“法”與“度”

立法，需要深度理解非物質文化遺產自身的文化特性和內部規定性，結合現行立法制度，切實探究當下語境中非物質文化遺產的知識經濟角色及其所面臨的現實問題。

經過16年的探索性保護之路，“非遺”似乎已經成為中國社會最被熱炒和飽受眾議的詞匯了。

雖然，以官方號召為出發點對民間文化予以關注、研究和保護的行為，并非首次，但由于全球背景中的文化多樣性需求，不同國家的文化立場和綜合利益，以及政治演化的象征性需要，使得該項工作更加以運動化的面貌出現，并且在中國特殊的社會語境中，必然生發出復雜的現實樣態。對于非物質文化遺產保護工作是否該以“自上而下”還是“自下而上”的工作邏輯來展開，這種討論儼然已無意義。因為中國的非物質文化遺產保護制度，從一開始就預設了一個行政形式的權力框架，從中央至地方，以各級文化機構為主體，多種行政方式介入其中，以保證非遺保護工作與社會結構的嵌入式關系，這個框架與中國當前社會的權力結構是同構的，因此，當談及非遺保護的問題時，不可避免要涉及對制度建設的思考和探究。比如，申報建檔制度、保護模式及其問題探究以及法律法規等方面。官方意志的熱切介入，必然使得該工作不會僅呈現為文化圈內的傳統思維和方式，因此，我們也必須做好接受該保護體系、方式和邏輯所產生的一切結果，正視在此過程中所出現的社會問題和工作成效。

立法需求：制度的設想與構建

筆者曾將非物質文化遺產保護相關的研究對象分為：人、物、文化遺產資源、技術手段和制度環境等五個方面。1顯而易見，制度環境是其他要素可持續發展的動力性保障，也是非遺保護工作中的權力區域和矛盾最為集中的生態層。

以立法形式介入非物質文化遺產的保護，歷來有所爭議，但爭議的存在并非意味著“因噎廢食”，而是要探尋立法過程中與現實不符的部分，以樂觀而富于現實可操作性的思維不斷優化立法。

目前，我國與非物質文化遺產相關的立法保護主要散見于五部法律、兩部行政法規條例和一個部門規章中。五部法律分別是：《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國商標法》《中華人民共和國反不正當競爭法》和《中華人民共和國非物質遺產法》;兩部行政法規條例分別是《傳統工藝美術保護條例》2和《民間文學藝術作品著作權保護條例》;一個部門規章是《世界文化遺產管理辦法》。

其中，與非遺保護工作最為密切的是《中華人民共和國非物質文化遺產法》，該法從非物質文化的角度切入，對于以往重視物態保護的法律條例形成補充，比如作為非物質文化遺產組成部分的實物和場所，與《中華人民共和國文物保護法》中的保護范圍存在交叉。對于交叉部分，遺產法釋義中做出了解釋：屬于文物法認定范疇的，適用與文物保護法的規定進行管理和處罰，不屬于的，則適用于《中國非物質文化遺產法》進行管理和處罰。雖然該法在頒布后引來了學術界和社會層面的廣泛討論，但這些討論基本上還都集中于字面推敲和法理層面的探討，至于該法在具體實踐中的指導意義及缺憾，目前還未得到較為有效的反饋。從立法的角色來看，《中華人民共和國非物質文化遺產法》屬于基礎法，與《中華人民共和國著作權法》等適用性很強的具體法而言，該法顯得比較統，它并不能直接解決非物質文化遺產資源在知識經濟時代的現實遭遇。馮驥才曾經感慨道：“《非遺法》公布起碼3年了，誰見過媒體公布一例執行非遺法的案例？沒有，沒有人執行。這么多文化處于瀕危狀態，卻沒有執行的案例。坦率說，就是一紙空文。”3但令人遺憾的是，對民間文學藝術的知識產權保護非常重要的著作權法，歷經20余年，至今卻未能出臺。4

