勞動爭議“小調解”制度重塑路徑新探

問 清 泓

(武漢科技大學 文法與經濟學院，湖北 武漢 430065; 武漢科技大學 湖北省中小企業研究中心，湖北 武漢 430065)

調解是解決勞動爭議的非強制性自愿程序，它不屬于司法程序，但其價值卻不容忽略。筆者將勞動爭議(含集體勞動爭議)之調解分為兩類：一是小調解①；二是大調解。

“小調解”為狹義的調解，是指經過勞動爭議專業調解機構實施的協商和調解?！靶≌{解”是勞動爭議仲裁或訴訟之外或之前的調解，它僅僅是指由勞動爭議調解委員會實施的調解，包括協商，但是并不包括勞動爭議仲裁或訴訟中的調解?！靶≌{解”所對應的是《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》(以下簡稱《勞動爭議調解仲裁法》》之調解?！按笳{解”一般是指人民調解、行政調解和司法調解的整合與聯動而對勞動爭議的調解，屬于廣義調解的范疇。

“小調解”與“大調解”的共同特征是：第一，價值目標相同，都是為了實現“和為貴”之社會和諧穩定、都能實現節約社會成本特別是司法成本的目標并且都可以抑制勞動爭議“裁累”或“訴累”；第二，程序性質相同，都屬于非前置性強制程序和自愿性的非訴訟程序；第三，調解效力相同，都沒有法律強制力，權威性與認可度都不高。

我國現行勞動爭議調解制度弊端明顯，特別是“小調解”制度亟待重塑。我國勞動爭議“小調解”制度改革的一般思路：一是實施換位調解，充實工會職能；二是新增勞工NGO(Non-Governmental Organizations，非政府組織)，試行四方機制；三是重整協商協調，統一調解程序；四是新設前置程序，強化調解原則；五是重構調解效力，增設時效制度。

一、實施換位調解，充實工會職能

(一)工會介入調解的必要性

《勞動爭議調解仲裁法》規定的專業調解機構是企業勞動爭議調解委員會，此即為本文之“小調解”調解機構之主體部分。企業勞動爭議調解委員會屬于傳統的勞動爭議專門調解機構，在我國已經形成了長期的運行范式。

法律規定的專業調解機構的人員構成是：職工代表和企業代表。職工代表由工會成員擔任或者由全體職工推舉產生，企業代表由企業負責人指定。企業勞動爭議調解委員會主任由工會成員或者雙方推舉的人員擔任。

實踐中，企業勞動爭議調解委員會主任通常由本單位的工會主席兼任，其主要問題是難以取得勞動者的信任，進而直接影響爭議調解的積極作用，因為，勞動者一般認為企業勞動爭議調解委員會往往是站在企業的一邊，這樣的企業調解機構本身就是企業的一個職能下屬部門，何談調解的客觀性與公正性。“小調解”專業調解機構及其負責人因其獨立性不夠，進而影響了調解的社會認同性和權威性，因此，工會作為獨立第三方直接介入勞動爭議的處理就顯得極其必要。

工會在三方機制中扮演著均衡勞資力量的重要一方。在勞資雙方的博弈過程中,作為第三方的工會比政府權力直接介入更符合市場運行的規律[1]。我國目前的企業勞動爭議調解委員會由職工代表和企業代表組成，幾乎不存在獨立第三方，完全與三方機制相悖。所謂的企業調解其實就是職工代表和企業代表一起就勞資糾紛的解決進行 “協商”[2]，這不符合三方機制的基本要求，也直接導致了我國勞動爭議處理中三方機制的虛化、勞動爭議調解制度的可信度低下和可行性不強的缺陷，調解效果大打折扣。筆者認為，最為有效的解決辦法就是工會作為獨立第三方直接介入勞動爭議的處理。

勞動爭議調解之三方機制的實現，既是立法宗旨的具體化，又是真正實現勞動關系三方機制之基本原則的實際舉措，還是解決勞動爭議特別是解決集體勞動爭議的第一道防線。在這第一道防線上應當通過三方機制有效化解集體勞動爭議，減少過濾后的勞動爭議仲裁或訴訟，實現勞動關系的和諧與社會穩定。在勞動爭議調解機構構建中，還必須充分體現第三方之獨立性和中立性，否則即使有一個第三方，也是發揮不了作用的擺設。

在我國，目前只要談及三方機制，就不可避免地要談及我國的工會制度，因為工會組織是三方機制不可或缺的第三方。學界和實踐中的強烈呼聲是重構工會制度、重新進行頂層設計，此呼聲具有較強的合理性和必要性，也應當是我國工會制度之應然追求和要求，但是，重構工會制度而進行頂層制度設計，其改革成本非常高且短時間內根本難以實現。勞動法學者的歷史擔當還是要立足現實，從現實入手，努力探尋和實驗在現有制度框架下的比較可行而又有效的實際方案。

(二)“換位調解”的一般構想

我國工會制度已經形成了非常穩定的范式，在暫時不能對其進行頂層改革設計的大前提下，工會制度仍然具有較大的“可塑性”。工會在三方機制中具有巨大潛力，筆者認為，在勞動爭議調處三方機制中，嘗試性的新探可以是“換位調解”。

“換位調解”是我國勞動爭議調處之改革新舉措，其具體適用范圍可以是個體勞動爭議處理、集體協商談判和集體勞動爭議三大方面。

“換位調解”的一般構想是：在我國工會現行體制不變的情況下，為了將工會真正納入三方機制或四方機制的范疇，可以考慮在統一地方總工會的領導下，在調處勞動關系時，對其下屬工會進行“對調”換位，即由甲單位工會參與乙單位工會的集體協商談判和勞動爭議的調處，而乙單位工會參與丙單位工會的勞動爭議調處，依此類推。

在“換位調解”中，可以實行“平行原則”，即不“跨行業”的調解，以便保證工會對勞動關系調解的熟悉性，即根據單位的不同性質選擇同行業工會，例如，如果是事業單位，就都在事業單位中進行“換位調解”；如果是企業，就選擇基本類似的企業進行“換位調解”，這樣更容易“接地氣”，使得工會調解勞動關系“得心應手”。在“換位調解”中還可以采取建立同行同性質工會組織之大數據庫，在勞動行政部門的組織監督下，由職工代表依托電腦隨機抽取“換位調解”的工會組織。在“換位調解”中，可以不“跨行業”換位調解，但是，為了更加公平和增強工會之可信賴性，可以考慮“跨地區”換位調解，以便保證調解的公正性。

