后方可入股公司。其二，《農民專業合作社法》規定的出資包含章程規定的其他形式，而《公司法》并無此種授權性規范。可見，在《公司法》修訂之前，其列舉的出資形式中，并不包含土地經營權，故只能參照適用《農民專業合作社法》第13條的規定，認為其列舉的財產形式均符合概括性表述中的兩個條件，即土地經營權屬于“可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產”，這樣也就為土地經營權出資入股公司找到了可以參照適用的法律條文依據。其三，新修訂的《農村土地承包法》第45條規定：“縣級以上地方人民政府應當建立工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權的資格審查、項目審核和風險防范制度。工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權的，本集體經濟組織可以收取適量管理費用。”可見，該法對包括公司在內的工商企業等社會資本通過流轉取得土地經營權持肯定態度，而這里的流轉除轉讓、互易、租賃等傳統方式之外，自然也應當包含出資入股方式。據此，土地經營權在農村土地承包法層面也已經具有了作為公司股權對價的適格性，土地經營權入股公司應該說具有了合法性依據。

二?農地權利入股公司的路徑選擇

無論是“兩權分離”還是“三權分置”，農地之上都存在著復雜的權利體系。當農地進入流轉之后，轉包、互換、信托、租賃等不同的交易又使得已經復雜的農地權利體系變得更難以捉摸。如何去偽存真，使復雜問題簡單化，根據研究需要對農地權利進行合理分類和整理，建立一個基本的規制模型，從復雜的農地權利體系中選擇農地權利入股公司的路徑因而變得尤為重要。正確的路徑選擇不僅要考慮農地權利資本化的實現、農業生產經營與資本市場的對接，也要注重避免對現有民商事法律體系及既有規則形成沖擊。在此約束條件之下，農地權利入股公司的路徑選擇問題，可以著重從如下幾個方面進行把握。

（一）應注意區分可流轉農地權利與不可流轉農地權利

可流轉的農地權利存在著作為投資入股公司標的之余地，不可流轉的農地權利卻要受到法律和當事人意思的諸多限制。不可流轉農地權利的受限主要產生于兩個方面，即法律與政策的規定及當事人之間的約定。對于前者，比較典型的是農地的集體所有權，除非農村集體經濟組織自身因合并、分立、解散、破產等原因發生主體變動，農地集體所有權一般不可能發生流轉。

對于農村集體經濟組織能否發生合并、分立、解散、破產等情況，可能存在著不同認識。事實上，從認識論角度觀察，任何事物都有發生、成長、衰退和滅亡的過程。在“撤鄉并村”政策下，不可避免地會發生農村集體經濟組織合并的事件。隨著城市化進程的加快、農村人口的逐步減少及農村人口老齡化的不斷加劇，也不難預見因集體經濟組織全員遷出或全部死亡而導致該集體經濟組織解散終止的情況。相應地，農地集體所有權也就不適宜作為入股公司的財產形式，不宜以農地所有權路徑實現農地股權化。對于后者，限制條件往往出現在農地權利流轉合同中，作為合同當事人之間的交易條件之一，如有違反，違約方應承擔相應的法律責任。此種限制對農地權利的股權化會產生一定的影響。從法理上和我國現行法的規定來看，農地權利流轉的登記并非農地權利變動的要件，而僅為對第三人的對抗要件。新修訂的《農村土地承包法》為便利農地權利流轉，于多處體現了對抗主義的立法模式。如該法第35條就土地承包經營權互換、轉讓規定：“當事人可以向登記機構申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”此處“登記”并非法律就農地權利流轉的強制性要求，僅具有對善意第三人的對抗效力。該法在新增加的“土地經營權”一節也于第41條和第47條體現了農地權利流轉的對抗主義立法模式，規定：“土地經營權流轉期限為五年以上的，當事人可以向登記機構申請土地經營權登記。未經登記，不得對抗善意第三人。”“受讓方通過流轉取得的土地經營權，經承包方書面同意并向發包方備案，可以向金融機構融資擔保。擔保物權自融資擔保合同生效時設立。當事人可以向登記機構申請登記;未經登記，不得對抗善意第三人。”在對抗主義立法模式之下，登記并非農地權利流轉的必要條件，出資方向公司交付了農地或作為出資標的之農地權利即為完成了形式上的出資程序，公司可取得相關的農地權利。善意第三人如于出資標的上存有權利或利益主張，可以根據情況向公司或出資方提起侵權或合同之訴;對公司而言，出資方對公司的出資義務并未適當履行或完全履行，應對公司承擔出資瑕疵擔保責任。另需注意的是，即使土地經營權的變更無需登記，但股東以其出資于公司確需記載于公司章程并隨章程一起登記。然而，當出現權利沖突時，此種商事登記與對抗主義的土地經營權變更登記之間的效力孰先孰后，還涉及在立法價值考量上是土地經營權投資關系的第三人利益優先還是公司的債權人利益優先的問題，仍是一個需要進一步研究的問題。