立法，需要深度理解非物質文化遺產自身的文化特性和內部規定性，結合現行立法制度，切實探究當下語境中非物質文化遺產的知識經濟角色及其所面臨的現實問題。就目前狀況來看，立法的針對性和執法的有效性顯然不能滿足民間文化在當下時代語境中的角色轉換和傳承性發展，如果一種社會文化發展的現實需求更多只是呈現為被學者津津樂道的紙面成果或者某些利益集團用來裝點門面的口舌之歡，而不與廣大的民眾生活實踐發生關聯，則必然缺乏根性的生命活力和存在價值。因此，如何切實調整立法制度與非物質文化遺產生態之間的生存性關聯，則是知識經濟時代迫切而重要的現實命題。

執法效能：制度的落地與驗證

立法的最終體現在于執法環節，執法的效能一方面取決于執法系統的結構邏輯，同時也有賴于相近部門的監督與協助，說到底，還是國家公民對于立法的解讀和信仰在起作用。就非物質文化遺產保護的法律情境來看，業者方面所存在的問題是觀念淡薄和維權的現實難度，由于職業道德的普遍下滑，也致使行業協會在行業管理方面流露出“無效能”“少作為”的傾向，而與非物質文化遺產相關的產業市場由于近十年來的蓬勃發展，經濟利益的巨大刺激稀釋了基于道德基礎之上的法律良知，再加上立法制度與現實需求之間的適用性差距，便使得原本概念模糊的非物質文化遺產立法保護在執法上踽踽難行。

2000年的郭憲剪紙糾紛案、《好漢歌》引發的名譽權糾紛案，2002年的白秀娥剪紙糾紛案、《烏蘇里船歌》的版權糾紛案，2005年的“泥人張”字號爭奪案，2007年的天津“泥人張”與北京“泥人張”互訴案，一直到2009年的《貴妃醉酒》蘇繡侵權案，2011年的《千里走單騎》署名侵權案等，引發了全社會對非物質文化遺產立法保護的熱議，折射出知識經濟語境下非物質文化遺產資源的生存性矛盾，同時也暴露了我國在知識產權立法和執法上的弊端與缺憾。

立法與執法之間，應是具有著細密而微妙的邏輯關系，而并非是通過國家機器去執行法律文本那么簡單，它其實是國家公民對當下文化生態、個體權利、群體利益、商業法則、知識權益、國家立場等的深度性理解，是社會文明在個體落實的具體體現。在筆者看來，執法除了帶有威懾性的強制色彩，更多應是法律對于人心的沁潤作用，換句話說，法律不是冷若冰霜或者兇神惡煞，而是對于自身和他者利益的自覺與尊重。

因此，我們需要逐漸完善和優化法律環境，即在違法和執法的前端、后尾以及過程中，逐漸加深民眾對于法律的人性化理解，在這一點上，理論研究和法理普及大有可為，需要以客觀、求實、寬容的態度去剖解糾紛之所以產生、激化、解決的諸多環節。以執法之外的內心覺知來化解看起來是執法本身所存在的問題。

路徑選擇：方法的探索與調適

近年來，業界逐漸產生這樣的認識：非物質文化遺產的法律保護，單純依靠行政手段終究無法調動起民眾的積極性，若能將私法規范引入法律體系，即公法與私法的契合與補益，則可能是對非物質文化遺產進行立法保護最有效的路徑選擇。

在近十余年來的研究成果中，學者們結合國際立法和區域立法的經驗，提出了非物質文化遺產立法保護的基本思路和模式。通常有以下幾種：1.綜合保護機制。綜合性是指在保護路徑中包括了政策體系、法律制度、自發保護、商業團體等多元介入的方式，立體性、多方位地對知識資源進行保護，使其整體生態能夠在當代文化框架中得以延續和更新。2.民事保護制度。民事保護主要是指通過相關立法對非物質文化遺產資源進行保護，在知識經濟的商業語境中，調整不同資源利用者之間的利益關系，使得非物資文化遺產的知識生態得到合理利用和再生。3.行政保護。行政保護是指國家政府機構通過設立專業機構、制定制度政策、產業常規管理等方式，以非物質文化遺產為主體，進行整體性的生態保護。4.建立特別保護機制。特別保護機制是指在充分了解保護對象的基礎上，以先前立法為基礎，結合非物質文化遺產的內在規律和文化特征，為其權益主體提供類似于知識產權的立法保護，或者對現有的知識產權制度進行修繕和改造，使其更加符合非物質文化遺產的延續和發展。

