美國外資安全審查制度的變遷、修改及影響
——以近期中美貿易摩擦為背景

沈 偉

(上海交通大學 凱原法學院，上海 200030)

一、美國外資安全審查制度的淵源

外國投資在美國經濟發展過程中扮演了重要角色，特別是在資金輸入、解決就業、增加稅收、科技開發、擴大出口和基礎設施建設等方面都發揮了積極作用①，尤其是來自歐洲國家的投資，其曾是推動美國第二次工業革命的重要資本和技術來源。

時任美國總統里根對塑造考量國內利益的美國外資政策具有決定性的作用，他確立了三個政策目標：①減少海外投資的扭曲和撤銷海外投資的障礙；②鼓勵對最不發達國家的私人海外投資；③在美國經濟體系中維持最大限度的外資開放②。開放的美國外資政策對國際投資者產生了重要的吸引力，進而使得美國成為引領全球化和資本自由流動的領導者。外國投資也促進了美國國內經濟發展和生活水平的提高③。

美國是世界上最大的資本輸入國和最大的資本輸出國。美國的外資政策也有吸引外資和對外資進行防范的兩面性，其力圖在開放市場和保護國家安全利益之間取得平衡。一方面，美國政府傳統上領導了減少跨境資本流動障礙的國際努力，目的是為美國跨國企業創造良好的投資機會，構建穩定和高效的有利于資本跨境流動的國際體系。美國非常依賴外國資本，其用以補償國內低儲蓄率的缺陷，美國長期被評為外國投資者最有利的投資目的地。外國投資也在美國國內經濟中扮演了重要角色。根據美中貿易全國委員會估算，2015年美國對華出口和中美雙向投資支持了美國國內260萬個就業崗位。中國對美投資為美國國內創造就業崗位14萬個④。中國企業在美子公司提供的就業機會在2014年超過4萬個職位⑤。外資企業比美國國內企業提供更好的待遇，也深度參與了美國的制造業⑥。另一方面，外國投資者進行的跨境兼并和收購在一定程度上規避了美國的國內法，造成了美國就業機會的外包、高科技的流失和核心基礎設施的損害。從經濟的角度看，跨國兼并對美國的生產能力沒有幫助，因為資產被外國公司掌握，而外國公司則由外國投資者(政府)問責或監管。由于一些投資是由外國政府控制的企業進行的，因此，對美國的跨國并購為外國政府對其施加影響提供了渠道，弱化了美國經濟和社會結構。基于國家安全的考量，美國逐步形成了一套以美國外國投資委員會(The Committee on Foreign Investment in the United States，以下簡稱CFIUS)為核心的外資監管體制，通過外資監管程序消除國家安全風險并且應對其他潛在的安全風險⑦⑧，特別是對美國經濟有戰略敏感性的外國投資加以有效限制。因此，美國的外資安全審查是外資監管政策和體系的核心部分。

(一)美國外資安全審查制度的萌芽階段(1917～1973年)

第一次世界大戰前，美國是最大的資本輸入國，在很長時期內，美國對外資投資的障礙很少，如德國公司在美國進行大量投資，特別是化學和制藥行業的投資。這一時期，美國對外資的擔心主要集中在兩個方面：一是缺席者管理(absentee management)，外資投資項目主要是外國投資者管理，美國沒有參與管理；二是外資控制和主導了美國經濟，美國擔憂外資引發的國家安全風險對國家安全存在潛在威脅。美國國會于1917年通過了《與敵貿易法》(TradingwiththeEnemyAct)，其中第5條規定必要時可以對任何涉及國家安全的交易行為進行調查，并有權采取管制、阻止等措施。授予總統在戰爭期間或國家緊急狀態下處理與敵國的貿易關系以及沒收和征用外國控制的商業機構在美國資產的權力⑨。第一次世界大戰期間，外資在美國的增長乏力，主要是因為歐洲投資者在美國拋售證券，以便投入更多資金用于戰爭。

第一次世界大戰后，外資在美國的增長抬頭，美國從債務國變為債權國。美國采取產業部門專門立法的方式，對無線電廣播、通訊、航空、海運和石油等特殊產業設置了外資準入限制⑩。20世紀20年代，資金回流歐洲，美國的經濟因為電子和汽車產業而更為活躍。大蕭條之后的20世紀30年代，美國外資投資復蘇。1920年美國頒布《海運法》和《礦產土地租賃法》，前者規定“外資不得進入美國海運領域、商事海運領域，限制外國船舶注冊”，后者規定“美國土地礦產僅向美國公民及有意愿成為美國公民的人開放，并限制外資進入煤炭、磷酸鹽等資源行業，除非美國企業享有對等待遇”。美國《1926年商業航空法》(AirCommerceActof1926)限制外資進入美國航空領域；美國《1930年司莫特-郝利關稅法》(Smoot-HawleyTariffActof1930)盡管是為了對進口貨物加稅，但是避稅動機反而刺激了外國投資者的投資；美國《1934年通信法》(CommunicationsActof1934)限制外資進入美國廣播領域；美國《1940年投資公司法》(InvestmentCompanyActof1940)規定在美國從事商務的投資公司均需在美國證券交易委員會登記；美國《1950年國防產品法》(DefenseProductionActof1950)強化了國防安全層面的外資安全審查力度。

20世紀30年代后期的反托拉斯風潮對外國投資特別是國際卡特爾和專利制度也產生了影響。1939～1941年，美國臨時國家經濟委員會的主要精力集中在這些議題上。第二次世界大戰期間，美國出臺外國資金控制法案，凍結他國在美國的大額資產。1941年美國財政部還對外國投資進行審查。第二次世界大戰結束后，美國利用資金及技術優勢在世界范圍內進行并購，而歐洲國家忙于戰后恢復，沒有實力在美國進行大規模投資。美國的對外投資大于外資對美國的投資,這也促使美國制定政策吸引外資。這一時期，美國絕大多數產業均對外資開放，監管相對寬松⑨。

(二)美國外資安全審查制度的確立(1973～2001年)

20世紀70年代，由于外資經濟的崛起和輿論推動，美國逐步確立起外資監管制度。當時主要的威脅來自于以提升油價迅速積累財富的歐佩克成員國和經濟高速增長的日本。前者于1973～1974年間在美國進行了大量投資，引發了輿論的質疑和擔憂；而日本企業在20世紀50～60年代在國際市場上一路高歌猛進，也引發了美國對日本經濟侵略的擔憂。美國在國際投資中的地位發生巨大變化，在巨大外資壓力之下，美國政府與國會對國家安全擔憂日益增加，甚至美國學術界和選民都對外資產生抵觸情緒，重新評估美國在世界經濟中的地位。來自各界的強大輿論壓力也促使美國國會在立法中對民眾的疑慮進行回應，分別于1974年和1976年通過《外國投資研究法》(ForeignInvestmentStudyAct)和《國際投資調查法》(InternationalInvestmentSurveyAct)，二者均旨在強化對于外資的監管。《外國投資研究法》要求財政部長和商務部長對在美國的投資進行綜合評估，其評估結果是：美國無法維持一個有效的監管制度，對外國投資進行重復監管。美國行政部門對此也作出回應，例如：1975年，時任美國總統福特通過11858號行政令，設立了作為外資安全審查核心機構的CFIUS這一跨部門委員會，由美國財政部長擔任主席，專門負責外資監管及協調相關政策的執行。美國國務卿、國防部部長、商務部部長、總統經濟事務助理、國際經濟政策委員會執行主任等也在該委員會內。在《埃克森-弗洛里奧修正案》(TheExon-FlorioProvision)出臺之前，CFIUS職權有限，僅僅是一個政策咨詢和信息收集機構，主要職責是監督外資在美國的影響，協調美國外資政策的實施，包括：對美國的外資趨勢和發展進行分析、對外國政府在美國的投資提供指引和安排、對美國國家安全有重大影響的投資進行審查以及考慮對外資進行立法的建議等。初期的CFIUS并不活躍，在1975～1980年僅召開了10次會議，審查和批準功能并不明顯，其實際由美國財政部主導，其他部門參與并不深入，在實踐中也較少嚴格執行審查法案。1980年，時任美國總統卡特通過12188號行政令在委員會中增加了美國貿易代表，并且以經濟顧問委員會主席替代了原來的國際經濟政策委員會執行主任。