（二）應注意區分原生型農地權利與衍生型農地權利

“原生”與“衍生”在漢語中是一對相對的概念，在實踐中具體哪個權利屬于原生，哪個權利屬于衍生要根據研究需要和具體情況來確定。例如，就證券來說，股票與股票期貨比較，前者為原生，后者為衍生;股票期貨和股票期貨期權比較，則前者為原生，而后者為衍生。就農地權利而言，大致也存在如此情形。根據我們的研究需要，本文將政策與法律規定的農地上基礎性權利視為原生權利，如“兩權分離”之下的農地集體所有權及農戶的承包經營權;而在“三權分置”之下，農地的集體所有權、農戶的承包經營權以及新設的土地經營權均可視為原生型農地權利，再流轉過程中基于當事人之間的交易而形成的土地經營權、土地租賃權、信托人對農地的支配權等則為衍生型農地權利。這種區分的實益在于：對于原生型的權利，可以方便地根據法律及政策的規定進行民法法理上的定性和梳理，如農戶承包經營權的物權定性即可在物權法及農村土地承包法上找到依據;而對于衍生型的權利，其權利來源于當事人之間的特定交易，對于其權利屬性的認定較為復雜，不能一概而論，交易形式和具體條件不同，通過交易取得的權利屬性也有所不同。在農地權利入股公司問題上，可以方便辨識出原生型農地權利能否投資入股;而對于衍生型的權利，卻要根據交易內容具體問題具體分析。但可以粗略地認為，衍生型的農地權利大多基于當事人之間的租賃、轉包、信托等行為而產生，因而屬于債權性民事權利或者是帶有更多債權性質的純粹財產性權利，如農地租賃權、農地信托財產受益權、再流轉形成的土地經營權等，其與權利主體的身份依附性已經發生分離，身份屬性已經不再成為其投資入股的限制，更應關注的是法律與政策上的其他流轉限制。衍生型的農地權利在法律上流轉的限制比較明確，只要符合《農村土地承包法》第38條的規定即可，其中兩個重要的限制尤其應當特別注意：其一為“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境”;其二為“受讓方須有農業經營能力或者資質”。比較之下，原生型的農地權利流轉受到的法律限制則較多，除《農村土地承包法》第二章規定之外，《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對其流轉合同、流轉方式、流轉主體及流轉管理方面的規定也必須予以遵守。不同的法律屬性及流轉限制將極大影響相關農地權利投資入股的可能性并產生不同的程序性規則，因而以原生型的農地權利投資入股公司有更進一步研究的必要。

（三）應注意區分物權性農地權利與債權性農地權利

“兩權分離”之下的兩種原生權利均為物權，學界已形成共識，僅對承包經營權到底是自物權還是他物權有不同的認識。

大部分學者認為，該項權利為他物權，但也有部分學者認為其本質上為自物權。[2]而對于“三權分置”之下的土地經營權性質，學者爭議很大，尚未形成共識。在農地流轉乃至多次流轉之后，建立在原生權利之上的權利及其性質又如何更是莫衷一是。而“三權分置”的政策導向在于引導農地流轉而非強制性規定農地必須流轉。