(三)“換位調解”的價值判斷

1.“換位調解”是改革創新方略的新選擇

我國工會組織在三方機制或四方機制中實現“換位調解”，是響應黨中央改革創新之偉大號召、落實習近平重要講話精神之必然選擇。

2014年11月9日，習近平在亞太經合組織工商領導人峰會上指出：我們要不斷發掘經濟增長新動力。生活從不眷顧因循守舊、滿足現狀者，而將更多機遇留給勇于和善于改革創新的人們。在新一輪全球增長面前，惟改革者進，惟創新者強，惟改革創新者勝。我們要拿出“敢為天下先”的勇氣，銳意改革，激勵創新，積極探索適合自身發展需要的新道路、新模式，不斷尋求新增長點和驅動力[3]。

2015年3月5日，習近平在參加第十二屆全國人民代表大會第三次會議上海代表團審議時再次強調：惟改革者進，惟創新者強，惟改革創新者勝[4]。隨著我國進入經濟新常態，勞資矛盾和勞動爭議更加突顯，改革創新對中國勞動關系之和諧更加重要。

習近平非常重視工會工作，曾經強調指出：時代在發展，事業在創新，工會工作也要發展、也要創新[5]。黨的十九大報告強調：增強群眾工作本領，創新群眾工作體制機制和方式方法，推動工會、共青團、婦聯等群團組織增強政治性、先進性、群眾性，發揮聯系群眾的橋梁紐帶作用，組織動員廣大人民群眾堅定不移跟黨走[6]。

2015年11月9日，習近平主持的中央全面深化改革領導小組第十八次會議審議通過了《全國總工會改革試點方案》，開始啟動改革試點工作，我國總工會改革試點方案的總體考慮是：一是增強“三性”。緊緊圍繞保持和增強工會工作和工會組織政治性、先進性、群眾性這條主線，全面把握中國特色社會主義群團發展道路“六個堅持”的基本要求和“三統一”的基本特征，以改革為動力推進工會工作全面創新，把工會組織建設得更加充滿活力、更加堅強有力，切實承擔起引導職工群眾聽黨話、跟黨走的政治責任。二是去除“四化”。強化問題意識、改革意識，對照“機關化、行政化、貴族化、娛樂化”等脫離群眾現象，有針對性地提出改革措施。三是做強基層。把更多的資源向基層傾斜，把更多的精力投入基層一線，不斷激發基層工會活力，充分發揮基層工會作用。四是著力創新。勇于責任擔當、勇于直面問題、勇于自我革新，提出具有針對性、前瞻性和突破性的思路和辦法，破解制約工會工作創新發展的制度性障礙[7]。增強“三性”、去除“四化”都要求我國工會應當把維護廣大職工合法權益作為改革的重點，明確要求提出具有針對性、前瞻性、突破性的思路和辦法。筆者認為，在三方機制和四方機制中實行“換位調解”，正是一種非常具有針對性、前瞻性、突破性的路徑，應當在我國當下的工會制度改革中進行全面的試點，積極創造可復制可推廣的經驗，試點之后再全面推行。

因此，我國工會組織在三方機制和四方機制中實現“換位調解”之改革創新，正是在新常態下完善和改革工會制度之新的切入點，應當積極試行。

2.“換位調解”是工會模式運行的新表象

我國現行工會制度的基本運行模式是“黨政主導”的工會模式，此模式的運行具有更大的統一性和權威性，借用公共權力的強大推力，實現三方機制和四方機制更具優勢，這就使得“換位調解”在現行模式下更加具有可行性之價值判斷。

各級工會在上級工會的領導下，實行各工會組織行業或單位之“換位”，甚至省級“換位調解”，都是非常具有實際可操作性的，這也是西方工會或民間工會所不可能達到的高度，因此，我國現行的工會制度模式的優越性是十分巨大的，并非像有些人批判的那樣一無是處。

在我國學界，對工會模式及工會的雙重身份一般都是持反對意見的。如：在實踐中，正是這種夾在國家與工人之間的尷尬位置以及由此而來的角色沖突阻礙著工會職能的履行[8]，此觀點比較普遍。也有學者認同我國工會運行模式，例如有學者通過浙江溫嶺工資集體協商的實證研究指出：與西方工會角色獨立的做法相反，中國工資集體協商取得成效的必要條件恰恰是以“準政府”角色出現的地方總工會的介入，可稱之為政府“在場”的改革邏輯。在企業主對組建行業工會及開展工資集體協商有抵觸等情況下，貫徹政府意圖、以“準政府”身份出現的地方總工會，在工資集體協商的產生以及推廣過程中發揮了不可替代的基礎性作用[9]?？梢?，在我國現行工會制度下，工會的雙重身份(代表政府和職工)也是有其存在的合理性的。我國目前的集體協商確實還需要工會的“準政府”身份，即需要借助強勢政府的權力支撐與推動，如果缺乏這樣的強力，雇主一般是不會接受的，而現行的工會正好可以扮演這樣的角色，這就表明我國現行工會制度還是可以在三方機制和四方機制中發揮重要作用的。

其實，我國現行工會模式還是有非常大的好處，特別是工會可以利用自己合法的雙重身份，充分借助政府的行政力量，對勞動關系進行強力調解，在充分注意自身獨立性培養的基礎上，善于通過工作機制創新來借用政府行政力量和相關資源達成組織目的[8]。體制的支持是改革創新得以順利實施的稀缺政治資源，同時，以“準政府”的身份出場也是抵抗強勢一方、為弱勢群體進行有效利益代言的客觀需求。溫嶺市的個案證明：現階段地方總工會的“準政府”身份是其抵抗單個或聯合雇主的有利條件，從這個視角出發，要解決其他地區工資集體協商流于形式的做法，首先要加以利用的資源優勢就是地方總工會的“準政府”身份[9]。工資集體協商是這樣，工會在三方機制和四方機制中也應當是這樣，工會的雙重身份之價值還是非常巨大的，這也是西方工會組織所欠缺的地方，我們要充分肯定和發揮我國工會制度中的合理成分，不要一味追求西方所謂的工會獨立性?！皳Q位調解”模式既可以充分發揮現有制度的優勢，又可以體現工會活動的公平性；既能夠傳繼現行工會制度，又能夠節約改革成本，有效完成三方機制和四方機制之工會使命，我們沒有理由不選擇這樣的路徑。