20世紀80～90年代，隨著日本制造業興起而帶來的高速增長的外貿和投資使得當時處于經濟滯脹時期的美國在面對后起之秀的日本時逐漸失去了其原有的絕對強勢地位。日本通過國內立法刺激日本企業的對外投資。1980年日本通過《外匯及外國貿易管理法》，放寬資本外流的限制，同時，日本升值日元。1976年，日本對美國的投資只占美國外資的4%。1976年之后，日本對美國投資激增，很快僅次于英國，到1989年日本對美國投資占美國外資的17%。1985年“廣場協議”簽訂后，日本掀起“投資美國”的熱潮，日本資本的涌入開始激起美國民眾的抵制，同時也喚起了改革CFIUS的提議。1985～1989年，日本最大的20宗海外收購中有17起發生在美國，并購美國高新技術企業超過200家。日本對美國的投資集中在半導體和電子產業。1986年日本富士通(Fujitsu)計劃收購飛兆半導體公司(Fairchild Semiconductor)案引發了美國國內關于國防工業能否保持原有獨立性的強烈擔憂。日本還積極投資美國銀行業、證券市場和政府債券市場，很多美國人認為日本的投資具有侵略性。這一時期，美國又從債權國變為債務國。美國外資審查制度的再度強化反映在CFIUS開始掌握審查的執行權⑨，這一授權的法律依據來源于1988年為了補充《1950年國防生產法案》(DefenseProductionActof1950)第七章而通過的《埃克森-弗洛里奧修正案》，該法案最初將相關的審查執行權限賦予總統。1988年，時任美國總統里根通過12661號行政令，使得CFIUS事實上可以強制阻止其認為對美國國家安全產生威脅的外國收購、并購或兼并交易。除了實權的增加以外，在CFIUS中增設預算管理辦公室主任及司法部長也是該份政令的重要內容。1992年美國出臺《伯德修正案》(ByrdAmendment)，其增強對“外國政府控制”或“代表外國政府”的企業收購美國資產的控制或者收購會導致對在美國從事州際商業的人被外國控制，影響美國國家安全的審查力度，將具有外國政府背景的投資者納入CFIUS審查范圍，還將“外國政府控制的并購”與“外國私人投資者并購”進行區別監管，增加了主權財富基金和國有企業為主要投資主體的國家赴美投資的政治風險。1993年，時任美國總統克林頓發布的第12860號行政令在CFIUS中增加了科技政策辦公室主任、國家安全顧問和總統經濟政策助理。

(三)美國外資安全審查制度的成熟(2001～2017年)

世紀之交時的信息革命為美國的發展提供了新機遇，與此形成對比的是此前高歌猛進的日本經濟由于泡沫破滅開始下滑，到2000年時，日本對美國投資不再居于前列，因此美國對于日資的恐慌也隨之緩解。而21世紀初不斷加強的全球化趨勢使得美國經濟深嵌于世界經濟體系之中。

2001年“9·11事件”之后，美國進一步加強對國有公司、關鍵技術、重要基礎設施及能源產業收購的監管和審查力度，而港口、電信等基礎設施及石油產業更成為外資并購的敏感行業。2003年美國13286號行政令便在CFIUS成員中增加了國土安全部部長。中國和海灣國家的企業自2005年之后發起的一些引人矚目的并購再次點燃美國國內對外資的擔憂情緒故而要求加強監管。2007年美國頒布《外國投資與國家安全法》(ForeignInvestmentandNationalSecurityAct，以下簡稱FINSA))，2008年美國出臺《關于外國人收購、兼并和接管的條例》(RegulationsonMergers，AcquisitionsandTakeoversbyForeignPersons)，其進一步明確了國家安全審查的原則、標準、范圍及程序。該法從法律上確立了CFIUS的地位；增加能源部長、國家情報局局長和勞動部部長為當然成員，并提供情報分析；授權總統根據具體案件增加成員；指定一個機構牽頭負責審查；增加總統作出裁決時的考慮因素。

這些法律拓展了美國國家安全在政治、經濟和國防等領域的含義，對外資審查規則、范圍和程序進行了更細致的修訂，強化了國會對CFIUS進行廣泛監督的權力⑨，明確了參與審查的政府機構及其職責，在立法上賦予CFIUS對外資并購案件進行國家安全審查并作出決定的權力，授予總統中止或者禁止并購的唯一權力，標志著美國外資安全審查制度走向成熟。

二、美國外資審查制度的新近修改背景

近年美國政府對華經貿政策的變化表明美國的政策正在向保護主義、保守主義和本土主義轉變，這意味著兩國幾乎要一反曾經的互助關系而成為完全的競爭對手。美國企圖防范遏制中國經濟發展的意圖從奧巴馬政府在亞太刻意避開中國、壯大美國勢力的一系列布局就可初見端倪，而直接激化兩國經貿關系矛盾的是美國政府在2017年11月否認中國的市場經濟地位。此后，包括美國對華“301調查”報告、對中興通訊出口管制和中美“關稅戰”在內的一系列推波助瀾的舉措更是加劇了中美經貿關系的惡化，而這一切自然也會反映在專門審查外國投資的CFIUS上，其對來自中國的投資管制在持續增強。2018年8月，美國總統特朗普簽署生效《外國投資風險評估現代化法案》(ForeignInvestmentRiskReviewModernizationAct，以下簡稱FIRRMA)，其旨在加速完成強化外資監管，對美國外資安全審查制度中的實體和程序規則進行了多方位改革。作為中美貿易戰背景下生效并且重點針對中國投資者的新法案，其修改背景值得分析。

(一)經濟背景

國際貿易理論認為，國際貿易對國家進口部分和出口部門會產生收入分配效應，具體而言即出口額上升，而進口額下降。

美國政府和商界對外資的態度具有兩面性：一方面，各國經濟要素稟賦和比較優勢差異決定了國際分工，分工提升了規模經濟效應、專業化生產，因此，國家可以從全球化中受益。外國投資有利于促進美國經濟和科技增長、增加稅收和刺激就業；另一方面，美國的科技和金融業在全球化中具有比較優勢并從全球化中受益，但不具備比較優勢的制造業受損。外資并購美國優質資產造成高新技術轉移和高端制造業流失，存在一定的經濟安全風險。因此，美國對外資的政策存在“經濟民族主義”色彩，其不時受到國家利益和保護主義立場的影響。

2018年上半年開始的中美貿易摩擦體現出全面性和持續性特征，此次中美貿易摩擦具有強烈的時代背景，其中中國快速崛起激發了美國的冷戰思維——對中國進行抑制。2018年1月，美國國防部公布的《2018美國國防戰略報告》提出，國家間的戰略競爭現在是美國國家安全的首要問題，把中國定義為美國長期的戰略競爭對手。這一報告還提出，經濟安全是國家安全的基礎。同時，美國也有自身的利益訴求，美國在中美貿易摩擦中的主要經濟訴求表現在：