如《農村土地承包法》第38條第一項規定：“土地經營權流轉應當遵循以下原則：（一）依法、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙土地經營權流轉。……”可見，在相當長的時期之內，“兩權分離”將和“三權分置”并行不悖。這樣，農地權利在流轉中將形成農地所有權、流轉出土地經營權之后的“農地承包權”、農戶承包經營權以及諸多流轉形式形成的土地經營權等極為復雜的具體權利樣態。在這些農地權利中，有的具有物權性和對世性，可對抗農地發包方及社會一般主體;有的僅具有債權性質，只能在交易相對方之間形成對抗或抗辯關系。對于物權性的農地權利，除因其自身的政治特點或集體經濟組織成員的身份屬性等不宜轉讓給他人因而無法投資入股公司以外，

如依照《農村土地承包法》第4條規定：“農村土地承包后，土地的所有權性質不變。承包地不得買賣。”可見，農地所有權作為政治體制上公有制的實現方式，其本身無法進入二級市場流通。理論上均有轉移給公司所有并取得公司股權的探討余地;而對于債權性質的農地權利，其出資入股公司實際上可能產生出資人以對第三人債權對公司出資或以對公司債權出資實現債轉股的問題。有學者認為，作為租賃權的農地經營權能夠出資，其理由有二：首先，租賃權本身可用貨幣估價;其次，農地經營權作為租賃權可以依法處分，包括租賃權讓與和轉租，但需在立法上破除出租人的同意權。[3]也有學者對此持反對意見：“由于從租賃關系中擬制出的對實物財產的經營權高度依附于出租人，不具有可轉讓性，以此種權利出資，不符合公司法出資的要求，否則，將使得公司財產喪失獨立性。因此，以具有實物形態的非貨幣財產出資入股公司的，出資入股的標的必須是所有權、用益物權等絕對權，并且必須實際轉移相應的物權，以實物財產租賃的形式入股公司不符合公司法的要求，否則構成虛假出資。”[4]事實上，對于債權出資，在公司法學理上是有相當大的認可余地的。一方面，債權在民法上也是一種財產權，其權利的實現同樣可以為公司帶來重要的生產要素資源和經營收益，較之貨幣、實物等出資形式對公司的意義毫不遜色;另一方面，公司經營中實現的主營業務收入與其他經營所得大部分都是靠各種合同之債的履行來實現的，只有例外的情況才可能通過溢價發行股份、接受社會組織捐贈或政府撥款等形式產生資本公積金并實現公司資產的擴張。問題主要在于我國公司法立法與實踐對此一直持較為審慎的態度，尤其是以對第三人的債權出資。一則債權雖然也有讓與規則，可以通過出資人將債權讓與公司實現出資繳納的目的，但債的同一性原理使得公司在取得債權后會繼受其存在于其權利上的瑕疵和抗辯，受到前手交易及權利瑕疵的制約，債務人對出資人的抗辯權均得對公司主張;二則債務人的實際履行能力使得公司能否實現取得的債權存在著相當大的變數，可能存在著公司未能實現債權或未能充分實現債權的情況，導致公司資本顯著不足，與公司資本確定和資本維持原則產生沖突，繼而攤薄股東的所有者權益或者影響公司債權人利益的實現，甚至可能會引致公司法人人格被否認的不利后果。但在資本認繳制改革實施之后，上述疑慮可以在相當大的程度上得以消解。在認繳制下股東可以通過認繳而非實繳的方式取得公司股權，同時對公司承擔一定期限或條件下的出資義務，此種義務與民法上的債務具有相當大的一致性。如股東以對第三人的債權對公司出資，則股東取得股權同時通過將債權讓與公司使第三人成為公司的債務人。兩種情況的差別僅在于到底是股東的履約能力強還是第三人的履約能力強。對于債轉股的情況，我國改革實踐中在化解銀行不良資產、降低企業財務杠桿、改善企業的資本結構中確曾通過設立資產管理公司收購銀行不良資產的形式廣為采用。另外，現今上市公司試點發行可轉換公司債券或附認股權證的公司債券，如債權人在到期后或行權日行使轉換權利，其實際效果也與債轉股毫無二致。與債權出資和債轉股不同的是，可轉債的到期轉換和所附認股權證的行權是債權人可以選擇行使的權利，對于公司一般不會發生對價不足的問題，反而會改善公司的財務結構或者實現二次融資的目的;而債權出資和債轉股一方面可能需要避免出資者對于公司出資的對價不足，以低成本取得公司股權，損害公司及債權人利益，另一方面也要注意防范不良債權轉化為不良股權，債權人與投資人的利益均無法得到有效的保障。

