負面清單模式下自貿區事中事后監管制度的研究

董姝玥 （西安工程大學人文社會科學學院碩士研究生） 何芳（西安工程大學人文社會科學學院副院長）

近些年，列出負面清單被越來越多的國家所選擇。作為我國自貿區市場準入的基本制度，負面清單強調投資者的準入自由，除清單明確禁止或限制的行業外，投資者可在法定范圍內自主決定投資事務。對于外國投資者而言，負面清單之外遵循內外資一致的國民待遇原則，外商的投資活動不再處處受制于政府的嚴格審批程序，而是由市場競爭機制發揮主要作用。盡管負面清單已將部分具有風險的行業排除在外商投資市場之外，但隨著生產成本和科學技術的變化，影響企業發展的因素也在變化，仍需對其進行事中事后的風險評估和監督管理，這是我國自貿區對外開放中穩定、安全的重要保障。

負面清單和事中事后監管之間的聯系

自貿區作為我國經濟開放的新高地，是我國應對激烈的國際競爭的試驗田，自貿區建設不僅在于經濟管理模式的創新，在加快政府職能轉變上，自貿區政府也承載著改革的希望。負面清單不僅吸引內外投資，達到釋放自貿區經濟活力的目的，而且弱化了政府在市場管理領域的壟斷性權力，倒逼政府探索新的監管理念和措施，加快行政管理體制改革。

實現對市場經濟“放開”和“管住”的交叉互補

我國過去對外商投資開放最常用的方式是列出正面清單，即《外商投資產業指導目錄》。正面清單意味著一國的市場準入行業和國民待遇僅局限于清單所列范圍，雖然明確指出政府允許投資的項目類型，但外國投資者在進入市場需要哪些審批流程、審批條件、投資范圍等很難界定，且由于雙方信息不對稱性，在東道國內的各種審批程序和法律具體規定都將成為外國投資者的信息障礙。例如，外國投資者需要掌握我國國內的立法現狀和審批制度的詳細流程，還要制定符合國內審批要求的投資計劃、財務結構以及獲取我國在技術方面的數據等，這意味著外國投資者需要付出巨大信息成本，嚴重影響著外商投資計劃的穩定預期和前期安排，削減了外商投資的積極性；負面清單之內的所有項目均予以禁止或限制，清單之外則允許企業在不違背法律規定和行業限制的前提下自由經營，具體操作更簡潔明了，更有效降低外國投資者獲取信息的成本，可預見性更強，也更加符合我國對于擴大市場開放力度、吸引投資的目標。

正面清單的市場準入模式對應我國的行政審批制度，事前審批制度不僅需外國投資者對審批手續、審批事項、審批時長投入大量人力物力，同時要求監管部門及時到相關企業檢查核實，增加了監管成本。另外，隨著我國對外開放的深度和廣度不斷擴大，外商投資企業的數量種類激增，政府機構監管范圍難免鞭長莫及。負面清單模式下，事中事后監管靈活多樣。以隨機抽檢的監督模式為例，監管部門無需對全部企業進行檢查，僅從中隨機抽取部分企業進行重點檢查，不僅解決了監管部門人手不足的問題，也能擴大監管覆蓋面；事中事后監管注重對外資企業進入國內后的運營監督，既不給外資增添不必要負擔，也能守住市場經濟安全穩定的底線，實現“放開”和“管住”的交叉互補。

實現行政管理體制改革的目標一致性

負面清單模式賦予市場經營主體更多選擇空間，投資者在不觸及國家經濟安全、金融體系穩定、社會和諧等原則性問題時，均可發揮外國投資者的主觀能動性；對政府而言，對不在特別管理措施列表內的外商投資將不再事前審批，事中事后監管對于維護市場經濟穩定具有重要意義，限制行政機關對于市場的管理權限，弱化政府在市場管理領域的壟斷性權力，釋放了市場活力、優化了外商投資的市場環境。