我國這種工會制度選擇本身是具有強大優勢的，問題是我們應當如何真正有效發揮其優勢，當我們如果不能選擇某種制度時，就應當在這種制度模式下，努力探尋制度下的具體有效的可行性路徑，這也是學者應有的擔當和責任?！皳Q位調解”正是制度之下的創新性路徑選擇。

概言之，實行“換位調解”可以改變工會在三方機制或四方機制中社會認可度低的現狀、可以取得勞動者的信任并保證調解程序之正當性，使得工會在參與三方機制或四方機制中保持中立性和公正性，這樣就可以克服我國目前工會“既是裁判員又是運動員”的缺陷，還可以使工會從“單位代言人”變成廣大勞動者的“代言人”。

實行“換位調解”還可以在工會組織總體結構框架不變的前提下，完成工會制度的改革，實現工會職能與獨立性的不斷轉變，真正“盤活”我國工會組織，使之在勞動關系中發揮巨大的積極作用。

實行“換位調解”也是工會改革的重要制度供給之一，可以彌補工會在勞動爭議調處中制度供給的不足。因此，筆者認為，“換位調解”可行性較大，相對于所謂工會制度頂層改革設計要容易和現實得多。在集體協商談判、簽訂集體勞動合同和集體勞動爭議調解中，實行工會組織之“換位調解”是真正發揮工會一方巨大作用的重要措施。在集體勞動爭議處理調解中，實行這樣的“換位”法，既可以節約制度改革成本又可以節約立法成本，還可以增強工會可信度，提高勞動爭議調解公信力，實現化解勞動爭議尤其是集體勞動爭議(含群體勞動爭議)，達成以調解為主的價值目標，各級工會的領導應當思量這一簡便易行的創新之舉。

在我國勞動爭議“小調解”中可以實行“換位調解”，在“大調解”中也同樣可以實行，只不過“大調解”之換位的主體范圍更大，不僅僅是停留在工會組織的換位上，其他的調解組織都可以實行“換位”。

二、新增勞工NGO，試行四方機制

(一)四方機制的制度沿襲

我國勞動爭議之“小調解”機構組織構成單一，既缺失中立而獨立之第三方，更缺失第四方，特別是缺少國際上通行的勞工NGO對勞動爭議特別是集體勞動爭議調處的合法介入。

在三方機制之外構建四方機制②，將合法的社會非政府組織特別是合法勞工NGO納入勞動爭議處理的范疇，塑造我國勞動法之四方機制，此應當成為前瞻性之長遠方略。

由于我國現行工會組織之獨立性不夠，加上工會之職能職責定位的不夠準確，導致其調處作用的不足。筆者認為，如果加入合法正當的第四方組織之勞工NGO，實現工會與勞工NGO共同參與勞資關系的博弈，就基本可以達到平衡勞資力量的效果，為勞動關系及勞動爭議之協商對話創造有利條件。

四方機制來源于三方機制，只不過是在原來的三方——雇主、工會和政府之外，增加一方，共同組成調整勞動關系之四方，此新增一方當然應當是具有合法性的社會組織，任何非法組織及其活動都不在此列。四方機制是傳統勞動關系三方機制的新發展，可以成為我國經濟新常態下調整勞動關系的制度創新。

四方機制是勞動關系特別是集體勞動關系之新生事物，還沒有進入我國勞動法的視野，理論研究也非常少見，立法更是空白，少有的實踐案例也僅僅停留在非官方層面且幾乎不被認可，因此，研究集體勞動關系之四方機制具有一定的理論價值和實踐意義，四方機制應當成為我國集體勞動法不可或缺的前瞻性制度構架。

我國新常態下之勞動關系特別是集體勞動關系的調解，在去產能改革之經濟性大裁員的背景下，必須探尋制度創新，其制度創新之一就是對勞動關系調處機制進行改革，實行新的四方機制，合法而正當的第四方如勞工NGO的加入，更有利于集體談判的公正性、集體勞動爭議的有效化解以及新的經濟性大裁員之勞動關系的和諧與穩定。

(二)四方機制的特別職能

四方機制與三方機制的職能基本相似，但是四方機制有著特別的職能。在我國目前還沒有《集體勞動法》的背景下，研究和探尋四方機制的職能并不斷將理論研究與實踐緊密結合起來，為今后我國適時出臺《集體勞動法》或《集體勞動合同法》積累有益經驗并提供理論支撐，具有廣泛的理論與實踐價值。

界定四方機制的職能最為重要的基礎是：首先要破除四方機制第四方即社會組織勞工NGO職能僅僅是“維權”的觀念，勞工NGO要從目前僅僅是為我國勞動者(主要是農民工)“維權”的單一職能中拓展開來，否則就仍然難以有正當合法的“身份”，也很難得到國家和社會的認可，更難以擺脫用人單位的“藐視”和打壓。

其次，要從三方機制的職能中“浴火重生”，不能將四方機制等同于三方機制，否則四方機制就喪失了存在的邏輯基礎，四方機制與三方機制有著一些相同的職能，更有著不同于三方機制的獨特職能。四方機制不同于三方機制的特別職能主要包括以下方面：

1.勞動規章制度的協商談判

《中華人民共和國勞動法》(以下簡稱《勞動法》)和《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對用人單位之勞動規章制度或勞動紀律的立法非常薄弱，給用人單位留下了巨大的自主空間，為用人單位行使合同解除權和扣減勞動者工資獎金等預留了過大的權力，這也是勞動者權益經常受到侵犯且難以維權的“法外之地”。用人單位之勞動規章制度或勞動紀律的協商、談判、制訂和修改，其在沒有明確的法律規制下，為了保障程序正當性，必須要有多方的介入，不能完全由雇主一方任意制訂和修改并強加于勞動者，四方機制特別是勞工NGO的參與，就可以彌補法律對勞動規章制度或勞動紀律的放任自由，以便保障勞動規章制度或勞動紀律的正當合理性，從勞動規章制度或勞動紀律之內容和程序上保障勞資雙方的正當權益，在此四方博弈中，可以充分體現多方利益的衡平，克服《勞動合同法》對勞動者保護“傾斜”或“過度”之嫌疑，真正實現勞資“共贏”之和諧局面，預防和化解集體勞動爭議，避免“罷工事件”的出現，促進社會的公平和正義、和諧和穩定。