綜上所述，對農地權利入股公司的標的和路徑的理論探討應主要針對可流轉的原生型物權性質的農地權利展開，在“三權分置”政策背景下這樣的權利主要就是新設的土地經營權。當然，對土地經營權的定性在學界還遠未達成共識。退一步講，在農地權利入股公司問題上，新設的土地經營權無論被定性為債權還是用益物權并不影響其作為對價出資入股，繼而作為重要的農業生產要素資源為工商企業等社會資本所使用。正如學者指出：“農地經營權到底定位為用益物權還是債權盡管在民法學理上區別甚大，但在農地經營權入股問題上，無論是入股的可能性、入股的會計處理還是作為責任財產的償付，用益物權和租賃權并無太大差異，認識到這種商法上差異的微弱性有利于民法學者更好地評估農地經營權的立法定位。”[3]從立法機關和國務院農業農村發展管理部門的角度來看，盡快建立規則形成農地權利入股機制、盤活農地資源投入國民經濟發展遠比理論上的無謂爭論更為重要。

三?土地經營權入股公司的規則限制與調適

在土地經營權入股公司的問題上，由于公司實踐的發展以及現行法律規則的缺失或針對性不足等原因，還有以下幾個規則限制與調適問題值得我們特別注意。

（一）公司宗旨和目的之限制

一般認為，因受限于農地的用途，土地經營權只能對與農業生產經營相關的公司入股，可以是專營、兼營農業生產經營的企業或者僅為整合農業產品原料來源的農產品深加工企業。由此可見，考察土地經營權是否適合入股公司，應首先注意公司的宗旨和目的，即考慮公司經營范圍的限制。有學者認為：“應將公司的經營范圍限制在與農業生產有關的活動。包括農、林、牧、漁業及其相關服務業，可以兼營與農業產業化相關的農產品加工、銷售，農機具銷售和維修、農業技術開發和技術轉讓、廣告經營等業務，也可因地制宜地從事農業觀光旅游、果蔬采摘等適宜發展當地農村經濟的其他經營活動。”[5]但應注意到，首先，《農村土地承包法》第38條第四項的限制即“受讓方須有農業經營能力或者資質”也并非絕對剛性的規定。其次，從公司法角度而言，公司經營范圍上的越權規則早已廢除，公司經營范圍更多地成為一個公司章程自治的問題，任何公司只要其章程許可，均可能具有“農業經營能力”。最后，對于“農業經營資質”的確定更多是一個行政管理的問題，農業農村管理部門的政策調整對公司能否取得“農業經營資質”有決定性的影響。而在國務院通過簡政放權、實施負面清單管理的大的改革方向背景下，可以預料實踐中應該不會出現類似“農業生產經營許可證”之類的事物。另外，退一步講，實踐中也不排除某些公司僅以財務投資為目的取得某項土地經營權，而并不實際對土地進行直接的經營，在此情形下，非農業經營企業也不是不可以接受土地經營權形式的投資，只要其不違反《農村土地承包法》第38條第二項的限制條件，即“不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途，不得破壞農業綜合生產能力和農業生態環境”。唯企業財務處理上，該項土地經營權既非典型的固定資產也非純粹的無形資產，無法將該項投資以計提折舊等方式在企業產品成本中攤銷，而是應采取類似現行企業會計準則和財務制度上關于投資性不動產的基本規則進行計量。

