我國股東代表訴訟前置程序研究

蔣軍堂

（北京市盈科（鄭州）律師事務所，河南 鄭州 450000）

股東代表訴訟的前置程序作為公司法的重要制度，許多國家及地區都作出了相關規定，我國《公司法》第151條亦作出相關規定。但是規定過于抽象，既不利于司法適用，也無法為公司各方參與人提供明確的行為指引。本文試圖從前置程序的理論基礎和價值導向出發，分析立法規定中的不完善之處，進而提出完善的建議。

一、前置程序的理論基礎

公司契約理論是從法經濟學的角度對公司法律制度進行解釋的基本理論之一，是指公司參與人各方之間都是契約關系，公司依據交易成本最小化，參與者各方利益最大化的原則對各方參與人分配權利。股東享有的股東代表訴訟權即是一例，當公司管理層以私利最大化的宗旨管理公司事務時，意味著對契約義務的違反，股東即可基于契約對管理者違反義務的行為提起訴訟。實踐中，中小股東對公司無實際控制權，管理作用較弱，為了均衡雙方利益，需要賦予中小股東一定的救濟權利。在公司利益受到侵害時，其他公司參與人可選擇訴訟或仲裁的方式保護自身權益，中小股東所享有的剩余索取權位于公司收益分配序列最低層[1]，無法取回投資的可能性較高，權利易受到侵害，所以《公司法》選擇將代表訴訟訴權配置給股東，為尋求救濟提供途徑。

訴權的配置以及前置程序的設置需遵循經濟邏輯。一般來講，通過訴權的行使能夠改進當事人的利益，維護社會秩序，其成本與收益相匹配時，訴權才會被賦予。[2]《公司法》之所以選擇為股東代表訴訟設置前置程序，也是出于降低交易成本和提高訴訟效率的考慮。

二、前置程序的價值定位

根據我國《公司法》第151條的規定，股東代表公司訴訟前，必須先進入前置程序，窮盡公司內部救濟。實踐中，許多法院會以前置程序行使不當為由將部分案件否決掉，以此減輕訴訟壓力。

（一）設立前置程序有利于降低交易成本

設立前置程序，一方面可以避免訴權濫用，減少一些不必要的訴訟，從而降低交易成本。[3]實踐中，有些股東起訴的目的不是為了在審判中獲得救濟，而是為了獲取某種策略上的優勢，以期為自身爭取某種不合理的利益，在此過程中產生的相關成本則由公司或其他股東承擔。前置程序的制度設計，要求股東在提起訴訟前，首先向公司董事會、監事會或監事提出請求，要求公司提起訴訟，只有在董事會、監事會接到中小股東請求，拒絕訴訟或經過法定期間不提起訴訟，股東才有權提起代表訴訟，該規定增加了股東提起訴訟的難度，能夠辨別不符合條件的訴訟，降低股東濫訴的幾率。

公司擁有主要證據資料，前置程序要求股東先窮盡公司內部救濟，增加了公司發現訴訟中錯誤的幾率，避免部分案件進入訴訟模式。如果公司同樣認為應當起訴，由公司代替股東提起訴訟更為方便，相關證據較為充足，降低了交易成本。

（二）前置程序的設立有利于確保公司人格獨立

公司作為企業法人具有獨立的法人資格，有獨立的法人財產，能以全部財產對自己的債務承擔獨立責任，因此應充分尊重公司對內部事務的自主管理權，遏止其他主體隨意干預，在最大程度上保證公司的意思自治。股東雖然是公司的發起人，享有收益權，但和公司本身仍然是兩個獨立的法律主體。股東在提起股東代表訴訟時，應盡量尊重公司的自主管理權，考慮公司的意愿。前置程序的設立即是基于這一考慮，對股東提起訴訟做必要的限制，以督促公司積極解決內部問題，保證公司日常經營活動順利進行。

（三）前置程序的設立有利于提高經濟效率、維護公司秩序

設置前置程序是將公司事務管理程序化、規范化的一種方式。通過前置程序，公司可對股東將要起訴的事項有一定的了解，對解決該問題以及如何應對損失做好充分的準備，避免涉事的管理人員因訴訟影響，無法及時調節公司的經營安排，造成損失。因此要求股東在行使訴權時先向公司提出訴訟請求，有利于公司從整體方向出發權衡利弊，做出相應決策，從而更好地維護公司秩序。

公司法的規定應該基于公司參與方在信息足夠充分、協商成本足夠低的情況下，總體上增進公司參與各方利益的規則。[4]股東代表訴訟制度的核心問題之一就是保持經濟效率與股東權利保護之間的平衡，前置程序的設立可減少或避免股東濫用訴訟權利，為公司的經營管理活動帶來不必要的傷害，降低經濟效率。

三、前置程序的立法現狀及完善建議

我國《公司法》中關于股東代表訴訟的前置程序規定缺乏具體判斷標準，因此，應當對模糊之處分析辨明，為司法實踐提供操作指引。

（一）股東代表訴訟前置程序立法現狀

1.前置程序的啟動條件

我國《公司法》第150條對股東代表訴訟前置程序啟動條件作出了明確規定，即董事、監事、高級管理人員執行公司職務的過程中，違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