一是削減貿易逆差，實現所謂“公平貿易”。特朗普提出目標，減少1000億美元的貿易逆差，改善美國的出口環境。在美國對外貿易逆差中，對中國貨物貿易逆差占美國逆差來源的46%，歷史上西歐和日本在不同時期均達到這一比例，當前的中國成為美國轉移國內矛盾的重要對象。美方認為中美貿易失衡和美國制造業衰落主要責任在于中方的重商主義，希望系統解決造成中美貿易逆差的深層次體制機制和結構性問題。

二是希望在高端制造、高科技領域和服務貿易領域獲得更多競爭優勢，壓制中國的發展。對美國而言，高科技服務貿易領域、高端制造業是未來發展的重點領域。中國在這些領域的快速發展給美國造成了壓力并且帶來了挑戰，貿易戰是美國打壓中國，保持對中國的經濟優勢和創新優勢的重要手段。

三是重新振興制造業。美國經濟高度金融化和壟斷化，經濟金融化是美國金融危機和“去工業化”的重要原因。美國制造業在境內僅保留核心技術生產環節和高附加值生產環節，大量的低價值生產環節早已轉移至發展中國家，這樣的“去工業化”過程在一定程度上導致美國制造業衰弱，傳統制造業工人轉移至金融業、零售業等行業，這一變化加劇了商品貨物貿易逆差的持續擴大。

(二)政治背景

國家利益至上是美國內外政策的出發點。美國作為現有國際體系的主導國家，將維護美國的霸權地位作為美國的根本國家利益。中美實力對比的變化引發了美國對自身安全的關切，影響了美國重大經貿政策制定走向。對外資開展更加頻繁的國家安全審查是美國對中國企業的兼并收購行為采取更加頻繁的國家安全審查的主要原因。

特朗普當選美國總統后，積極推行“美國優先”政策，主要表現在以下幾個方面：其一，推行經濟保護主義。特朗普認為美國利益在全球化過程中受到損害，其將北美自由貿易協定稱為“史上最大的盜竊”，稱跨太平洋伙伴關系協定完全是一個“災難”，是被一群希望掠奪美國的特殊利益者所推動的。特朗普強硬要求各大跨國公司將生產活動遷回美國，決定退出北美自由貿易協定(TPP)，甚至揚言要退出世界貿易組織(WTO)，重新商談全球貿易規則。其二，信奉保守主義。以“購買美國貨、雇用美國人”為政策出發點，退出多個國際組織和國際條約，阻擾世界貿易組織的運行。其三，采取民粹主義。把美國的國內問題歸因于外部因素，認為美國移民群體與美國本土居民爭搶社會資源，采取比較激進和排外的移民政策等。

在中美貿易沖突中，歐美國家的意識形態化嚴重。歐美等發達國家抱有冷戰思維和雙重標準，以自身標準對各國進行評估和衡量，不承認中國的“市場經濟地位”，企圖繼續使用反傾銷等貿易保護措施，遏制中國與他國的貿易活動。例如2018年11月，美國、墨西哥和加拿大三國正式簽署的《美國-墨西哥-加拿大協定》(TheUnitedStates-Mexico-CanadaAgreement,USMCA)規定了非市場經濟條款，禁止與美國有自貿協定的貿易伙伴與非市場經濟國家簽訂自貿協定，表明了美國在中美貿易戰期間聯合其他貿易伙伴對中國形成圍堵和遏制的態勢。

意識形態化同樣體現在美國外資安全審查制度。美國外資安全審查對象理論上應該聚焦“投資項目”，而非“投資者本身”。實踐中，投資者的背景，尤其是其國籍、企業所有權歸屬與股權構成、與母國政府的關系以及高層管理人員背景等都是重要的審查因素。在CFIUS的歷史上，中國投資遭遇了罕見的數次“總統否決”，包括中國技術航空進出口總公司對美國MAMCO公司的收購、中國三一重工收購美國的四個風能發電廠、福建宏芯投資基金德國子公司并購德國愛思強(Aixtron)公司以及具有中資背景的峽谷橋(Canyon Bridge)資本公司并購美國萊迪思(Lattice)半導體公司等。這些案例體現出美國外資安全審查存在濃厚的意識形態色彩。

此外，“中國威脅論”升溫也是此次美國修改外資安全審查制度的重要原因。“中國威脅論”根源于19世紀的西方帝國主義文化，多番歷史演變下逐漸在美國和西方世界生根泛濫，“中國威脅論”在這次中美貿易戰中的主要表現是以5G技術為代表的技術和信息安全威脅。在2015年3月，中國提出制造業升級的“中國制造2025”計劃，引發了以美國為代表的西方諸國的敵視和忌憚。美國對“中國制造2025”計劃中所確定的十大重點領域憂心忡忡，擔心中國在高科技產業上取得優先位置，因此采取加強投資監管等措施，全方位阻攔中國高科技產業發展。中國在美國的直接投資近年來上升顯著，2011～2015年平均每年增長30%，年度投資額從2011年的不足50億美元增長到2015年的150億美元，2015年，中國對美國直接投資年度流量首次超過當年美國對中國直接投資流量。中國對美國直接投資中的將近90%是通過收購而不是綠地投資方式進入美國的。中國在美國直接投資大多尋求戰略資產，包括技術、品牌和人才，也有接近消費者和鞏固市場份額的動因。2009～2013年中國流入美國的資本主要來自國有企業投資者，2011年中國國有企業對美國的投資額占了自1990年以來中國對美國直接投資總額的50%以上⑤。中國對美國的直接投資增多引發了美國的憂慮，而加強投資管制正是為了防止技術外流和打壓中國企業。

(三)法律制度背景

1.法律發展的內在要求

一是試圖解決法律規定模糊帶來的不確定性。FINSA中關于外資并購安全審查范圍的規定相對模糊，回避諸如國家安全等重要概念的具體規定，以便確保CFIUS得以在外資并購安全審查中保留了較大的自由裁量空間。

二是響應“美國優先”的政策導向。從《埃克森-弗洛里奧修正案》《伯德修正案》到FINSA，美國外資并購安全審查制度完成從開始僅注重國防安全到注重國防安全和經濟安全的發展。“美國優先”政策導向是保護美國經濟利益，在全球經濟增速放緩、美國霸主地位遭受挑戰之時，美國外資安全審查制度的修改更加迫切地反映了對經濟發展的促進和經濟安全的保障作用。

三是試圖解決法律協調性問題。FINSA中所體現的平衡原則遭到挑戰。在平衡原則下，吸引外資和國家安全之間的關系要得到正確處理。在不危害美國國家安全利益的前提下，讓外國投資者持續對美國進行投資。繼FINSA后，《關于外國人收購、兼并和接管的條例》進一步規定了具體實施細則以達到平衡吸引外資與國家安全的關系，解決國家安全與吸引外資觀念上的沖突等目的。特朗普上任后的政策進一步凸顯了外資并購審查法律制度的滯后性和不協調性，修法也是對外資安全審查制度的重新審視。

2.制度改革的現實要求

近年來，隨著外商對美國的投資并購數量不斷上升以及國家安全形勢日益復雜，國家安全審查在機構設置和人員數量上對CFIUS提出更高的要求。CFIUS缺少重要崗位、預算縮減，造成CFIUS審查效率低下、流程拖沓，FIRRMA的出臺是對改革CFIUS并且要求進一步擴大CFIUS審查職能和監管權力的直接回應。在實際操作中，CFIUS呈現以下特點：