例如，財政部發布的《企業會計準則第3號——投資性房地產》第7條和第10條規定：“投資性房地產應當按照成本進行初始計量。”“有確鑿證據表明投資性房地產的公允價值能夠持續可靠取得的，可以對投資性房地產采用公允價值模式進行后續計量。”

（二）公司資本制度的限制

土地經營權入股公司還不可避免地要受到公司資本形成制度、公司資本維持原則等規則的限制。依照公司法的要求，投入公司的土地經營權須能合法“辦理其財產權的轉移手續”。鑒于土地經營權物權性和債權性的復雜性，如屬用益物權性質的土地經營權，投入公司之后公司即取得具有對世效力的絕對權，公司享有對抗承包方、發包方和其他第三方的效力，以此為對價取得公司股權與公司資本制度并不會發生抵觸;如屬債權性質的土地經營權，囿于債權關系的相對性和同一性，公司無法對抗不具有直接法律關系的其他利益主體，如土地所有權人和承包權人，無法充分有效地保護自己的利益并使公司滿足資本維持原則的要求，這就可能導致公司資本信用受到傷害，繼而產生損害債權人利益的可能。從公司法角度而言，雖然債權亦可出資，如債轉股、可轉換公司債權的到期轉換等，但公司資本維持原則使公司法天然對債權出資持極為謹慎的態度。即使是對出資形式較為寬松的《農民專業合作社法》，其也規定：“農民專業合作社成員不得以對該社或者其他成員的債權，充抵出資;不得以繳納的出資，抵銷對該社或者其他成員的債務。”

這項規定實際上在一定程度上封堵了合作社成員債轉股或以債權出資的可能性。但不可回避的一個問題是，即使禁止，當事人也會通過巧妙設計繞過法律規定實現出資的目的。如通過改變交易結構，設置雙重契約來實現出資目的：一個契約使公司取得土地經營權，同時形成對出資主體的負債;另一個契約為出資者對公司現金出資，形成出資者對公司的負債。這兩項債權債務相互抵銷后，即可實現出資入股的目的。而這其中的每一個步驟的設計都是在法律框架之下完成的，并不違反法律的強制性規定。法律的策略只能是疏勝于堵，因此，應當將債權性土地經營權的出資納入規范之中以維持公司的資本信用，盡力實現對交易安全和債權人利益的有效保障。

（三）土地經營權評估作價程序的限制

土地經營權入股公司還要受到評估作價程序的限制，以確保公司的資本充實和對債權人利益的保障。《公司法》要求：“對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。”《農村土地承包法》第39條和第49條也規定：“土地經營權流轉的價款，應當由當事人雙方協商確定。流轉的收益歸承包方所有，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳。”“以其他方式承包農村土地的，應當簽訂承包合同，承包方取得土地經營權。當事人的權利和義務、承包期限等，由雙方協商確定。以招標、拍賣方式承包的，承包費通過公開競標、競價確定;以公開協商等方式承包的，承包費由雙方議定。”作為股權適格對價的土地經營權首先應滿足上述程序性要求。在確定其投資額度時，還需依照《資產評估法》的規定經過評估作價程序來確定其內涵價值或者在存在公開交易市場時以公允價值來定價。從公司角度來講，公司取得的土地經營權可以是承包人為其設定的土地經營權，也可以是再流轉中的土地經營權。無論何種形式，都需滿足公司資本充實原則的要求，股份可以平價發行或溢價發行，但絕對不可以折價發行。在溢價發行場合，土地經營權評估價值超過股本的部分將被計入資本公積金，成為所有者權益項下的財產，并在公司解散、破產清算中成為終局意義上的股東共同財產或用以對債權人進行清償的財產。股份溢價發行情況雖然在公司實踐中尤其是上市公司等公眾公司的股份發行中較為常見，但農地權利入股情形卻在客觀上可能產生攤薄農地投資者財產利益的效果，事實上的效果與對土地經營權的低估作價并無區別。評估作價程序的設置，有利于在實踐中防范公司或大股東以溢價發行來蠶食侵吞土地經營權投資者利益的情形。與此相反的情形是對作為投資客體的土地經營權高估作價，其結果是產生所謂的“摻水股”，不僅投資股東需承擔補足高估部分出資的義務，公司設立時的其他股東也需對此承擔補充連帶責任。