該規定過于簡單，且沒有其他司法解釋進行闡釋，司法實踐的操作空間較大。“執行公司職務”是一個規范性構成要素，在實踐適用中需要作出判斷，某些特殊情況（如董事為簽訂合同在外應酬），是否能被認定為“執行公司職務”的行為；“給公司造成損失”，損失的范圍如何劃分，是否包括將來可預期的損失、無形損失；如何判定董事、監事的行為符合勤勉義務的要求。

2.前置程序中公司決議的效力

根據我國《公司法》第152條的規定，公司會作出同意起訴、拒絕提起訴訟和沒有反對以致審查期限結束的決議。后兩種情形皆不會影響股東提起股東代表訴訟，即這一決議對法院沒有約束力；針對第二種情形公司拒絕起訴，法院應依據何種標準進行司法審查，無明確依據。關于公司審查期限已過的情況，法院在處理時將會面對如何通過訴訟程序維護股東合法權益與尊重公司意思自治間尋求平衡的問題。[5]

（二）完善股東代表訴訟前置程序法律規定

1.明確股東代表訴訟程序的啟動標準

為了法院能夠準確啟動訴訟，對前置程序的行為標準作出適當規定勢在必行。司法解釋應對“執行公司職務”這一概念做具體闡釋，明確規定執行公司職務的范疇。規定損失的合理范圍，“損失”應包括將來可預期的損失以及無形損失。損失可以預期，說明損失與董事、監事的侵害行為間有相當性的因果關系，應該為損失設置賠償額度，同時限定賠償的時間段，防止損害賠償不斷擴大。商業信譽對于公司十分重要，商譽下降，公司價值及股東權益會隨之下降，所以有必要賠償無形財產的損失。《公司法》在第149條規定了董事的忠實義務，對勤勉義務卻未做具體規定。因此可以考慮為董事勤勉義務設立一個具體的判斷標準，如是否基于善意，是否為公司利益最大化出發等等，并以此進行判斷。

2.完善前置程序中公司決議的效力

我國法律中未明確董事或監事的決議對法院的效力，可能間接導致前置程序形同虛設，導致濫訴和不必要訴訟的增加以及司法資源的浪費。因此有必要作出完善規定。若公司同意提起訴訟，以公司為原告直接行使訴權，那么基于其強大的財力以及對證據的掌握，勝訴幾率較大。

若公司拒絕提起訴訟，則應書面回復股東的訴訟請求，并在回復中明確闡明拒絕提起訴訟的理由。法院收到股東的起訴狀后，可在對訴訟正式受理之前對該回復進行訴前審查。鑒于法院是司法機關，對于金融商事相關專業知識較為欠缺，可以在審查時成立一個審查小組，具體小組成員可以依據職業年限、辦案經驗，在社會和法院內部實行選拔，小組的組成應既包括法官，也包括相關領域的商事金融專家。法官對拒絕起訴決議的合法性進行審查，金融專家負責審查商業方面的合理性以及可行性。[6]在具體進行審查時，法院應著重關注公司是否出于善意以及是否從為公司利益最大化的角度做出決議，該決議內容是否合理等幾個方面。若經審查，法院認為拒絕起訴的決議合法，裁定駁回起訴；若決議不合法，法院可以進入股東派生訴訟的審理程序，此時公司的決議不能阻止股東代表訴訟的發生。

如果公司對股東的書面申請未做出回應。基于尊重商業自治原則，公司的相關立場應當是法院裁判考量的重要因素。因此，法院可以提前通知公司指派代表人參加庭前會議，到場表明公司態度。公司所派代表人，應當是公司的法定代表人或者是經過公司授權，持有公司授權書的人員。前面提到的審查小組可以對代表人的現場說明進行現場審查，判斷公司立場是否善意合理，是否符合公司利益最大化原則，法院裁判時將其審查結果納入判決的考慮因素，以此保證公司經營權的獨立，避免司法權對公司經營管理的過度干預。

四、結語

股東代表訴訟制度發端于英國。該制度主要作用在于保護中小股東的權益，為股東監督管理者的各項侵害行為提供司法途徑，并不斷尋求公司股東與管理者的平衡、公司自治與司法干預的平衡、鼓勵訴訟與限制訴訟的平衡，最終達到規范公司運作機制、提高交易效率的功能[7]。

我國法律僅以一個條文規制股東代表訴訟的前置程序，存在較多不完善之處。從前置程序的理論邏輯與價值定位出發，分析前置程序中啟動條件與公司決議效力兩個方面，提出相關完善建議，如在啟動程序中明確相關概念的具體含義，增加具體條款，以及增加法院對公司拒絕訴訟決議的實質性審查等等。作為維護中小股東利益的最后手段——股東派生訴訟制度，這一制度是否合理完善，受最大影響的就是股東的利益和公司的利益，因此，這一法律制度亦需完善。