(1)未通過審查的案件數量上升。根據相關數據估計，2017年因CFIUS審查涉及美國國家安全原因導致交易未能完成的數量約為20起，較以往有顯著增長。

(2)撤回并重新申報案件增多。根據CFIUS年度報告數據顯示，2015年有13起申報由于涉及美國國家安全被交易雙方主動撤回，其中有9起進行了再申報。2016年撤回申報的案件27起，進行再申報的案件15起。2017年主動撤回并再申報的交易數量較前兩年繼續增加。2017年與以往的情況不同在于，撤回并重新申報案件的原因不同，2017年CFIUS允許申請撤回并重新申報的多是因為在審查接近75日期限時仍然沒有進入協商緩解協議的階段，交易方擔心審限到期后CFIUS不經緩解協議談判直接不予批準交易，或者建議美國總統阻止交易，因而主動向CFIUS提出撤回并重新申報的請求。2017年此類提出撤回并重新申報的案件多數最終沒有獲得CFIUS的批準。

(3)總體案件數量上升，但未通過審查的案件仍占極少數。2017年外國赴美投資的總體申報案件數量大幅上升，CFIUS否決的交易較往年有顯著增長。CFIUS在2016年審查了173起交易，當年創歷史新高，2017年CFIUS審查了約250起申報，比2016年增長了近40%。大多數交易申報，包括來自中國的投資交易仍然被批準進行或者附條件進行。因CFIUS審查而未能完成的交易仍然占極少數。在CFIUS審查的全部項目中，可能有十分之一會引發所謂的國家安全顧慮。2016年173起審查項目，有17起左右會受到委員會質疑，其中大多數都是可以通過采取一些補救措施來解決的，最終可能會有大約8起或更少的項目因為CFIUS審查而被放棄。

(4)CFIUS審查程序有所變化。2017年CFIUS審查周期普遍延長，其中要求采取緩解措施的案件和不予批準的案件數量也增長了30%～40%。

CFIUS的審查資源短缺還導致需要CFIUS后續監管投入較大的緩解協議和附條件通過的交易在2017年有了明顯減少。特別是針對中國的投資審查，出現了較多未經緩解協議協商而直接不予批準的審查案例。

三、美國外資安全審查制度的新近修改內容

(一)實體規則

1.擴大管轄權

FIRRMA旨在彌合CFIUS目前能夠審查的交易與目前無法審查存在潛在國家安全擔憂的交易之間的差距。FIRRMA條款特別針對中國某些投資可能利用的審查缺口，擔心中國交易繞過外資安全審查。FIRRMA擴大了CFIUS的管轄范圍，具體體現在：

(1)控制權。修改前，CFIUS的管轄權局限在并購控制權的投資項目。“公司控制權變更”的定義十分模糊，尤其對并購后外國投資者成為持股比例大于10%但仍是公司的小股東的情況。CFIUS規定若交易完成后，外國投資者對公司的權利僅限于法律為保護小股東而賦予的權利，諸如禁止公司與大股東進行關聯交易、禁止公司申請破產或銷售主要資產等不屬于“公司控制權變更”的情形。修改后，來自國外的對涉及敏感個人數據、關鍵基礎設施或關鍵技術的美國企業的非被動、非控制的投資也受到CFIUS的管轄。在涉及上述領域的企業時，外國投資人在董事會上占有席位或者有董事會觀察員權利、參與美國企業重大決策、有機會接觸到機密技術信息；或除投資外與美國業務建立戰略合作伙伴或其他重大財務關系的投資行為，都會被認定為非被動投資，可能受到CFIUS的審查。

(2)基金投資交易。FIRRMA法案明確了CFIUS對美國控制的投資基金進行投資的管轄權。FIRRMA規定外國人通過投資基金間接投資于美國關鍵基礎設施、關鍵技術或個人數據業務，外國人(外國人的指定人)投資基金后作為有限合伙人、顧問委員會或基金委員會委員，符合以下條件的不受CFIUS的審查，這些特定條件包括：①基金的管理人僅為一個美國一般合伙人或類似實體；②外國人對基金一般合伙人擁有的基金投資和基金本身的投資決策權和控制權(包括投資決策和管理合伙人的收入及回報)缺乏有效控制；③外國有限合伙人作為顧問委員會或基金委員會委員無權接觸實質的非公開的技術信息。FIRRMA進一步規定，根據管理投資基金的協議條款，對適用于交易的潛在利益沖突，放棄分配限制或類似活動的放棄不構成“對投資決策的控制”“基金或與基金投資實體有關的決定”，但須遵守委員會在法規中可能提供的例外情況。

(3)房地產交易。修改前，并未明確CFIUS對房地產交易的管轄權。修改后，CFIUS對敏感區域的房地產買賣有明確的管轄權，管轄范圍擴展到特定的房產租賃、贈與和許可使用以及空置土地的買賣,包括：外國人購買(租賃)美國航空或海運港口的或作為航空或海運港口一部分的私人或公共房地產的；接近美國軍事設施或美國政府的另一設施或財產，而該等設施或財產因與國家安全有關的原因而敏感；該等設施或財產能夠合理地向外國人提供收集有關情報的能力；該等設施或財產可能將國家安全活動暴露在外國監視的風險之下。特定城市區域的單一家庭住宅交易不在管轄范圍內。

(4)涉及“關鍵基礎設施”“關鍵技術”和“敏感個人信息”的交易。修改前，未明確CFIUS對“關鍵基礎設施”“關鍵技術”和“敏感個人信息”相關交易有管轄權。修改后，CFIUS對涉及外國人保有的擁有、經營、制造、供應或服務“關鍵基礎設施”的任何非附屬美國企業的任何“其他投資”；生產、設計、試驗、制造、制造或者開發一項或者多項“關鍵技術”以及維護(收集)可能被利用的美國公民的“敏感個人信息”等威脅國家安全的交易有明確的管轄權。但是，“關鍵技術”的概念仍然不清，僅被定義為“對或者可能對國家安全有重要性的技術、零部件或者技術內容”。

(6)試圖規避CFIUS審查的交易。修改前，CFIUS對目的是為規避CFIUS審查的交易有審查權；修改后，CFIUS正式對任何旨在或旨在規避或規避美國外國投資委員會程序的任何其他交易、轉讓、協議或安排有明確管轄權。

(7)外國投資人的權益變更。修改前，有關外國投資人的權益變更無明確法律法規；修改后，明確規定以下兩種權益變更的情況也屬于CFIUS有權管轄的涵蓋交易：權益變更后導致美國企業受到外國投資人控制的；在對涉及“關鍵技術”“關鍵基礎設施”以及“美國公民的敏感個人數據”的美國企業的投資時，權益變更后達到CFIUS管轄標準的。外國投資人治理權(governance rights)的改變也可能使得交易成為受到管轄的交易。

2.擴展向國會報告的范圍

FIRRMA體現了美國國會想繼續積極參與外國投資審查的明顯意圖。例如，FIRRMA要求CFIUS向國會就其評估交易的當事方、業務性質、CFIUS的審查與調查結果作出更深入廣泛的報告；FIRRMA要求CFIUS持續分析其經濟與機構資源狀況以及CFIUS對其他資源的持續需求，并將結果向國會報告。

3.擴大機構和總統授權

第一，FIRRMA規定CFIUS可利用額外工具來緩解國家安全風險，從有效性、遵從性和可驗證性等方面來監督執行風險緩解協定的實施與合規；第二，要求CFIUS建立一項機制，審查未通知或未申報事項，進一步強化執法措施；第三，總統除享有中止交易權外，還可采取“任何適當的額外行動應對國家安全威脅”，即可審查與交易無關的行為，保持CFIUS和其他行政機構的自由裁量權；第四，FIRRMA限制司法審查對CFIUS和總統授權的影響。FIRRMA對完善CFIUS本身的機構設置提出了改革要求，如授權CFIUS對審查征收申請費，設立CFIUS基金，完善招聘機制以盡快填補CFIUS人才缺口等。