（四）公司法投資退出機制的限制

土地經營權入股公司后可以在需要時抽回投資以實現投資的退出，但這種投資退出需求要受到公司法資本不變原則、公司減資制度、公司解散清算及破產等相關規定的限制。在投資入社場合，由于合作社組織形式帶有非常強的合作制基因，其法人財產的獨立性并沒有公司那么強，

如《農民專業合作社法》第42條規定：“農民專業合作社可以按照章程規定或者成員大會決議從當年盈余中提取公積金。公積金用于彌補虧損、擴大生產經營或者轉為成員出資。每年提取的公積金按照章程規定量化為每個成員的份額。”由此來看，在公司這種企業形式中歸屬于企業資產負債表所有者權益項下的盈余公積金，在合作社中帶有強烈的“按份共有”的特征。因此，《農民專業合作社法》規定了與合伙企業法規則更為類似的土地經營權等投資的退出機制。

如《農民專業合作社法》第15條規定：“農民專業合作社章程應當載明下列事項：……（三）成員資格及入社、退社和除名……”《合伙企業法》中有與此類似的入伙、退伙和除名制度，但《公司法》中反而沒有此類規則。但土地經營權入股公司后，除非公司解散并進入清算，否則未經減資程序、公告債權人、清償債權或者對債權人另行提供擔保，土地經營權投資者一般不能抽回出資，否則不僅要承擔補繳出資的民事責任，還會招致行政處罰乃至需要承擔刑事責任。由此可知，公司法并未為土地經營權退股開啟方便之門，設定一般性程序。從理論上來講，投資入股之后土地經營權投資者如想退出公司只能通過定向減資程序進行，即公司回購投資者手中的股權并將作為投資標的的土地經營權交回投資者。然而，一方面來講，這種減資程序在公司內部須經股東會或股東大會三分之二以上表決權的股東通過，必然伴隨著公司治理上的繁瑣程序和費用成本開銷。即使內部決議僥幸通過，在公司外部，公司還需對債權人清償債權或者另行提供擔保，客觀上給公司的運營帶來巨大的風險和負擔。

如《公司法》第177條規定：“公司需要減少注冊資本時，必須編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出減少注冊資本決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，有權要求公司清償債務或者提供相應的擔保。”本文認為，通過在公司章程中設置投資者在一定條件之下的土地經營權股權回購請求權也許可以作為一種解決思路，從而繞過這些繁瑣的程序性要求。另一方面須注意的是，退股時的股權價值和土地經營權價值均需重新進行評估。土地經營權作為一種期限性的消耗品，隨著年限的屆至，其期限價值會逐年降低;而公司股權的價值確定可以根據公司的凈資產（所有者權益）、預期營業現金流折現等多種方式并參考公司股權的市場供求狀況來確定，可能等于、高于或者低于投資者當初取得股權時的市場價值。如公司的股權價值高于最初投資時的價值時，土地經營權與公司股權價值的此消彼長必然導致在土地經營權退出時公司需對股東支付相應的價值差額，客觀上會導致公司的現金流出，影響公司財務報表數據，尤其是在現金流量表和資產負債表上的表現，繼而動搖公司的信用基礎，影響債權人利益。對于上市公司和其他公眾公司，可能還會影響公司股權證券在資本市場上的表現。可見，土地經營權在公司存續期間的退出可能會產生相當大的“負外部性”，對公司自身、公司其他股東及公司債權人利益均產生不利影響。再者，如公司經解散清算或者破產清算等原因而致對外清償債務及對內分配剩余財產時，如土地經營權歸屬于公司債權人，可適用土地經營權再流轉的一般規則;如土地經營權歸屬于公司股東或其原始投資者，則仍需按照前述的評估作價程序確定其實際價值或剩余價值，避免出現投資者與公司之間或者股東之間的利益失衡。另外需注意的是，有學者認為，如公司先于土地經營權到期而破產或解散，因公司無法繼續經營投資農地，產生未實現利益，對農地未實現利益可通過拍賣、變賣或折價后變現為實際利益，變現利益低于或等于未實現利益時，以變現利益數額清償公司債務;變現利益高于未實現利益，以未實現利益數額清償公司債務，高出部分歸農民股東所有。[6]此種觀點基于保護農民投資者等弱勢群體的政策性要求，雖然與公司法和破產法所體現的基本商業倫理價值不完全相容，但在我國目前經濟社會狀況下仍不可否認具有一定的借鑒意義。