伴隨著“放管服”改革，行政管理權限不斷下放，行政監督將重點轉移到優化內部的機構和職能方面。目前，各級政府均開始嘗試依據“負面清單”設定政府部門的“權力清單”。權力清單依據“誰審批誰監管”原則，可以厘清監管機構運行體制，以解決政府機構設置和職能設置不科學、政府效能不高、職能轉變不到位問題，增強行政管理的系統化、專業化、多樣化，大幅改善行政審批程序上的弊病；事中事后監管“備案+核準”的管理模式，能夠弱化政府在市場管理領域的壟斷性權力，以遏制資源錯配、權力尋租的行政審批制度弊病，強化政府監管職能，協調投資者和政府的關系。二者共同在市場經濟和行政管理方面發揮作用，為企業投資釋放活力，為公共權力劃定邊界，起到相互配合的作用。因此，“負面清單”及其配套的“權力清單”，與事中事后監管措施相同，在深化行政管理體制改革的目標方面具有一致性。

自貿區負面清單模式下構建事中事后監管體系的障礙

“負面清單”內容不夠嚴謹

首先，我國的“負面清單”未遵循“棘輪機制”，不利于形成國內穩定投資環境。例如，2017版的“負面清單”相較于2015版新增了涉及地面移動測量、音像制品和電子出版物的編輯業務等6項禁止類條目。負面清單的穩定性有利于保障投資者權益，對于“負面清單”改動尤其是新增內容不宜太過頻繁。負面清單是按照上位法相關規定制定，上位法一旦修改，負面清單內容也需調整，否則容易造成二者之間的矛盾，導致我國和外國投資者之間的民商事糾紛，因此如何平衡負面清單的穩定性和適應性是需要考慮的問題。其次，審批制之下存在著中央和地方事權矛盾、行政各部門之間不同的利益傾向性沖突，從而導致國內對于外資準入的相關規定堆疊繁復、互相矛盾，出現“意大利面條碗”的狀態。如果清單存在遺漏而現行法律有所規定，仍需適用現行法律，那么負面清單的權威性和透明度則受到質疑，若適用負面清單，又于法不合。如何防止規章條例和負面清單適用產生矛盾，既是投資貿易改革的重難點，也是行政管理體制改革的重難點。最后，我國是發展中國家，在經濟水平、管理制度和技術經驗方面能力有限，不能保證可準確預測經濟發展方向，使得許多在未來舉足輕重的行業沒有出現在負面清單中，意味著這些行業和領域，特別是未來戰略性產業，誕生之初就面臨和發達國家激烈競爭的局面。

事中事后監管法律不健全

事中事后監管法律缺位問題是困擾國內自貿區監管改革的障礙之一。外商投資法在2019年通過立法，取代多年來備受詬病的“三資企業法”，也為負面清單模式和部分事后監管措施提供了高位階的立法支撐。外商投資法作為外資基礎性法律，雖被學界給予高度期望，但仍未明確提出建立事中事后監管體系，盡管部分條款為事中事后監管指明方向，遠不到系統化、科學化的程度。在監管法律環境上，社會性監管多為部門立法，彼此缺乏統一指導，執行效率不高，監管法律環境有待進一步優化提升。

綜合監管執法體系的建設不夠完善

首先，自貿區內尚未有文件公開各個行政部門的監管權責清單，沒有監管清單將導致事前審批和事后監管銜接不順暢、政府權力劃分不明的問題凸顯。長期以來，事前審批的監管模式讓監管部門權力運行暢通無阻，形成固定的操作習慣，而監管責任清單尚未形成具體化、精確化的制度規范，基層政府和監管部門短時間內無法成功切換監管清單模式，由此導致各部門的權責關系不明，造成監管推諉和監管空白；其次，自貿區內如何利用信用體系監管、如何進行信用等級劃分標準仍然不夠明確，綜合性監管執法平臺仍未普及，僅在部分自貿區內初步建設，且尚未發揮出更大的實際價值；最后，由于綜合監管信息共享平臺的建立需依靠高水平的技術支持、多元化的監管主體、及時高效的行業經濟信息以及懲獎制度完善的企業信息公示配合，才能實現監管體系高效運轉。各自貿區政府在監管平臺的信息建設方面和監管主體上對行業協會、市場經營者以及行政監管內部的制度構建和職權劃分尚不明確，綜合監管信息平臺的建設還有很長的路要走。