2.懲戒權行使的協商調處

懲戒權，一般意義上的懲戒權即為用人單位之懲戒權。狹義懲戒權不應當包括合同解除權即解雇權，廣義懲戒權包括解雇權。

懲戒權還不是真正的法律范疇，我國對懲戒權尤其是從法律的視角進行研究的非常罕見。勞動規章制度或勞動紀律一直都是用人單位實施管理的一種非常普遍的制度，幾乎每個單位都有勞動規章制度或勞動紀律，在用人單位(如企業)更是如此，因此，研究懲戒權具有較為普遍的價值和意義。

懲戒權的種類即懲戒措施的種類，其存在的前提條件是勞動者違反了合法有效的紀律或規章制度，按違紀的程度可分為：一般違紀和嚴重違紀。懲戒權行使的主體是用人單位，且是合法的用人單位，不是非法的用人單位，包括企業、行政事業單位等。懲戒權的邊界是有嚴格限制的，不能由用人單位隨便行使，此即筆者所謂的懲戒權之“私法公法化”。我國自從廢除《企業職工獎懲條例》后使得勞動紀律成為了立法空白，相應的違紀懲戒權也就失去了法定載體，懲戒權的邊界和種類都被邊緣化掉了。筆者認為，懲戒權的邊界為：一是非職業行為，即私人行為不能納入懲戒權的范疇；二是社會保障權不能納入懲戒權的范疇。

用人單位在行使懲戒權時必須要有程序上的正當性，這是法治社會基本理念的價值追求，而四方機制對懲戒權的限制和矯正正好回應了這一要求，這也是四方機制具有合理價值的另一方面。四方機制不僅可以從程序上彌補懲戒權之不足，即可以克服懲戒權之雇主對雇員之單方性，第四方的介入必然使得勞動者的話語權有了保障，還可以從內容上對懲戒權進行有效規范，防止用人單位懲戒權之濫用。因此，在我國目前的現狀下，在考慮節約立法成本和實施之可行性上，四方機制具有獨特的優勢，這么好的制度和機制不使用，是對好制度的浪費，也可能是“緣木求魚”，因此，在懲戒權中納入四方機制具有形式正義和實質正義的雙重價值，在懲戒權還沒有法律規范的情況下，亟需四方機制介入，即使將來懲戒權有了法律的直接規制，四方機制仍然具有不可替代的價值和作用。

3.群體“罷工事件”的調處

一段時間，我國有關“罷工”的集體勞資沖突事件即產業行動頻發，由于這些集體勞動爭議事件具有“罷工”的表象，在實際中一般都普遍稱之為“罷工”或“罷工事件”，但是，從法理和法律上還不能稱之為“罷工”，也不能稱之為產業行動，因為他們與產業行動或罷工的一般原理不相符合，因此，對此類“罷工”，如果按照有關產業行動的一般原理來對待，顯然是行不通的，其有效而又正義的調處機制一直都是學界和各級政府、勞動管理部門以及工會等研究和求解的重要問題。四方機制在調處這些群體“罷工事件”時，具有獨特的優勢：

第一，我國三方機制對“罷工事件”調處的失職和失范，亟需新機制有力和有效之介入，而四方機制正好可以填補這一缺漏。我國現行法律規定的三方機制之“勞動關系方面的重大問題”并沒有將群體“罷工事件”作為勞動關系的重大問題，具有嚴重的不足。部門規制和許多地區有關三方機制的條例一般都沿襲了這一規定，沒有將群體“罷工事件”納入三方機制的視野，在實際調處群體“罷工事件”時，三方機制的巨大作用在我國卻難見蹤影。三方機制之外的第四方介入，形成對“勞資政”三方都有適當制衡的四方機制，具有重要價值。

第二，四方的博弈，改變了勞資力量的對比，比三方更加均衡。勞資關系的矛盾與沖突在于利益的對立，而化解其矛盾和沖突，取決于勞資各方在利益上的權衡，實則為力量上的較量與博弈。由于勞動者個人力量單薄，根本難以同企業進行對等談判，因此需要勞工NGO的介入。第四方勞工NGO的介入可以有效改變勞資力量的對比，在勞動關系不協調時，特別是對“罷工事件”的處理可以保障比較充分的四方力量的均衡，最終達到有效并及時化解勞資沖突的目的，使勞資關系在社會和諧的軌道上有序運行。

第三，四方機制公信力強，社會認可度高。群眾一般認為勞工NGO才真正是勞方的代言人，具有可信賴性，“罷工事件”有第四方勞工NGO的介入，給事件的協商以及平和處理帶來了可能性。勞工NGO具有社會組織的基本屬性，其公信力是其在調處“罷工事件”的基礎和重要價值目標，沒有強大公信力的第四方介入集體“罷工事件”，是難以有效發揮四方機制作用的。

三、重整協商協調，統一調解程序

(一)協商程序立法現狀

我國現行立法和實踐一直將勞動爭議調解與協商分離成兩個獨立的程序。筆者認為，將協商作為一個單獨程序實在不妥，亟待修正。

《勞動法》第77條規定：用人單位與勞動者發生勞動爭議，當事人可以依法申請調解、仲裁、提起訴訟，也可以協商解決?？梢?，我國勞動法是將協商與調解分離為不同程序。

《勞動法》第84條規定：因簽訂集體合同發生爭議，當事人協商解決不成的，當地人民政府勞動行政部門可以組織有關各方協調處理。此規定雖然是專門針對集體勞動爭議的，但還是將協商與協調分離開來。

(二)協調程序立法解析

讓人困惑不解的是：“協商”與“調解”分離還好理解，而“協商”與“調解”之外還出現了集體勞動爭議處理中的“協調”程序規定，難道“協調”又是一種勞動爭議特別是集體勞動爭議處理的另外一個程序嗎？難道“協調”與“協商”或“調解”有區別嗎？