4.增強CFIUS的審查權

(1)授權CFIUS識別權。CFIUS可識別在其管轄范圍內但未提交簡短通知或正式通知的交易行為。

未來一周，西南地區東部、華南西部、江南大部、江漢、江淮及東北地區東部等地累計降水量有20～40毫米，其中江淮、漢水下游、江南西部、華南西部的部分地區有50～80毫米；上述地區降水量較常年同期偏多，我國其余大部地區降水量較常年同期偏少。

(2)中止交易和司法審查豁免。在審查期或調查期內，CFIUS無須以總統指令為前提，可自行暫停交易，還可自行決定免除對某些交易的審查。在保留總統就CFIUS作出的決定具有司法審查豁免權的基礎上，進一步確定CFIUS本身作出的決定和裁決享有司法審查豁免。投資者行使申訴權的空間變小。

(3)“緩和協議”的減緩要求提高。在與國外投資者協商簽訂“緩和協議”或附加條件時，CFIUS必須將有效性、可遵守性及可監督性置于簽訂“緩和協議”或附加條件的過程中，對于已經自愿放棄的交易，CFIUS同樣有權對交易方實施緩解協議，以確保放棄交易的行為實質有效⑨。

(4)延續國有資本的嚴格審查。自FINSA公布以來，美國一直嚴格審查外國國有企業和國有資本，而FIRRMA第16節第4條第2款提高了風險減緩標準，具體表現在：第一，衡量外國國有企業收購的具體要素，包括但不限于外國政府在外交、反恐、核問題和出口限制等問題上是否與美國保持一致；第二，在美國敏感資產上強制投資者申報其是否服務于投資者本國軍隊及政府部門的相關信息；第三，即便安全審查獲得批準，外資交易行為也會遭到后續跟蹤，例如對外國企業是否執行安全協議進行年度檢查。一旦美國認定該交易威脅國家安全，將會對相關企業進行巨額罰款。

(5)新增網絡安全審查。為了應對新興網絡安全威脅，FIRRMA第3節第1條第14款新增“惡意網絡活動”概念，主要審查外國投資交易對美國網絡信息安全的影響，包括但不限于是否會形成網絡漏洞、是否會泄露美國公民個人隱私以及是否會方便外國政府發動網絡攻擊等。這些修訂一方面是應對網絡安全威脅，預防其他國家或政府組織利用網絡手段危害美國的政治、經濟和國防安全；另一方面也響應特朗普政府所推行的強勢網絡安全政策。美國提高對這些方面的重視程度說明網絡信息安全在當下處于至關重要的戰略地位。

5.明確界定“特別關注國家”

FIRRMA第3節第1條第4款確立了“特別關注國”的概念，只要涵蓋的外國投資與“特別關注國”有聯系或者需要遵守“特別關注國”的法律、法規和命令，CFIUS就有權對該類投資加強審查；FIRRMA第3節第1條第5款規定了安全審查豁免的幾大標準，例如：投資者本國的外國投資安全審查制度、是否與投資者來源國簽訂共同防御條約以及是否簽訂有關投資安全的多邊協定等。中國、俄羅斯等國被美國政府認定對美國國家安全構成威脅。在經濟、國防等與美國密切合作的國家，如歐盟、日本等，則以法律的形式被排除在“特別關注國”之外。這一條款的直接影響是，中國企業的直接投資或者和中國有實質聯系(比如供應商、客戶、合伙、合資、研發或資金關系)的非中國企業的投資會受到影響。FIRRMA例舉了主要的考慮：與美國敏感設施的距離、敏感的個人信息、關鍵基礎設施、關鍵技術和技術轉讓。可以預見的是，與這些相關的政府主導或者出資的投資會受到特別的關注。同時，需要指出的是，CFIUS審查的分析方法是個案處理，對每一個具體案件分析其威脅、脆弱性和特定交易的后果，FIRRMA沒有改變這一審查方法。

6.信息共享

FIRRMA授權CFIUS在“以國家安全為目的并遵守適當保密及機密要求”的范圍內，與國內政府機構及作為美國盟友或合伙人的外國政府機構共享信息及國家安全分析，這體現了通過就已知威脅進行國際協商以解決各方共同關心問題的趨勢。FIRRMA還指示CFIUS設立正式程序，以便美國與其盟友和合伙人進行“情報交流”。

(二)程序規則

1.新增簡化程序

FIRRMA中規定CFIUS推出一項試點計劃，要求對涉及特定行業關鍵技術的美國公司的某些交易發出簡短通知，要求對涉及某些行業關鍵技術的公司的某些外國投資(包括非控股投資)提交“申報”文件。FIRRMA指示CFIUS規定確定申報單要求的法規，但CFIUS必須確保其聲明作為簡易的通知提交，內容一般情況下不超過5頁。收到申報單后，CFIUS可以要求交易各方提交書面通知，對交易進行單方面審查，書面通知當事人委員會已完成有關交易的所有審查，或通知當事人委員會無法僅根據申報單完成審查，并要求交易各方提交書面通知。其委員會必須在收到申報單后30日內就申報單作出回應。

2.強制申報

任何需申報交易的一方或多方可以通過向CFIUS主席提交交易的書面通知來啟動CFIUS對交易的審查。申報采取“自愿為主、強制為輔”的原則，其中，外國投資者計劃收購美國企業25%以上的股份且外國投資者25%以上的股份由其國家持有時，該外國投資者會被要求強制申報。在多數情況下，CFIUS的審查表面上是一個自愿過程，但即使在一些“自愿”情況下，它實際上也是強制性的，例如，收購被清算的國防承包商。

FIRRMA要求在特定交易中應向CFIUS提交強制申報，這些交易包括涉及外國政府持有“實質利益”的外國人收購某些涉及“關鍵基礎設施”“關鍵技術”或個人信息等相關類別的美國企業，并且其可能對國家安全造成威脅。FIRRMA還授權CFIUS識別需要強制通知的額外交易，比如涉及關鍵技術公司的交易(即非關鍵基礎設施或美國公民的敏感數據)。對涉及特定行業關鍵技術的企業進行控制和符合條件的非控制性外國投資必須進行申報，當事人如不提交強制性聲明，可受到最高金額的罰款。

出于強制性申報的目的，“實質利益”由CFIUS法規定義，在制定這些規定時，CFIUS必須考慮外國政府影響外國人行為的方式，包括通過董事會成員、所有者權益或股東權利，但是，FIRRMA規定，不包括在“其他投資”類別的投資或低于10%投票權益的持股將不被視為“實質利益”。此外，通過私募股權基金進行的被動投資(即沒有對基金重大事項決定權的財務投資)也不需要申報。

如果CFIUS確定外國人證明其投資不是由外國政府領導，且外國人有與CFIUS合作的歷史，則FIRRMA授權CFIUS豁免投資人提交申報。另外，FIRRMA授權CFIUS建立一個流程，以識別需申報交易中合理可用但尚未提交通知或申報的信息。

根據FIRRMA，CFIUS可能不要求在交易完成前45天提交強制申報，FIRRMA向CFIUS授權對未遵守強制申報要求的任何一方實施民事處罰。除非允許當事人更正重大錯誤或遺漏，否則CFIUS不得要求或建議撤銷和重新提交強制性申報。

3.生效日

鑒于FIRRMA較多規定的變化，許多規定并不會立即生效。例如，有關擴大的需申報交易范圍(covered transactions)、申報及其程序以及CFIUS就通知發表意見的截止日期或者10日內接受通知的規定；CFIUS在聯邦公報中公布管理新條款所需的法規、組織結構、人員和其他資源到位后30日或者最遲在FIRRMA頒布之日后18個月生效。

