自貿港臨時仲裁制度的建設研究

邊宏俐（香港中文大學）

黨的十九大報告指出“賦予自由貿易試驗區更大改革自主權，探索建設自由貿易港”，至此之后，自由貿易港的建設探索進一步加強。2018年，國務院發布《中國（海南）自由貿易試驗區總體方案》，開始落實建設自貿港的具體要求。而旨在對標國際最高開放標準的自由貿易港需要進一步實現體制和機制的創新改革，其中，相對應的法律制度的改革是很重要的一部分，港內經貿活動的正常運行需要有法律進一步的保障和支持。針對自貿港的法律制度改革有不同的方向，其中包括商事糾紛解決方式的問題。雖然機構仲裁具備成熟穩定的優勢，但臨時仲裁所具有的靈活高效，及更體現雙方當事人意思自治的特點，都為自由貿易港的建設發展所需要。因此，在此契機下，對臨時仲裁制度進行探索建設并進一步引入，不僅可以更好地保障自貿港的建設，也可為我國進一步完善仲裁制度奠定堅實的基礎。

臨時仲裁制度的優缺點

仲裁是爭端解決機制中非常重要的組成部分，而根據是否需要專門的仲裁機構進行程序上的業務管理，又可分為機構仲裁與臨時仲裁。機構仲裁中，雙方當事人選定的仲裁機構并不參與案件的裁決，但是會提供一系列服務以保證仲裁的順利進行，且通常情況下，如果雙方當事人沒有另外規定，仲裁程序將會受到該機構下仲裁規則的管理。而臨時仲裁不同于此，其是由雙方當事人根據仲裁協議自行組建仲裁庭，仲裁程序的管理并沒有機構的參與，而是來自雙方當事人或是仲裁庭。

（一）臨時仲裁制度的優勢

相較于機構仲裁，臨時仲裁存在一定的優勢。首先，臨時仲裁沒有仲裁機構的干涉，不受機構規則的限制，更加靈活，充分尊重了雙方當事人的意思自治，且在程序方面更加簡潔，只要根據雙方當事人在仲裁協議中所約定的仲裁程序或是授予仲裁庭自行選擇即可。其次，臨時仲裁中，仲裁員報酬由當事人與仲裁員自行協商，其實際數額一定程度上取決于當事人的談判能力，但是由于不需要支付機構管理的費用，所以通常在成本方面也更具優勢。另外，臨時仲裁更加高效快捷。很多國家在關于臨時仲裁的法律規定中，通常會要求仲裁庭在一定時限內作出仲裁裁決，例如，西班牙和意大利。而其延期則一般只有在雙方當事人都同意的情形下才會發生。因此，臨時仲裁通常都會比機構仲裁更加快捷，很大程度上節省了當事人的時間成本，更有利于爭端的解決。最后，臨時仲裁中，仲裁的保密性也會相對更強。

（二）臨時仲裁制度在特定情況存在的劣勢

臨時仲裁雖然有諸多優勢，但在一些特定情況下，也必須考慮其劣勢方面。例如，如果當事人一方有意阻撓仲裁的進程，不會按相應的程序善意參與仲裁，此時缺少機構的監管，很有可能會損害到另一方當事人的利益；此外，臨時仲裁中，仲裁員的選擇上存在一定不確定性。且在仲裁員的公正性與獨立性受到質疑時，如果是機構仲裁，往往會由有經驗的機構協助作出裁決。但在臨時仲裁中，通常會將此種質疑訴諸法院，而法院在這一方面往往沒有仲裁機構的經驗豐富。

我國臨時仲裁的現狀及設立臨時仲裁制度的意義

在我國仲裁法中，并未提及“臨時仲裁”，我國對臨時仲裁制度是持否定態度的。而另一方面，根據《承認與執行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》的規定，仲裁的方式包括機構仲裁和臨時仲裁，而我國作為該公約的締約國，意味著，中國對于該公約下締約國所作出的臨時仲裁裁決應予以承認與執行。由此表明，我國對國內外臨時仲裁的態度是不一致的，這不利于當事人利益的保護。

隨著我國對自由貿易試驗區、自由貿易港的探索建設，臨時仲裁制度也開始了積極嘗試建設。2016年12月30日，最高人民法院頒布了《關于為自由貿易試驗區建設提供司法保障的意見》（簡稱《意見》）。該《意見》第九條規定“在自貿試驗區內注冊的企業相互之間約定在內地特定地點、按照特定仲裁規則、由特定人員對有關爭議進行仲裁的，可以認定該仲裁協議有效”。2017年4月，《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》正式頒布，成為我國首部臨時仲裁規則。而隨之，2017年9月《臨時仲裁與機構仲裁對接規則》的出臺，都進一步為臨時仲裁制度在我國的建立實施奠定了基礎。