我國2004年5月1日起施行的《集體合同規定》第7章專門規定了“集體協商爭議的協調處理”，反復多次出現了“協調”二字。《集體合同規定》第49條規定：集體協商過程中發生爭議，雙方當事人不能協商解決的，當事人一方或雙方可以書面向勞動保障行政部門提出協調處理申請；未提出申請的，勞動保障行政部門認為必要時也可以進行協調處理。第50條規定：勞動保障行政部門應當組織同級工會和企業組織等三方面的人員，共同協調處理集體協商爭議。第53條還規定了協調處理集體協商爭議的具體程序：①受理協調處理申請；②調查了解爭議的情況；③研究制定協調處理爭議的方案；④對爭議進行協調處理；⑤制作《協調處理協議書》。

我國《勞動合同法》的有關規定與《集體合同規定》有所不同?！秳趧雍贤ā返?6條規定：用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任，因履行集體合同發生爭議，經協商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。其優點是：《勞動合同法》并沒有出現《集體合同規定》集體勞動爭議之“協調”。其缺陷是：沒有具體界定集體勞動爭議的范圍而僅僅是履行集體合同發生的爭議、沒有區分權利爭議與利益爭議并且完全遺漏了集體勞動爭議處理程序之調解程序。

《勞動爭議調解仲裁法》第4條規定：發生勞動爭議，勞動者可以與用人單位協商，也可以請工會或者第三方共同與用人單位協商，達成和解協議。第5條規定：發生勞動爭議，當事人不愿協商、協商不成或者達成和解協議后不履行的，可以向調解組織申請調解。第7條規定：發生勞動爭議的勞動者一方在10人以上，并有共同請求的，可以推舉代表參加調解、仲裁或者訴訟活動。《勞動爭議調解仲裁法》既規定了協商，又規定了調解，并明確規定了解決勞動爭議，應當“著重調解”的原則，但是，仍然將勞動爭議之協商與調解分離開來，特別值得注意的是《勞動爭議調解仲裁法》并沒有采用《集體合同規定》的集體勞動爭議處理程序之“協調”一詞。

《集體合同規定》的集體勞動爭議“協調處理”之“協調”一詞著實讓人“費解”？“協調”是在協商不成的情況下，由當地人民政府勞動行政部門組織進行的另一集體勞動爭議處理程序，此處的“協調”實則是不包括前面之協商程序的，筆者只能妄自推斷其“協調”應當是調解。

(三)協商、協調整合為調解

筆者認為，協商與調解不能分離為二個程序，協調更不應當成為解決勞動爭議即使是集體勞動爭議的一個程序。

協商根本不能成為程序看待，協商更不應當成為勞動爭議處理之一個獨立的程序，協商應當包括在調解程序之中。協調不能作為集體勞動爭議處理的一個程序性規定，我國立法應當將協商、調解與協調三者合并，統一為調解程序，即使不改變協商程序，至少也應當考量將協調劃歸調解程序。

現行立法將協商或協調作為一種程序規定是極不妥當的，其理由如下：

(1)不符合基本法理。任何爭議的處理都不能摒棄協商，協商是法治社會基本價值追求之一，協商也是法治社會之契約精神的重要表象之一。協商是實現由“身份到契約運動”的有效路徑，協商是法律解決爭議的最為原始、直接、經濟和有效的爭議處理模式，但是，協商并不能獨立于調解、仲裁或訴訟而單獨存在，即協商應當貫穿于所有爭議處理的全部程序與過程之中。

法律救濟從來就沒有規定過爭議包括勞動爭議的解決必須僅僅依靠仲裁和訴訟，即協商也是法律救濟的一種基本手段，因此，將協商排除在法律救濟之外，并誤認為爭議的協商解決與法律是對立與不兼容的觀點和實踐，完全是對法律之協商功能的誤讀，應當摒棄。勞動爭議是最為重要的社會關系，它關系到廣大勞動者和用人單位的根本利益，勞動關系是社會和諧與穩定的基礎，它直接關系到社會發展、經濟振興的國家戰略，因此，在勞動爭議的處理中，協商之法理價值尤其重要，特別是在集體勞動關系的規制中，協商是集體合同簽訂、履行和變更中集體談判的基石，集體勞動爭議出現后，協商更是不可或缺的基本程序。

(2)單列協商程序的實際操作性較差。我國勞動爭議處理的立法雖然規定了有關三方機制的原則，但是并沒有明確規定協商的具體操作程序，更沒有規定協商是否應當有第三方加入，也沒有規定協商程序中是否需要特定的主持人，或者是協商的特定主持人應當是誰(調解組織或工會或其他組織)。如果將協商程序納入調解程序之中，這些問題就都迎刃而解了。

(3)單列協商程序增加和延長了勞動爭議處理時間，不利于我國勞動政策和勞動立法所規定的及時處理勞動爭議的基本原則，因此，將協商與調解合并為調解，是及時處理和化解集體勞動爭議的必然要求。

(4)協商與調解的分離非常容易導致協商程序是可有可無的認識。既然協商程序可有可無，那么在實踐中對勞動爭議進行協商的價值幾乎被全部否定，根本難以得到爭議當事人認可，更遑論其效力和效果，因此，只有將協商與調解合并，才可以直接將協商納入法律的范式，解決協商之法定依據不足的問題③。

(5)集體勞動爭議所謂“協調”程序缺陷巨大：其一，與上位法是相違背的，有違法之嫌。其二，將協調與協商并列，從語境上看極不周延。其三，協調應當是協商與調解二詞的綜合，立法上既然用的是協商或調解，再使用協調，就顯得邏輯不嚴密并造成混亂，用調解一詞更好，這樣才能符合成文法的基本語言規范，與我國勞動政策和勞動立法中一貫使用的“調解為主”原則相一致，從而保持立法語言的一致和立法的嚴肅性。

四、新設前置程序，強化調解原則

(一)調解原則的重新審視

我國勞動爭議(含集體勞動爭議)的處理，應當充分發揮調解的作用，讓調解成為解決勞動爭議的主要手段，即便是勞動爭議不得不進入仲裁或訴訟程序，其中仍然要堅持和堅守以“調解為主、裁審為輔”的原則，特別是集體勞動爭議的調處應當“重調解輕裁審”。

在勞動爭議處理中實行“調解為主”的原則，并不是一個新命題，筆者現在提出這一原則，只不過是“舊事重提”④,但是，這一已經被學界和實踐完全忽略了并早已被“湮埋”了的歷史命題，非常有重提的價值和必要。

