基于儒家法思想研究專利開放許可制度*

薛 飛 鄧 偉

(1.國家知識產權局專利局專利審查協作河南中心，河南 鄭州 450000；2.廣西師范大學法學院，廣西 桂林 541006)

儒家法思想是一種倫理思想，非版權客體思想表達受制于文字，也非如商標客體標識直觀，它像專利技術解決技術難題，在尊重根本倫理的基礎上解決當前的經濟、法律、政治的困擾。儒家從來就主張積極入世，關心國計民生、關注社會現實[1]，儒家法思想在不斷詮釋以適應社會的發展，儒家法思想與專利開放許可制度均期望促進社會發展，提高人民幸福，儒家法思想也將有益于專利開放許可制度。

一、基于儒家法思想研究專利開放許可構建的正當性

移植專利開放許可制度，動因是其制度能夠保護專利權人的合法權利，鼓勵專利技術實施，促進科技進步，下文將對此進行闡述，論證專利開放許可在儒家法思想中的正當性。

(一)保護專利權人的合法權利

專利開放許可，相對于禁止他人實施權而言，是主動表明實施意愿的權利，能帶來積極的專利實施效果。

有“民貴君輕”、“天之立君，以為民也”等主張對人權的維護，但儒家倫理法主要是義務法。現代社會尊重人權，鼓勵行使權利；世界知識產權日如火如荼地宣傳專利權，幾千年儒家法思想的歷史性仍制約著權利的積極行使，尤其是專利權是禁止他人實施的權利。由于專利侵權的高技術性和極強的隱蔽性制約消極權利的行使。擴大積極權利的范圍有利于保護專利權人的合法權利，激發專利權人投身創造的熱情。

(二)鼓勵專利技術實施

專利行政部門公示專利開放許可的節點是專利權授予后，有利于推廣專利技術和彌補市場信息不對稱的問題，促進專利技術脫離象牙塔進入尋常商業活動中。

專利開放許可的行政核準公示并不干涉專利開放許可雙方合法的意思自治。專利行政部門公示行為，是行政公權推動專利技術許可私權的實施。行政公權以政府公示的方式強化專利權人許可的意愿，并約束專利權人在開放許可公示后又悔約的自由意志，以及時公示的方式引導許可人和被許可人盡早達成合意，以許可信息公示的方式促使專利許可數據傳播的正外部性，以集中許可專利權的公示方式提高專利交易公司的經濟尋租空間，以此擴大專利技術的實施方式，以增加被許可人個體財富，繼而增加社會物質福利。

(三)促進科技進步

專利開放許可公示包括被許可人的基本信息，對此分析后可獲知企業技術策略，必將促使競爭主體為強化企業競爭力而加大創新力度，從而帶動整個社會的科技進步。

儒家重教化，“人皆可為堯舜”擁有知識的人將是有德行的、自強不息的人，企業實體同樣如此。企業專利技術是以創新技術為研發對象，以研發主體的技術知識和經驗的積累為勞動工具，在研發過程中彼此互動的精神結果，專利開放許可有助于相關企業獲取競爭對手企業的專利實施狀況，從而激流勇進改進技術，加快創新爭取權利。

二、儒家法思想對專利開放許可制度實施的積極作用

(一)儒家法實用思想是專利開放許可制度的現實理論基礎

儒家法思想追求實用，專利開放許可更是追求實用。與有形所有權變動相比，專利開放許可權具有特殊性。

1.公開方式的“節用”性。專利開放許可對象是私人不可控的具有社會性的思想，均采用核準公示原則，物權變動適用區分原則，公示不動產和交付動產，因為專利技術不可占有和無法現實交付，公示是最為節省成本的權利憑證，隨著網絡技術的發展，專利事務均采用數字方式，最大程度節省國家財政稅收，體現“節用”的要求。

2.申請主體的特權性。專利權的保護，并不是從成文法發展而來的，是從一系列紛繁復雜的特權、特許權、壟斷權等演化而來，到現在也沒有脫離特權的稱謂[2]，專利開放許可作為對專利權人合同簽訂自由的約束，是一種偏好社會商主體的“特權”。儒家倫理法具有世俗性，儒家主張重農輕商，主張采取一些政策性的照顧措施扶持工商業，專利開放許可是國家為促進專利實施政策在專利法中的體現，是對干擾專利私權實施的“特權”。

(二)儒家中庸思想對專利開放許可制度的維護作用

專利開放許可制度是中庸思想的體現。中庸的基本含義是“和”，專利開放許可制度，就是在量的范圍內，即尊重專利權人的專利實施權，又給專利權實施專利的意愿以助力。2018中國專利調查報告顯示，2015年至2018年期間，有效專利許可率逐年下降。專利權人、專利主管部門等相關方集思廣益欲提高專利技術的實施。

1.專利許可權是私權，不宜采用公權粗暴干預的方式。現代專利權制度發展早期，英美德法等國專利法均要求實施專利權[3]，不實施或者不充分實施將導致專利權無效或者轉化為強制許可實施，1985年中國專利法第51條規定專利權人必須實施專利權。專利制度長期發展和演進后，現行有效的各國專利法一般不再將實施專利權規定為義務。

2.專利開放許可制度是對專利權許可實施的適當調整。鑒于專利技術的社會公益性，特別是藥品或者藥物在解決人類疾病方面的不可或缺性，各國均規定專利權人不實施或者不充分實施情況下強制許可制度，我國專利法也有類似規定。強制許可決定由專利行政部門以行政公權方式做出，干擾了專利私許可的自由實施，專利開放許可制度是在專利權人自愿申請基礎上，由專利行政部門公示的事務性規定。專利開放許可制度是在推廣專利技術私權實施的量的范圍內的進一步規定。

(三)儒商群體對專利開放許可制度實施的促進作用

中國“商”特點之一是“商”為儒商，是深受儒家思想影響的商主體，是“士魂商才”，儒商者，其為儒[4]，仁愛，誠信，濟世，儒商是實施專利開放許可的有利群體。

1.商主體在商業活動中合作的必要性。在商品經濟和科學技術發達的背景下，技術分工越來越精細。即使是集團公司，同時兼顧設計、生產、銷售，在這三個領域又能研發出最先進技術的可能性很小，因此公司上下游縱向技術合作，競爭主體橫向技術合作都是不可避免的。基于專利權人自愿申請的專利開放許可制度，儒商求利求義，義利結合，合作程序會進展得更加融洽。

2.科技成果轉化中科研院校專利權人與商主體的互補性。我國可申請開放許可的專利數量是可觀的，WIPO世界知識產權指數(2018年)統計中德法英美韓日等國家科研院校在2013-2015年申請的同族專利總量后顯示，中國排名第一浙江大學共8108項發明專利，韓國排名第一KOREA ELECTRONICS TELECOMM 共5180項，美國排名第一UNIVERSITY OF CALIFORNIA共2166項。科研院校專利的實施大多由企業承擔，中國儒商重視教育、投資基礎設施，如榮氏集團創辦紡織染工專科學校等。企業的科技難題與科研院校的技術攻克，科研院校的科技成果轉化需求與企業的科技發展具有完美的互補性。