多元化主體監管模式尚未確立

由于“寬進”的政策導向，“負面清單”對于禁止類和限制類的措施在2019年又進行一次大規模刪減，各大自貿區市場經濟主體的數量激增。自貿區總體上仍采取單一行政機關監管模式，行業協會、企業參與度不強，第三方協作和社會成員參與監管的政策尚未成為制度化措施，缺乏常規化法治化保障，容易導致監管不到位、政府管理成本上升、專業化監管人員缺失、行業經濟信息滯后的現象。

反壟斷執法監管機制存在缺陷

“負面清單”+“準入前國民待遇”原則，一方面使外資企業進入國內市場的數量激增，監管領域范圍擴大化，另一方面使內外資在進入國內投資時享受同等待遇，外資企業相較于國內的中小型企業在產業結構、資金支持、核心科技等方面具有壓倒性優勢，容易出現少數公司利用其資本、技術或管理上的優勢，在市場競爭中形成壟斷企業。壟斷者可能會采取系列措施打壓東道國競爭對手，以各種經濟手段干預政府行為，導致形成混亂的市場秩序；如果壓縮對于外資企業的政策優惠力度，則無法對外資產生吸引力。

反壟斷執法水平的高低直接反映自貿區市場監管能力，如何在市場監管中既防止形成壟斷性外資企業，又能以外資企業的優勢條件帶動本地區經濟水平提高是值得思考的問題。我國現階段反壟斷執法模式是中央領導下的中央與地方協同合作制，該模式首先容易忽略地方之間的差異性，其次減弱了地方反壟斷執法及時性，不僅增加了地方執法成本，更容易錯失最佳的反壟斷執法時機。地方執法機構相對于中央反壟斷執法機構，更熟悉掌握本地區的經濟發展現狀，執法優勢明顯，但受制于反壟斷執法機制，地方反壟斷執法的積極性大為受挫。因此，國內自貿區對反壟斷審查機制的完善是監管改革中亟待解決的問題。

自貿區事中事后監管體系的優化路徑分析

科學制定負面清單

首先，應當科學劃分監管目標，以法治為原則，充分考慮到外商投資主體的信賴利益，對于新增負面清單的內容持謹慎態度，避免出現負面清單回縮。調整負面清單的頻率不宜過高，調整時把握適時慎重原則，平衡投資者權益和國家經濟發展的彈性需求。2019年外商投資法規定“負面清單”由國務院發布或者批準發布，意味著自貿區無法根據區域化特色差別適用“負面清單”。尤其是一些內陸自貿區，例如陜西自貿區和沿海自貿區的經濟發展水平存在不小差距，對于金融、通信、交通運輸和專業服務等涉及地區經濟命脈，但本地企業不具備競爭優勢的領域或行政監管不能把握的行業，自貿區不能忽視經濟安全，應通過科學劃定監管目標以配合負面清單實施。在不違反國民待遇原則下，對于部分風險較高、污染較大或可能形成壟斷組織的外資企業密切關注、謹慎監管，配合企業風險評估制度，定期核查。國家安全審查制度主要針對外國投資者并購境內企業涉及的國家安全問題，審查標準抽象化，缺乏具體和操作性強的執行標準。因此，需進一步完善國家安全審查制度，通過適當擴大審查范圍、提升審查層次、優化審查程序、提高審查效率等，構建起安全有效的開放型經濟。