與之相關的另外一個可能出現的疑問則來自于公司自身的永續性和土地經營權的期限性之間的內在矛盾。無論是用益物權性質還是債權性質的土地經營權都存有一定的期限，到期之后土地權利人收回土地是否違反公司法規定，影響公司信用，繼而構成抽逃出資呢？答案應當是否定的。事實上，任何一種財產都有一定的使用壽命，如原材料、固定資產和更典型的低值易耗品等;而知識產權等無形財產本身就是出于公共政策的特殊考量而從公共領域劃出的權利地帶，天生就帶有一定的權利期限限制，超過期限之后應回歸公共領域成為公共的財富。土地經營權屬于“三權分置”政策下為盤活農地資本而設置的基于土地之上的特殊民事財產權利，在流轉時，其標的是土地經營權這種“財產權利”，而并非土地財產本身，只是基于這種財產權利的內容，其權利主體才對作為權利標的之土地具有一定的支配性。在投資入股成為公司法人財產的一部分之后，依照企業會計準則的規定，土地經營權會被列入無形資產而非固定資產，采取價值攤銷而非計提折舊的方式進行核算，自然具有無形資產所共有的期限性特征。當其價值攤銷完畢之后，其權利到期，公司對于土地的經營權利已用盡，集體土地所有權、土地承包經營權等基礎性權利復歸到原來的圓滿狀態，土地經營權的上位權利人可收回其流轉的標的財產。

最后，值得一提的是，從“兩權分離”到“三權分置”、從承包經營到入社入股，乃至未來可能漸續推行的集資上市、信托投資、農地資產證券化，農地流轉等形式不斷升級，將逐步實現農業資本與工商企業等社會產業資本、金融資本的融合互動，廣大農民將跨越農業領域，獲得更多的資本性收入，通過投資與金融活動分享國民經濟發展的成果，我國根深蒂固的城鄉二元社會經濟格局將由此打破，農業經濟將實現產業升級。“三權分置”政策下農地權利入股公司的路徑與規則設計正是這一系列連鎖反應中能夠打破改革堅冰的關鍵一環。

[參?考?文?獻]

[1]丁關良，蔣莉.土地承包經營權入股農民專業合作社有關法律問題研究——以浙江省為例[J].山東農業大學學報（社會科學版），2010（3）：1-7+111.

[2]孫憲忠.推進農地三權分置經營模式的立法研究[J].中國社會科學，2016（7）：145-163+208-209.

[3]陳彥晶.“三權分置”改革視閾下的農地經營權入股[J].甘肅政法學院學報，2018（3）：74-75+80.

[4]宋志紅.土地承包經營權入股的法律性質辨析[J].法學雜志，2010（5）：9-13.

[5]李燕，趙吟.土地承包經營權入股公司的法律分析[J].農村經濟，2010（9）：41-44.

[6]楊仕兵.論農地股公司的農地未實現利益[J].東北農業大學學報（社會科學版），2017（4）：31-37.