勞動爭議調解制度在整個勞動爭議的處理中有著非常重要的地位，對于穩定勞動關系有著不可替代的作用。雖然學界和實踐中對勞動爭議之調解的重要性有一定的認識，但是，對“調解為主”原則的肯定及其具體改革路徑的研究長期以來還非常滯后，更遑論達成共識。

在我國，“調解為主”一直是勞動立法和勞動政策的共同價值目標，但是，一直以來卻并沒有真正成為勞動爭議調解之基本原則，原則“落地”路徑研究更沒有得到足夠的重視。筆者提出的將調解之自愿規范改為強制規范，并將調解作為必經之前置程序的觀點，在學界和實踐中暫時還沒有任何響應。勞動爭議特別是集體勞動爭議之此原則的理論研究匱乏，必然直接影響了立法的有效跟進。

《勞動爭議調解仲裁法》是目前勞動爭議調解所依據的主要法律規范，其第3條規定：解決勞動爭議，應當根據事實，遵循合法、公正、及時、著重調解的原則，依法保護當事人的合法權益。這是以立法的形式確定了勞動爭議處理“著重調解”的原則。

《勞動爭議調解仲裁法》雖然從立法上基本沿襲了勞動爭議應當“著重調解”的原則，但僅從語義上看“著重”并不等同于“為主”，可以說從語義上看《勞動爭議調解仲裁法》的此規定還沒有原來法規規定的“為主”恰當，另外，這也仍然僅僅是“口號”式的宣示而已，缺乏實際可操作性，因此，仍然沒有真正構建起勞動爭議特別是集體勞動爭議處理之“調解為主”的基本原則。

(二)調解前置的基本構想

筆者認為，我國勞動爭議小調解之制度創新要特別注重將調解之自愿程序改為必經性前置程序，這將是我國有關勞動爭議特別是集體勞動爭議或群體勞動爭議之理論研究中最具有挑戰性的創新觀點。

我國勞動爭議調處因為調解沒有法律強制力而成為了可有可無的程序，這就使得長期以來勞動法律和勞動政策所倡導的“著重調解”和“調解為主”的原則常常處于“休眠”狀態，實則成為了“休眠原則”，實現勞動爭議調解之前置性強制程序將是破解這一困局的最為有效的手段之一。

有學者認為：雖然調解具有很強的化解糾紛功能，但還是不應將調解設置為必經程序，調解程序在設計上應規范化而不應該過度程式化[10]，此觀點反對將調解設置為必經程序，此與筆者的觀點完全不同。還有學者指出我國勞動爭議調解制度的主要缺陷是：發展理念滯后、調解制度設計非普適性、勞動爭議調解制度設計非專業性、勞動爭議調解制度公信力不強以及勞動爭議調解制度實用性不足[11]，其比較詳細地提出了我國勞動爭議調解制度改革的總體思路,具有一定的價值，但是，遺憾的是，對我國勞動爭議特別是集體勞動爭議之調解制度的程序性研究還是嚴重不足，其僅僅提到：借鑒我國香港地區經驗，在對勞動爭議案件分類的基礎上，對部分案件實行仲裁前強制調解，從而改觀目前勞動爭議事實上“涌”向仲裁而仲裁又“推”向法院的“失靈”局面。目前可以考慮的一個重點是，在對勞動爭議分類的基礎上，適時建立訴前強制調解制度[11]，至于如何構建訴前強制調解制度并沒有展開論述,但是，其提出將調解作為訴前強制調解，還是非?？扇〉?。

筆者認為，不僅要將調解作為訴前強制程序，還要將調解作為裁前強制程序，即我國勞動爭議調解制度改革的前瞻性措施應當是：改調解之自愿為強制，將調解作為裁前、訴前之必經前置性程序。

(三)域外法的有益啟示

上述筆者的觀點雖然目前還很難找到“同行”支持，但是，這也并非“癡人說夢”，從域外有關立法還是可以尋覓出對筆者觀點的支撐。

勞動爭議調解制度已經是域外許多國家或地區勞動法發達之重要標志之一，其調解優先原則比較普遍。調解優先原則為我國實施“調解為主、裁審為輔”原則提供了理論依據和可借鑒的范例。

在調解程序與訴訟程序的關系上，域外許多國家或地區普遍采取的是調解優先原則，鼓勵當事人選擇調解而不是訴訟。

集體勞動爭議之強制性調解程序作為市場經濟國家勞動爭議處理制度的一種獨特做法，對我國具有重要借鑒意義。

1.俄羅斯法律的典型經驗

俄羅斯法律對個別勞動爭議的處理并沒有規定調解為必經程序，但是對集體勞動爭議卻明確規定了調解是必經程序，其立法尤其值得我們思量和借鑒。

《俄羅斯聯邦勞動法典》第61章“審理和解決集體勞動爭議”第401條規定：解決集體勞動爭議的程序由以下階段組成：調解委員會審理⑤集體勞動爭議，通過調停人和(或)勞動仲裁庭審理集體勞動爭議。調解委員會審理集體勞動爭議是必經階段[12]215。第401條第3款明確規定：調解委員會的調解是必經程序，其第4款還明確規定：集體勞動爭議的任何一方都無權回避參加調解程序[12]216。第402條還明確規定：在調解委員會未能達成一致的情況下，集體勞動爭議的雙方即可就邀請調停人和(或)建立勞動仲裁庭進行協商[12]216-217。第403條規定：如果在3個工作日內集體勞動爭議雙方對調停候選人未達成一致意見，則他們即可對建立勞動仲裁庭進行協商[12]217。這些規定表明，俄羅斯集體勞動爭議的調解是勞動仲裁的前置程序，只有對調解不服的情況下，才能進行勞動仲裁。

細觀《俄羅斯聯邦勞動法典》，筆者發現俄羅斯規定的集體勞動爭議處理的調解制度還有一個重要特色，即集體勞動爭議的調解分為兩大類：第一，調解委員會的調解。調解委員會應當自集體勞動爭議開始之日起3個工作日內建立，調解委員會由集體勞動爭議雙方代表在平等基礎上組成，集體勞動爭議雙方無權規避建立調解委員會，調解委員會作出的調解決定對雙方都具有強制力，雙方應當按照調解委員會的決定執行。第二，調停人的調解。在調解委員會未能達成一致的調解情況下，集體勞動爭議的雙方即可就邀請調停人進行二次調解，集體勞動爭議雙方還可以要求國家有關機關推薦調停人之候選人。如果這兩次調解都沒有達成一致，則爭議處理進入勞動爭議仲裁程序。自調解委員會或調停人結束調解集體勞動爭議之日起3個工作日內，由集體勞動爭議雙方和調解集體勞動爭議的有關國家機關建立勞動仲裁庭。