盡管如此，對于2018年8月13日或之后啟動的任何審查或調查，審查需申報交易的新期限立即生效。對于目前正在審查的交易，新的第二步調查時間表適用于目前開始調查的任何交易。

FIRRMA中提及的其他立即生效的條款包括：①在向CFIUS發出的通知中應包含附帶協議；②單方面審查和重新開始已完成審查；③CFIUS在審查需申報的交易時可以采取的臨時行動；④美國哥倫比亞特區聯邦巡回上訴法院的司法審查。

只有在CFIUS制定和提供一般指導的規定時，申請的規定才能生效。FIRRMA還授權CFIUS在2018年8月13日以及此后570天(2020年3月5日)之間執行一項或多項試點計劃，以實施截至2018年8月13日尚未生效的申請。試點項目不會開始，直到CFIUS主席在《聯邦紀事》上公布試點計劃范圍和程序的30日后。

4.其他程序

FIRRMA同樣修改了其他審查程序，包括申請材料、申請時間安排、審查時間和申請費用等。

(1)申請材料：CFIUS有權要求交易雙方遞交與交易相關的所有重要材料，包括股權購買協議、合伙協議和其他補充協議，如關于知識產權轉讓的相關協議。CFIUS可以要求在遞交的書面通知中，包括委員會制定法規中規定的任何合伙協議、完整協議或與交易相關的其他協議副本。

(2)申請和接受申請的時間安排：FIRRMA要求CFIUS在交易申請條件正式提交之前的10個工作日內，就交易各方提交的通知草案提出意見，并要求CFIUS接受正式備案，從而在“起始時間”提交后10個工作日內開始審查。如果CFIUS確定提交的內容不完整，則必須向各方解釋提交文件不完整的原因。為了適用10天的截止日期，各方必須約定交易是受CFIUS管轄的“需申報交易”。

(3)審查時間：FIRRMA延長了審查時間限制，將初審審限從原來的30日修改為45日，保留了特定情況下的45日調查期，并授予CFIUS在特殊情況下延長15日審查期限的權力，且在這一期間，CFIUS或批準投資申請，或建議撤回投資申請，或將投資申請推入調查階段。因此，在FIRRMA體系下，交易審查期限將從75日延長到105日。

(4)申請費用：FIRRMA生效前，與CFIUS相關的任何通知都沒有相關的申請費。FIRRMA生效后，其授權CFIUS收取不超過交易價值百分之一的費用或300 000美元(CFIUS根據通貨膨脹每年調整一次)，以較少者為準。CFIUS決定費用的時候還要考慮其花費和費用對小企業的影響。此外，FIRRMA還設立了“美國基金外國投資委員會”的基金，由CFIUS主席管理，并授權在2019～2023年的每個財政年度向該基金撥款2000萬美元，使CFIUS能夠履行其職能。

由上述內容可知，美國對于外資安全審查制度的修改會縮小外資開放空間，增加外國投資者赴美投資的難度和不確定性。

四、美國外資安全審查制度修改評價及影響

(一)美國外資安全審查制度修改的評價

1.外資準入國民待遇原則的例外

美國外資安全審查制度的實質是外資準入國民待遇原則的例外。盡管美國一直以實行自由開放的國際投資政策自居，但也是最早對外資安全審查規則進行專門立法的國家，美國聯邦和各州法律都對外資進行了約束。

在美國1976年《國際投資調查法》與1977年《改善國內外投資申報法》中，外國投資者被要求有義務向美國政府部門主動申報其經濟活動。1988年《埃克森-費洛里奧修正案》授權總統行使國家安全審查權，有權阻止任何威脅美國國家安全的并購交易。FINSA及《關于外國人收購、兼并和接管的條例》修改了之前以《埃克森-費洛里奧修正案》為核心的外資并購國家安全審查規范，對外資進入美國某些行業進行了全面限制，并對外資并購美國企業所涉及的國家安全問題提出了新的定義。

美國外資安全審查將審查對象范圍定義為：1988年8月23日后擬進行或未完成的外國人的任何兼并、收購或接管將致使在美國從事的跨州商業的任何實體被外國人控制的情形。此處“外國人”外延很廣，包括外國公民、外國政府和外國實體，其中“由外國政府控制的交易”指任何導致美國企業被(受)外國政府控制或代表外國政府的個人所控制的交易；“外國實體”可以是任何組織形式，無論是依法成立還是實際存在，無論是中央政府或地方政府還是私人企業，均屬于“實體”的范疇。

盡管美國外資安全審查制度的主旨在于排除外國人通過收購而控制美國企業可能造成的威脅國家安全的風險，但是審查對象僅限于“外國人”，說明構建該制度的理論基礎是外資準入國民待遇原則的例外。

2.保留審查標準的模糊性以便擴張審查范圍

FIRRMA通過職權延伸和程序修訂等方式顯著擴大現有的安全審查范圍來鞏固行政審查的強勢地位，其中適用更靈活的法律規定和措辭以實現模糊化立法是其重要的特點和策略，為CFIUS行使寬泛的自由裁量權提供了立法依據和保障。

FIRRMA保留原有定義的模糊性。雖然FINSA列出了CFIUS在審查外國投資時可能考慮的10個國家安全因素，但FIRRMA對于“國家安全”這一審查核心要素保持了其一貫模糊的態度，以此賦予CFIUS判斷一項交易是否會對美國國家安全產生負面影響時擁有較大的自由裁量權。

同時，FIRRMA擴大了“國家安全”審查考慮的因素，主要包括六個方面：“特別關注國”進行的交易，而這些國家已經顯示出兼并一類關鍵技術或關鍵基礎設施的戰略；累計對某一類設施、能源資產、關鍵材料和關鍵技術存在潛在的效果控制；交易中外國人遵守美國法的歷史；影響到美國符合國家安全要求的能力，對美國產業和商業行為的控制；交易可能暴露美國公民的信息(生物信息或者其他敏感信息)；增加網絡安全脆弱性的交易。

美國關于“國家安全”的定義是不斷發展的，在FINSA的規定里，“國家安全”除了包括傳統意義上的“國防安全”外，還規定了“遭受破壞或受外國人控制對美國國家安全造成威脅的系統和財產”“關鍵資源所需的長期要求”“國防所需的國內生產”,涉及銀行、關鍵技術和關鍵基礎設施等領域。外資并購交易若威脅到美國在關鍵技術上的世界領先地位或降低美國本土就業率，都將納入“國家安全”所涵蓋的范圍中。

美國對于“國家安全”概念的不確定性決定了國家安全審查標準的模糊性。從《埃克森-弗洛里奧修正案》到《美國外國投資委員會國家安全審查指南》對“國家安全”都沒有給出明確的定義，CFIUS曾多次公開拒絕界定“國家安全”的含義的請求，這顯然是為了維護經濟政策的靈活性和審查機關享有廣泛的自由裁量權，而且其對“國家安全”的考量因素從傳統國防安全的解釋逐步擴大到關鍵技術、關鍵基礎設施，特別是信息、技術等領域，這種擴大外延的解釋容易使更多的交易納入CFIUS審查和調查的范圍。根據CFIUS公布的信息，其主要從兩方面對國家安全進行評判：一是威脅性(threat)分析，即從外國投資方的角度入手，分析外國投資方是否有能力或意圖損害美國國家安全；二是脆弱性(vulnerability)分析，即從被并購方的角度出發，分析被并購業務的特質是否會導致美國國家安全容易遭受損害。

盡管國家安全審查標準的模糊性可以保證CFIUS對所有可能造成國家安全威脅的交易都有審查的權力，但也會使如何實現“美國絕對的開放外資政策與保護國家安全原則的統一”成為國家安全審查制度所面臨的挑戰。