中國正在探索建設的自由貿易港定位為“全球開放水平最高特殊經濟功能區”，一方面，這必會大量引入高端的外資企業；隨之而來的另一方面，自貿港內的商事糾紛也會大量增長。對于成熟高端的外資企業，不論機構還是人員都更趨向于營造出誠信的環境，這些企業對其商譽的維護及實踐經驗的積累，都為臨時仲裁的引入提供了合適的環境，可促進臨時仲裁的進一步發展。相應的，因為會出現大量的商事爭端，僅僅依靠機構仲裁或訴訟是不夠的，且臨時仲裁所表現出的靈活簡潔、高效快捷、當事人高度意思自治等特點都為自貿港的建設發展所需要的。因此，在自貿港建設中引入臨時仲裁制度，具有重要的意義。

自貿港臨時仲裁制度構建的相關問題及完善

為探索建設自由貿易港而引進的臨時仲裁制度在我國處于剛剛起步階段，在運用實踐中會面臨一些困境和問題，需要我們思考探索并進一步提出解決方案，完善我國臨時仲裁制度。

（一）自由貿易港臨時仲裁的立法

制度的順利實施依賴于有法可依，這就涉及臨時仲裁制度的立法形式。從國際視野出發，很多國家或地區對臨時仲裁制度的規定體現在其基本立法之中，比如，香港和新加坡。具體來說，在香港，臨時仲裁制度的規定體現在統一了香港本地和國際仲裁的《香港仲裁條例》。在新加坡，關于仲裁的法律規定有國內和國際之分，但兩部法律中，即《仲裁法》及《國際仲裁法》中均有關于臨時仲裁制度的相關規定。

而在我國內地，情況有所不同，為了探索建設自由貿易試驗區及自貿港才引入臨時仲裁制度，目前有關臨時仲裁制度的立法是根據《指導意見》對仲裁法進行的調整突破。且這種突破只能在自貿試驗區進行。因《指導意見》指出“本意見提出的各項改革政策措施，凡涉及調整先行法律或行政法規的，經全國人大或國務院統一授權后實施”。雖然根據立法法的規定，訴訟和仲裁制度只能通過法律制定，但目前采用此種立法形式，不太現實可行。因為自由貿易港的建設對臨時仲裁制度的引入是現實必要的需要，如果采用立法法的規定，對仲裁法進行修改，一方面，這種立法形式耗時比較久，不利于自貿港“分階段”“分步驟”的穩步發展，另一方面，我國對臨時仲裁制度實踐經驗還不豐富，需要進一步的經驗總結，所以先在自貿港進行實踐，等積累一定的經驗技能，而后再推廣到其他地區會更加合理有效。因此，關于臨時仲裁制度的立法形式，借鑒自貿試驗區的立法形式較為合適。

但是當我國的臨時仲裁制度實踐到相對成熟的階段時，應在法律層面對我國仲裁法的內容進行修改完善，以使其他地區能引入臨時仲裁制度來更好地保護當事人的合法利益。

（二）仲裁機構與臨時仲裁相結合

臨時仲裁制度的引入可以在一定程度上彌補機構仲裁的不足，反過來，如果單單依靠臨時仲裁制度，雖然具有普遍的高效快捷的優勢，但在一些特定情況下，依舊會對當事人的利益造成侵害，例如一方當事人故意擾亂仲裁進程以達到拖延時間的目的。這種情況下，完全擺脫機構的協助管理，反而會使仲裁程序長時間拖延，不能及時解決當事人之間的爭端，不能更好地保護當事人利益。所以，建議采取將臨時仲裁制度與仲裁機構相結合起來的模式。

1.依托于仲裁機構的臨時仲裁制度

在香港，臨時仲裁制度采用的是香港國際仲裁中心與臨時仲裁相結合的形式，并非是純粹的臨時仲裁程序。《香港仲裁條例》在2011年進行修改的時候，不僅將國內仲裁與國際仲裁融合在了一起，并且將臨時仲裁程序引入。根據規定，當事人雙方選擇臨時仲裁程序的時候，可以向香港國際仲裁中心提請協助，使商事糾紛更加順利地解決。在條例下，香港仲裁中心具有委任仲裁員以及根據實踐經驗發布示范性臨時仲裁條款的職權。而實踐也證明這可以協助解決當事人雙方選擇仲裁地及仲裁員的問題。

而對我國內地來說，剛剛引入臨時仲裁制度，還在初期階段，也還不太成熟，這時候放任其自由發展不是最好的選擇，可能會使靈活便捷而又不易監管的臨時仲裁制度的劣勢有所凸顯。所以參考香港模式，適當引入機構來引導和支持臨時仲裁制度，將仲裁機構與臨時仲裁進行相應結合，較為妥當。