《俄羅斯聯邦勞動法典》還特別規定了集體勞動爭議經過調解和仲裁之后，如果雙方仍然沒有達成協議，員工或代表有權依法組織罷工，這就將罷工作為解決集體勞動爭議的另外一種處理方式。依照《俄羅斯聯邦憲法》第37條規定：確認員工的罷工權是解決集體勞動爭議的一種方式。《俄羅斯聯邦勞動法典》第409條還規定：如果調解程序未能解決集體勞動爭議，或者雇主或雇主代表回避參加調解程序，不執行在解決集體勞動爭議過程中達成的協議，或者不履行對雙方具有約束力的勞動仲裁的裁決，則員工或其代表有權組織罷工[12]216?！抖砹_斯聯邦勞動法典》第412條規定：在舉行罷工期間，集體勞動爭議雙方必須通過調解程序繼續解決爭議[12]216。這表明，調解仍然是解決集體勞動爭議包括罷工的基本手段，而不是訴訟，除非是非法罷工，集體勞動爭議的處理仍然要堅持調解的規定，這類似于我國所謂的“調解為主”原則。

筆者將俄羅斯集體勞動爭議處理模式概括為“調解-仲裁-罷工-調解”之非訴訟模式。需要進入訴訟解決的一般只是非法罷工，即集體勞動爭議的處理一般是沒有訴訟程序之規定的。俄羅斯集體勞動爭議調處非訴訟程序具體是：調解委員會之調解-調停人之調解-勞動爭議仲裁，其中“調停人之調解”為其特色之一，調解為必經程序即為仲裁之前置程序是其特色之二，罷工中仍然必須通過調解解決爭議是其特色之三。

2.我國香港地區及其他國家的啟示

(1)我國香港地區將調解作為一部分案件仲裁的前置性程序[13]。香港法律規定，凡到小額仲裁處申訴的案件，必須經過勞動關系科調解，未經調解的不予受理⑥。香港的勞動爭議處理機制的目的是盡量使案件通過法院之外的程序解決，促進了案件的及時解決。

(2)法國規定，一般情況下，集體勞動爭議應當經過調解程序。法國的強制性集體勞動爭議調解程序可以最大限度地化解勞資糾紛，疏導和預防集體勞動爭議[14]。

(3)日本調解制度的設計也體現了盡量鼓勵當事人首先利用調解來解決糾紛的精神，并且提供了一些能夠誘導當事人選擇調解的程序規定。日本在民事調解中適當引入了強制性因素，即在由一方當事人向法院申請進行調解而開始的程序中，即使另一方當事人并不情愿，法院也可以強制其進入調解程序[15]。

(4)意大利對集體勞動爭議的處理通常是按照由國家層面的集體勞動合同所規定的和解方式解決的。作為解決權利爭議的一種方式，仲裁雖然得到法律的認可和規范，但幾乎不可能在集體協議中有規定并且被當事人使用[16]257。為了解決權利爭議和利益沖突，公共和解與調解起了重要作用，即更新了集體協商[16]258，可見，意大利勞動法也是非常重視勞動爭議調解的。

(5)韓國勞動爭議分為個體爭議與集體爭議，進一步再分為權利爭議和利益爭議，取決于是一項現存的權利還是一份訂立的協議未得到遵守或實施，或者爭議的某一方是否要求對現有協議的變更[17]81。在韓國，一個集體爭議被公開之后，必須首先提交進行調解，且調解是強制的。在韓國，無論是個體爭議還是集體爭議，均歸入勞動關系委員會的授權范圍[17]83。韓國《工會與勞動關系調整法》規定：勞動爭議各方中的一方提出調解申請，在調解期限內(私營部門為10天，公共服務部門為15天)，產業行動是被禁止的。

韓國集體勞動爭議調解最大的特色是：第一，調解是強制的程序；第二，將調解分為“公共調解”與“私人調解”兩種類別?！肮舱{解”是指由勞動關系委員會進行的調解，“私人調解”是指發生在勞動關系委員會之外的調解。如果各方同意，或者倘若一份協議預先訂立了而如今受到質疑，工會與雇主可以請求勞動關系委員會之外的一個第三方來主持調解過程，其與“公共調解”具有同等的效力[17]84。在韓國，集體勞動爭議也可以進行仲裁，但條件是爭議雙方均需申請仲裁，或者集體協議中明確要求進行仲裁。

概言之，我國勞動爭議特別是集體勞動爭議調解制度可以借鑒域外的上述成功經驗，換言之，在我國，將調解之非前置性強制程序改為必經前置程序具備相當的可行性。先行先試之后，可以考量今后出臺《集體勞動法》或修改《勞動爭議調解仲裁法》時，再適時入法。

五、重構調解效力，增設時效制度

(一)“小調解”效力重構

我國勞動爭議調解的法律效力還比較低下，使得調解程序變成了沒有強制力的、可有可無的程序，這也進一步使得勞動爭議“著重調解”或“調解為主”的原則處于“休眠”狀態。

我國勞動爭議調解制度實施多年來，個體勞動爭議當事人通過勞動爭議委員會達成調解并制作協議書后，如果爭議一方不履行，在后期的仲裁和訴訟中，對以前的調解協議的效力幾乎是完全不予認可的。

為解決此“頑疾”，2006年實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第17條明確規定：當事人在勞動爭議調解委員會主持下達成的具有勞動權利義務內容的調解協議，具有勞動合同的約束力，可以作為人民法院裁判的根據。該規定直接而明確賦予了勞動爭議調解之“勞動合同”效力，但是，隨后2008年實施的《勞動爭議調解仲裁法》卻仍然沿襲了以前舊做法，沒有將上述司法解釋之調解“勞動合同”效力納入進來。