民事保護立法的復雜性，首先要求對于保護對象進行內容和范圍的仔細認定和劃分，厘清其中的頭緒，不同的文化形式和知識資源需要有針對性保護方法。但是，目前政府所進行的普查和等級制度，由于過多傾向于行政保護，而未能將其工作內容與民事保護相結合，在內容的具體劃分和認定上還需要進一步細化，并且是考慮到對其進行立法保護的實際需求。比如，只要使用者不違背非遺傳承人權利人的精神權利，任何人都可以在法律允許的范圍內對其進行不同方式和程度的利用，這是文化進一步發展的前提。作為法律，要在盡可能鼓勵使用者的基礎上，明確其付費義務及相關責任。有了明確立法，一些以經濟為目的的使用行為才能有所依據。

余論：

就十余年來我國非物質文化遺產保護諸多探索的得失來看，我們要警惕“就文化談文化”所導致的“燈下黑”，也就是防止沉浸于非物質文化遺產保護的內部問題和當下利益，而缺乏在建設新的社會文化構想中，如何使一般生活文化的諸多傳統因素在當下及未來發揮實際作用的宏遠思維。

非物質文化遺產民事保護的立法難度，與其處于社會底層的文化地位有關，雖然在目前的國家文化發展戰略中，民間文化的價值在一定程度上被認可，但主要是出于對其經濟價值的覬覦，實質并未從精神價值的角度對其有深度認同。從當下一系列的現實情況來看，雖然與民間藝術相關的民事保護法規呼之欲出，但卻舉步維艱，民事保護模式還將是一個任重而道遠的磨合過程。

古羅馬時期的烏爾比安說：“法乃善良與公正之藝術。”法律的存在即是為了規范和調適人與人之間的利益契約，從而有助于社會制度的良化。我們似乎要側重去做這樣的工作，即通過求真務實的工作去逐漸化解民眾與法律之間的隔閡，增強對法律本質及法律與國家文化建設內在關系的認知。法律與民眾之心的“度”才能更好地體現出來。

作者? 中國藝術研究院博士后

西安美術學院副教授、本源文化研究所研究員

大體來看，非遺的理論研究有以下角度：1.對人的研究。即對非遺的創造者、持有者、傳播者或管理者及研究者的理論探究;2.對物的研究。在文化創造與傳播的過程中，物質與非物質彼此融合，前者是后者的載體，后者是前者的魂魄，對非遺研究而言，物是認知非物質文化的標本。其中包括對材料、工具、作品（包括衍生品）以及與作品相關的視覺要素;3.對非物質文化資源的研究。其中包括手工技藝、風俗思想、審美觀念、文化空間等;4.制度環境的研究。其中包括與非遺文化生態相關的行業規習、法律法規、社會制度、意識形態、保護措施、道德倫理等要素;5.技術手段的研究。主要是指與非遺傳承傳播相關的輔助性手段，譬如數字媒體、網絡平臺、其中也包括傳統的傳播手段。張西昌：《中國美術年鑒2017》，《非物質文化遺產學術研究綜述》，北京：文化藝術出版社，2018.12（244）

以《傳統工藝美術保護條例》為范本，各個省或自治區根據自身資源特色，制定了相關的《傳統工藝美術保護條例》。

引自中國網：http：//news.china.com.cn/2014lianghui/2014-03/10/content_31729154.htm，訪問日期：2019年8月28日。

1994至1995年間，國家版權局、文化部、中國社會科學院法學研究所等單位組成課題組，針對民間文學藝術的知識產權保護進行多次研討，并于1995年11月15日草擬了《中國民間文學藝術作品保護討論》（征求意見稿），但由于個中原因，最終未能出臺。