(二)美國外資安全審查制度修改的影響

1.對美國的影響

鑒于美國發起的投資安全審查，外商投資的減少也是必然的。在美國參眾兩院進行聽證會時，就有商界代表表示，收緊外資的國家安全審查會使美國企業處于不利的競爭地位，尤其對技術公司而言，更會如此，因為這些公司特別需要外資支持。

2.對中國的影響

(1)微觀影響。根據CFIUS公布的年度審議報告顯示，2015年CFIUS共審查143件交易，與中國企業相關的交易共29件，占比達20.3%，而同期中國占美國國際直接投資(FDI)存量的比重不足0.2%。歷史上美國總統曾5次親自下令否決外商投資交易，而5次否決均與中國相關。其中4次否決涉及交易的對象為中國企業，另外1次否決是阻止新加坡博通公司對美國高通公司的收購，但背后深層原因卻是擔心該收購使得高通公司喪失在5G無線技術上的領導地位，從而為中國華為公司在該技術上獲得主導地位提供便利。

事實上，更多的中國企業在安全審查初期直接受到CFIUS勸退，或出于輿論影響或無法接受CFIUS的緩解條件，為了避免審查導致的潛在損失不得不主動撤回并購要約。

此次美國外資安全審查制度的修改對中國的具體影響主要體現在CFIUS管轄權的擴張及審查流程的變化。

其一，審查標準的模糊性為CFIUS行使管轄權及其擴張提供了立法保障。目前FIRRMA對于CFIUS管轄權的擴展只是提供了大致的框架，需要CFIUS通過法規加以明確。如果不加限制地將所有這些交易都納入審查范圍，每年CFIUS審查的交易可能數以萬計。CFIUS在2017年收到235起申報，其已經出現不堪重負的情況，所以，CFIUS有必要通過法規將審查限定在特定的交易內。中國對涉及“關鍵技術”“關鍵基礎設施”以及“美國公民的敏感個人數據”等方面的投資勢必會受到影響，尤其是中國政府推動或資助的投資行為可能受到CFIUS的嚴格審查。另外，考慮到初創公司對于快速融資的要求，額外的審批程序可能會使中國投資人的投資失去吸引力。

在審查投資類型方面，美國將“少數股權投資”“非主動投資”以及涉及技術轉讓與知識產權的合資行為均納入對外資安全審查范圍之中。目前，CFIUS審查中國投資的案件數量已位居首位。美國外資安全審查制度的修訂將導致外資并購審查的門檻降低，同時投資類型審查范圍的擴大勢必將影響更多中國企業對美國的投資交易，尤其是中國的國有企業對美國的投資活動將遭遇更多的審查和限制。

其二，針對CFIUS審查流程的變化主要體現在以下方面：

①審查時間與申請材料：大部分即刻生效的條款只是將CFIUS目前已經正在執行的內部實踐通過立法的方式明文確定下來，因此，在短期內不會對投資人有太多實質性的影響，同時，審查時間的延長和對申請材料的進一步要求，使得投資交易面臨更加冗長的審批流程。一方面增加了交易成本，另一方面降低了中國投資人對美國企業尤其是初創公司的投資欲望。

②簡易申報制和強制申報制：強制申報制推翻了目前CFIUS以自愿通知為原則的審查機制，意味著CFIUS在行使職權上將由被動轉為主動。除去有政府背景的投資需強制申報外，CFIUS還可出臺法規要求更多的交易進行強制申報。考慮到強制申報對投資人在商業上的潛在不利影響，例外規定和豁免的標準就顯得尤為重要。一些特定交易可能不得不針對這些標準，對交易的結構進行調整。

③對通知的回復時間：FIRRMA的本意是在表面上加快案件的審理速度，但在實踐中可能會出現多輪回復，影響審理進度。

④申請費用：投資人交易成本(包括時間成本和潛在利益)上升。

⑤向國會提交的年度報告：CFIUS審查的透明度的增加可能導致審核標準的上升和審批難度的加大。

雖然考慮到外資威脅國家安全的可能性并進行相關審查是東道國正常考量和正當權利，但審查一般極不透明，容易淪為投資保護主義的工具。即使在國家安全審查法律體系已經相對完整的美國，由于在實際操作過程中并未對CFIUS的審查標準和實際審查內容有進一步個案細節公開的透明度要求，外界無從得知CFIUS是否真實考慮對美國國家安全的影響且從何種因素或指標對交易進行選擇和甄別，同時，“一案一議”意味著不排除CFIUS對于每次交易有不同的評判因素和標準。

(2)宏觀影響。FIRRMA新增了“涉及有戰略目的的特別關注國家”的表述直指中國。FIRRMA特別新增了針對中國投資報告的部分，要求從FIRRMA生效起至2026年，CFIUS應當每兩年向國會提交一份關于中國在美國投資情況的報告。報告包括：需根據投資價值、規模、行業、是否來自中國政府投資和“投資規律”等因素對所有交易進行分類和分析，匯報由中國政府投資購買的企業名單，中國在美國直接投資企業及附屬機構的數量、員工總數和估值等信息，考察投資是否符合“中國制造2025”計劃目標以及中國在美國直接投資與其他國家之間的對比。

FIRRMA對中美經貿關系的影響會是深遠的。一是外資安全審查將對中國企業進一步施壓。CFIUS的成員來自包括美國國防部、國務院、司法部以及國土安全部等11個部門，由各部門組成人員對外商投資交易進行審查。CFIUS的組成人員以及美國國會對中國存有偏見，對中國在美國的投資格外忌憚。二是赴美投資將更加困難。此次FIRRMA的頒布使外資審查程序更為復雜并對美國投資行為的“流產”可能性加大。三是引發其他國家效仿，形成連鎖反應。隨著中國企業全球化的發展，歐盟已經有所跟進，通過了外國投資審查制度，加強對中國企業投資的審查和監管力度。

五、應對美國外資安全審查制度修改的建議

(一)繼續擴大開放

外資安全審查制度本質上是推行非國民待遇制度的一種工具，以保護國家安全為由，非市場化地影響國際資本流動，阻擾投資貿易便利化的趨勢。因此，針對美國擴大化的國家安全政策，對方國家可以進行制度設計加以應對。

美國對外資安全審查制度的新修改，本質上是美國應對他國經濟崛起和競爭的戰略遏制的技術操作，具有必然性、長期性與復雜性。目前美國已經先后通過關稅壁壘、投資壁壘及出口管制對中美之間的商品、資本及技術的流動施加了諸多限制⑨，并且已經在金融領域對中國“采取措施”。

事實上，外資安全審查也與出口管制密切相關。美國行政當局的觀點是，外國投資是威脅美國國家安全的主要表現形式，為外國投資者轉移美國敏感技術提供了便利，因此對外國投資者并購采取更為嚴厲的管制。CFIUS改革的一個重要方面是將管制的重點從外國投資者有形資產的控制性投資向敏感技術轉移。

(二)加強法案解讀并尋求應對策略

此次FIRRMA的頒布將投資審查范圍擴大到“關鍵技術”“關鍵基礎設施”等方面，對有政府背景的投資項目加強審查，針對中國企業的意圖明顯。如果以過往眼光衡量現下形勢，如不及時更換應對策略，中國對外投資交易必將遭遇困境。在新頒布的FIRRMA背景下，我國企業應及時“剎車換道”。一方面，企業自身應該加深對FIRRMA的學習和了解，對其內容進全面評估，跟蹤美國安全審查制度內容變化并及時作出調整；另一方面，確定CFIUS審查范圍內的敏感投資主體和產業清單，盡量避開監管內的敏感地帶。與此同時，國家有關部門可以進行政策引導，對投資主體、并購對象和行業分布進行分類，與企業相互配合，提高企業赴美投資的成功率。