《勞動爭議調解仲裁法》第15條規定：達成調解協議后，一方當事人在協議約定期限內不履行調解協議的，另一方當事人可以依法申請仲裁。但是，該法沒有規定在勞動爭議仲裁中如何認定調解協議書的法律效力，可能會影響到調解協議書在訴訟程序中的效力，使調解協議書的效力又回到了司法解釋前的原狀態，將會影響勞動爭議調解作用的發揮[18]。《勞動爭議調解仲裁法》有關調解效力的規定，仍然沿襲了我國勞動法的傳統，幾乎沒有實質性改變，這表明我國勞動爭議調解的法律效力仍然是沒有解決的遺留問題，特別是有關集體勞動爭議處理之調解，更是立法之空白，亟待探覓和構建我國勞動爭議調解法律效力的新機制。

關于調解法律效力的缺失，學界觀點基本上已經形成一致。勞動爭議調解制度能否得到社會認同的一個決定因素是調解協議效力能否得到法律確認和有效保障，但由于我國勞動立法一直以來都沒有明確規定調解之法律效力問題，所以，我國勞動爭議調解嚴重弱化的重要原因是調解協議約束力較弱，缺乏權威性。國外相關制度無論是實行勞動爭議調解前置模式的國家，還是實行勞動爭議調解選擇模式的國家，都賦予調解協議相當的法律效力，如果一方當事人拒絕履行，另一方當事人可以申請強制執行[11]?！秳趧訝幾h調解仲裁法》沒有規定仲裁機構如何認定調解協議書的效力，如果一方不履行，另一方并不能直接向法院起訴，而且仲裁機構也不認可人民調解達成的協議，與司法解釋中將人民調解協議書認定為“具有民事合同效力”存在沖突[19]。

我國現行勞動爭議調解協議是在雙方當事人自愿的基礎上達成的，實踐中經常發生當事人在簽訂調解協議后又反悔，拒不履行協議的情形，此時另一方當事人只能申請仲裁，之前的調解資源被浪費。由于勞動爭議調解協議的效力規定僅僅限于合同效力，強制執行力很差，難以有效攔截勞動爭議流向仲裁、訴訟的制度目標，因此，需要對其效力進行“加固”[2]。

有人將調解的效力分為法律效力和執行效力，并認為“勞動爭議調解不具有法律效力”是混淆了二者的區別，如果立法上僅僅承認它的法律效力，而不承認對這種方案的可直接申請執行的效力，那么會使當事人產生“調解無用，最終還是用仲裁或訴訟”的觀念，因而會輕視調解[20]。不管分不分法律效力或執行效力，現行調解因其效力低下而使得調解制度形同虛設，這是被學界和實踐所公認的缺陷。

調解效力的缺失雖然已被學界認同，但是，其法律效力的重構路徑卻仍無定論，仍然還是一個有待深入探討的課題。有人認為：調解協議書是雙方在自愿的基礎上達成的，是雙方意思表示一致的結果，相當于合同，應當具有合同的效力。對此，應該在現行的法律中規定調解協議具有約束雙方當事人的合同效力，不得隨便反悔。由于勞動爭議的特殊性確實需要反悔或不履行調解協議的，應當給予正當合適的理由，從而強化勞動爭議調解協議的法律效力[21]。比較國外經驗，修改路徑是：一是承認調解協議相當于合同，具有民事合同的效力；二是除非發生法定的無效或可撤銷情形，當事人不得反悔，仲裁機構、法院應當維護調解協議的內容，不得變更；三是法律應當明確規定調解協議具有法律強制力，如果一方不履行，另一方可以申請法院強制執行[21]。

筆者認為，以上的三個修改路徑從短期來看，特別是在解決個體勞動爭議上還是比較可行的方案，但是，從長遠和解決集體勞動爭議來看，還是治標不治本。前瞻性的改革路徑是：將小調解設置為強制性和前置性程序，實行“先調解后裁審”，法律應當明確賦予調解之效力，特別是集體勞動爭議可以先行先試，這在域外已經有許多成功的經驗值得借鑒，只有這樣，才能“倒逼”調解法律效力和權威性之提升。

(二)新增調解時效制度

時效制度是法律的重要制度之一，狹義的時效一般是指消滅時效，是權利行使的時間限定，是權利人不及時行使權利而導致權利消滅的期間。勞動爭議調解與協商一樣，都沒有時效的規定，筆者認為，這與調解是自愿的、非強制程序密切相關。如果將調解制度改為強制性、必經程序，那么按照一般的法理，就應當構建起調解之時效制度。筆者認為，勞動爭議調解的時效可以參照我國《勞動爭議調解仲裁法》有關仲裁時效的規定，將調解的一般時效規定為1年。

我國《勞動爭議調解仲裁法》第27條明確規定了勞動爭議仲裁時效的一般時效和特別時效。一般時效是第27條第1款規定：勞動爭議申請仲裁的時效期間為1年。仲裁時效期間從當事人知道或者應當知道其權利被侵害之日起計算。特別時效是第27條第4款規定：勞動關系存續期間因拖欠勞動報酬發生爭議的，勞動者申請仲裁不受本條第1款規定的仲裁時效期間的限制，但是，勞動關系終止的，應當自勞動關系終止之日起1年內提出。勞動爭議調解的時效可以參照仲裁時效的規定，拖欠勞動報酬爭議的仲裁時效應適用特別時效，即便是集體勞動爭議也可以如此。勞動爭議仲裁時效的中斷、終止等規定也同樣適用于勞動爭議之調解。

注釋：

①“小調解”為筆者之拙見，學界并無此說。

②關于“四方機制”，因筆者另有專文詳論，本文對此僅為概述。

③勞動爭議調解是否包括“大調解”之爭論的一個主要問題就是法定性問題，即法律依據問題。許多觀點認為“大調解”不具有法律依據或依據不足，甚至有觀點認為“大調解”有違法之疑?！靶≌{解”也存在各程序之法律依據問題，主要是協商程序缺乏法定性。

④早在1995年8月,中華全國總工會發布的《工會參與勞動爭議處理試行辦法》第3條第3項明確規定了處理勞動爭議的原則之一是“調解為主”。設計者確立“調解為主”原則的初衷是以調解機制解決、過濾掉大量的勞動爭議，有效地降低社會成本，促進勞資雙贏。

⑤此“審理”不同于法院的訴訟審理，是指非訴訟審理，即我國法上所指的非司法審理，與我國的“調解”含義相同。

⑥香港《小額薪酬索償仲裁處條例》第14條。