其次，在制定新版負面清單時，在外資準入的管理措施后標明國內法來源和設立依據，提高透明度，對于理順國內法律規章具有正面溢出效應。負面清單末尾提到：“法律、法規、國務院決定設立的其他禁止性措施，從其規定?！贝艘幎@得我國外資準入限制并非僅限于負面清單，負面清單的權威性有所減損。因此，各級行政機關和單位應參考負面清單的設立依據，及時廢止不適應市場管理的相關規定，使負面清單的法律依據更充分合理。最后，因負面清單的開放性而難以預測經濟走勢，容易導致我國經濟發展受限，若遵循“棘輪機制”，可借鑒美國做法，制定中設定“將來不符措施清單”，規定我國有權對未來新興產業制定新的負面清單。

以法治手段配合行政監管

“先試先行”的立法模式在自貿區建設初期起到重要作用，但在自貿區發展中后期，應考慮以法治為先。尤其是事中事后監管方面的法規條例幾乎空白，應加快有關法律規章的修改，借鑒國內外自貿區先進的事中事后監管經驗，及時廢止一些具有滯后性、矛盾性的政策文件。結合地區特色和經濟發展水平，將部分具有前瞻性、指導性的政策文件以法規形式予以固定，尤其涉及監管主體、內容、程序和責任等方面，重點細化，使事中事后監管措施和負面清單內的行業相配合。

加快建設綜合監管信息共享平臺

行政機關通過創新監管措施，落實各行政機關和部門的責任。在事中事后監管中依然按照“誰主管、誰監管”的原則科學分配監管責任。加快建立權責清單，建立權力清單和責任清單銜接機制，監管部門也可通過運用互聯網等工具，為行政活動流程提供可視化技術支持，保障行政權力運行透明公開。若原先審批部門或主管部門沒有行政執法權限或執法隊伍建設不足，可通過綜合執法方式，配合市場監管部門協同管理，實現行政審批與事中事后監管的順暢銜接。

自貿區也應注重企業自我監管的力量，對于企業信用建設不能僅限于倡導鼓勵，應建立嚴格懲罰機制，將誠信相關因素作為綜合指標的考核范圍之一，鼓勵企業誠信經營，創造“失信企業處處受限”的監管環境。

構建多元化主體監管機制

行業協會和第三方中介機構可以為政府決策提供智力支持和專業意見，可以將一些不是必須依靠政府監管的領域下放給行業協會或第三方中介機構，承擔如資質認定、咨詢與監督等公共服務，緩解政府監管人手不足、專業性不強的問題。例如，上海自貿區與第三方信用評價機構——芝麻信用合作，政府和企業之間可以共享經營者異常名錄等信息，不僅完善了社會信用體系，也發揮了事中事后監管效能。其他自貿區可學習上海自貿區建立綜合性監管信息共享平臺，加強部門間溝通交流，理順監管權限。此外，政府可制定“違規經營舉報獎勵辦法”，暢通群眾投訴舉報渠道，形成政府監管、企業自治、行業自律、社會監督的新格局。

完善反壟斷審查機制

為加強地方反壟斷執法的主動性，在不突破上位法規定的基礎上，自貿區可利用“先試先行”的特權，通過管委會進行反壟斷執法機制的創新，建立專家組和溝通協調平臺等形式，以增強我國反壟斷執法機構的專業性和靈活性；消除或弱化中央與地方反壟斷執法機構在行使具體案件管轄權上可能產生的沖突，確保不存在管轄權積極沖突的同時，避免個案無人理會的消極沖突，健全自貿區反壟斷執法監督機制。

總體看，國內自貿區在建立事中事后監管中取得不少成果，形成大批可復制、可推廣經驗，但國內自貿區經濟發展水平差距較大，尤其是內陸自貿區，事中事后監管體系建設嚴重滯后，成為自貿區深化開放和簡政放權過程中的短板。因此，事中事后監管體系的構建還需配合負面清單的更新，不斷完善相關的監管措施，形成多位一體監管體系，克服“木桶效應”，使我國的自貿區協調發展。