2.臨時仲裁的自由裁量與機構介入的平衡

有機構的參與支持，可以更好地發展臨時仲裁制度，但是也會產生另外一個問題，就是如何平衡機構介入的尺度，司法及仲裁機構的介入到何種程度才能既不阻礙臨時仲裁程序，還可以協助引導臨時仲裁的進行，從而使后者最大化地發揮優勢。這一點需要在相應的臨時仲裁規則中加以明確和規定。在香港，《香港仲裁條例》中就有對法院干預限度的相關規定，法院只有在條例規定的特定情形下，才可以對臨時仲裁實施干預監督。具體來說，當事人可以在申請仲裁員回避時被駁回，尋求裁決撤銷時訴諸法院來尋求幫助。且法院在判定裁決是否應該撤銷時也應在所規定的撤銷情形中進行，進一步阻礙了法院的過分干預。

而我國剛剛頒布的《橫琴自由貿易試驗區臨時仲裁規則》中也對這一問題進行了相關規定。舉例來說，第九條第三款，當事人對仲裁協議的效力存在異議時，可以訴諸法院；第十三條，當事人可向法院申請保全并同時申請仲裁機構的配合；在第十七條、二十一條、二十五條規定下，當事人對相關仲裁費用未達成一致意見的情況下、在仲裁員指定方面以及決定回避申請時，均可由仲裁機構協助解決。對這些具體情形的相關規定，既可以方便法院和仲裁機構為臨時仲裁提供支持，同時也是對其職權的限定，這樣既可以維持臨時仲裁的穩定又盡可能地尊重當事人雙方的意思自治。

我國在自由貿易港內引入臨時仲裁制度時，對法院和仲裁機構的職權介入也可以參考香港的做法，并對橫琴自貿試驗區的一些具體規則進行分析適用，以實現機構協助作用的保證和當事人意思自治保障的平衡。

（三）仲裁員的引入及責任構建

仲裁員的能力往往與當事人的利益緊密相關，舉例來說，雙方當事人將爭端交送仲裁，往往并不是希望仲裁員僅僅將法律用于事實，判定出哪一方是正確的，哪一方是錯誤的，更多的時候，仲裁員更需要注重雙方商事關系的維系，從這一角度出發來解決糾紛。而臨時仲裁，因對仲裁機構的弱化，其實行更加仰賴于仲裁員的能力，對高素質仲裁員的需求量也會更大。但一方面，我國目前符合臨時仲裁所要求的高標準臨時仲裁員的數量并不能滿足其需求。而隨著自由貿易港的建設，大量外來企業會進入自貿港，這意味著自貿港的商事往來及商事糾紛都會大量出現。而靈活高效的臨時仲裁也會是很多當事人的選擇。這種情況下，高素質仲裁員供不應求的現象會進一步加劇，符合要求的臨時仲裁員數量的缺口也會進一步拉大。而另一方面，我國仲裁員在語言水平和業務領域方面也與國際化標準有一定距離。因此，大量引入國外專業仲裁員，培養國內優秀仲裁員并對由此帶來的仲裁員監管問題提出對策，顯得尤為重要。

1.仲裁員的引入與培養

在香港及新加坡，外籍仲裁員所占比重都很大，而我國對這一借鑒存在現實優勢。在自由貿易港發展的契機下，高度開放的環境為高素質人才、高標準外籍仲裁員的引入提供了很大的優勢。自由貿易港的發展，決定了人才引進的門檻較低，會放寬對外來人才的入境限制，借由這一機會，可以為我國的臨時仲裁制度引入大量專業的外籍仲裁員。

另外也要重視對國內仲裁員的培養，為自由貿易港配備精通不同語言，熟練掌握不同專業領域的仲裁員。在培養過程中，可以采用多種方法，比如，加強內地與香港地區的交流。《關于內地與香港特別行政區法院就仲裁程序相互協助保全的安排》已于2019年10月1日生效施行，內地與香港就仲裁方面進一步加強交流，對仲裁員做出相應的培訓，提高仲裁員案件處理能力，培養仲裁員的后備力量。

2.仲裁員的責任與監督

仲裁員的大量引入必然伴隨著對仲裁員的監督需進一步加強的要求。雖然自貿港開放程度高，也需要引進大量人才，但也要確保其在自貿港的合法守法。可在自貿港內授予相關仲裁機構一定的監督權限，當仲裁員違反了職業規范，可進行相應的行業處罰；但如果仲裁員出現收受賄賂、徇私舞弊、枉法裁判的情形，則應當受到法律制裁，自貿港內的相關法院應當介入。