1.針對管轄權范圍的變化

在項目篩選時，應對收購公司及相關資產進行調查。比如：目標公司的項目是否關系到美國的重大基礎設施建設；目標公司是否與美國安全部門或美國政府有業務來往；目標公司持有的資產的附近是否有美國軍事設施等。若發現目標公司有上述可能面臨CFIUS審查的情形，也不意味著不能對其進行收購，若買方不看重技術或資產，可與賣方溝通剝離相關技術與資產，使其獨立于目標公司；若簽訂協議后被CFIUS審查，也可考慮積極與CFIUS達成和解措施(mitigation measures)后再收購。和解措施包括但不限于：確保CFIUS指定的人能夠使用相關的核心技術；成立公司安全委員會、獨立會計，確保任命的人員、相關的技術或設施的使用合法合規；對公司未來涉及敏感技術或信息的合同與業務進行指導等。與CFIUS達成協議后，該收購可以繼續進行，但后續的運營會受到協議的限制。

2.針對審查流程的變化

FIRRMA只是為CFIUS的改革提供了大致框架，大多數重要條款有待CFIUS通過出臺后續的法規加以明確。

通過聘請經驗豐富的美國專業律師，幫助投資人在各方面更好應對FIRRMA帶來的合規風險，包括預測可能受限的投資交易以及時調整投資方向和投資戰略，對目前潛在的投資交易(尤其是一些之前被認定為被動投資的交易)從CFIUS合規的角度進行評估，及時調整特定交易的投資結構以避免申報風險，協助準備和修改交易相關的法律文件以更好滿足CFIUS的審查要求。

3.充分利用CFIUS審查的例外條款規避審查

FIRRMA中規定了不少例外條款不需要接受CFIUS審查，比如：航空承運投資、一般居民住房投資等。考慮到國家安全，CFIUS著重審查外資投資是否有外國政府控股的因素，如果外國實體投資美國且該實體是由外國政府實質控制的，則CFIUS要求強制申報審查。如果投資主體并非外國政府控制，或投資主體僅僅為財務投資人(即投資主體在投資目標公司或項目公司中僅僅是財務投資者的角色，而沒有決定性的股權、投票權或者重大決策權的)，則美國政府可能不認為該企業是外國人控制的，即使對其審查也有通過的法律依據。根據FIRRMA對于“實質利益”的定義，如果投資主體的股東是政府性質的主體，且超過10%的股權，則可被美國政府視為外國政府控制，需要強制申報。此外，該投資為“其他投資”類別的，則需要被強制申報，因此，如果需要規避CFIUS強制申報審查，政府相關主體對投資主體的控股可設計小于10%的股權，同時，也要關注未來CFIUS出臺的相關法規對“其他投資”的定義，在投資前盡量避開定義中的相關交易。如果投資主體不是由外國政府領導且與CFIUS有合作的歷史，則法案授權CFIUS豁免投資人提交申報。

(三)借鑒別國應對經驗

20世紀80年代，日本對美國投資迅速上升，美日貿易逆差擴大，引起了日美貿易摩擦，CFIUS著手對日本企業赴美并購投資進行審查，降低日本企業對美國經濟安全的威脅。我國企業現在面臨類似的壓力。我們應當積極借鑒日本赴美投資經驗，例如日本企業與美國當地經濟深度融合，帶動了美國原材料、中間產品和服務的出口。我國企業可以圍繞非敏感領域進行戰略投資，利用中國資本為美國增加就業，深化兩國產業融合，緩和經貿摩擦。

(四)加強企業公司治理

中國赴美投資企業應認真揣摩外資安全審查規則和FIRRMA條款內容，通過個案總結經驗教訓，為投資審查通過增加籌碼。在FIRRMA中，對政府投資者的關注一如既往，同時增加了嚴格的背景調查。中國企業投資美國應當盡量避開這些關鍵性行業，投資其他行業，如醫療行業等。同時，企業在進入戰略新興產業時要注意主動剝離與美國政府有關的敏感技術和敏感產品。

企業在與賣方簽訂投資協議中應當明確CFIUS審查的風險承擔。由于CFIUS審查時間較長，能否通過審查具有較大的不確定性。考慮到企業的法律成本、時間成本等問題，中國企業在投資美國目標公司或項目前應充分做好CFIUS的調查，在與賣方的投資意向書或投資協議中明確CFIUS審查的風險，充分考慮雙方同意放棄審查、撤銷合同或交易的情形，如在未能通過審查的情形下，設置合同撤銷訂金返還或風險共擔等條款，以保護中國投資者。

投資企業應加強業務風險管理，完善公司內控與風險管理系統，強化信息披露，保存投資者信用記錄，增加交易透明度，增強資本運作的效率。同時可通過吸收外資、民間資本等降低國有資本在投資企業中的股權比重，淡化政府背景。同時，中國企業要合規經營，善于利用法律保護合法權益，提高公司治理水平。為了增加CFIUS審查的通過率，企業要在投資方式上考慮綠地投資而非并購，綜合考慮被動投資、少數股東權益，盡可能剝離敏感業務或資產。

企業要積極與美國地方政府、研究機構和大眾媒體等交流，爭取地方政府對中國投資活動的支持，合法利用美國的游說制度，緩解赴美投資的阻力。

(五)推動雙邊投資協定談判

在推進中美雙邊投資協定談判(BIT)中，中方可以要求美國明確“國家安全”概念，減緩美國外資審查制度對中國企業的阻卻作用。

中國還應該積極參與多邊和區域自貿協定的談判，提高投資水平。

面對美方一系列的制裁措施，中方應當制定有效的反制措施，同時將摩擦管控在一定范圍之內，避免升級或脫鉤⑨。

注釋：

①參見Franklin L.Lavin:RoleofforeigninvestmentinU.S.economicgrowth(Peterson Institute for International Economics,2007),轉引自孫哲,石巖：《美國外資監管政治：機制變革及特點分析(1973～2013)》(《美國研究》,2014年第3期)。

②參見Terry R. Spencer, Christian B. Green: Foreign direct investment in the US: an analysis of its potential costs and benefits and a review of legislative tools available to shape its future course (TransnationalLaw，1993，No.6,pp.539-543)。

③參見Jonathan C. Stagg: Scrutinizing foreign investment: how much congressional involvement is too much? (IowaLawReview,2007,Vol.93,No.1,pp.325-329)。

④參見《美中貿易全國委員會報告解讀中美貿易關系》(http://www.sccwto.org/post/24754?locale=zh-CN)。

⑤參見Thilo Hanemann, Daniel H. Rosen，Cassie Gao：《雙行道：中美雙邊直接投資25年全景圖》(https://max.book118.com/html/2018/0408/160605883.shtm)。

⑥參見Ji Li：Investing near the national security black hole(BerkeleyBusinessLawJournal,2017,Vol.14,No.1,pp.1-44)。

⑦美國的外資監管體制由特定的法案和相關的監管部門共同組成，通過靜態的準入資格的設置(包括對特定行業的限制以及作出特殊規定的法案)和動態的針對特定交易的安全審查相結合來維護這一機制的運行。

⑧參見林樂，胡婷：《從FIRRMA看美國外資安全審查的新趨勢》(載《國際經濟合作》，2018年第8期)。

⑨參見李巍，趙莉：《美國外資審查制度的變遷及其對中國的影響》(載《國際展望》，2019年第1期)。

⑩參見Edward D. Graham,David M. Marchick：USnationalsecurityandforeigndirectinvestment(Institute for International Economics，2006)。