基于財務視角的關聯企業實質合并破產審查標準研究

閤曉林

貫徹和執行黨的十九大精神，服務和保障供給側結構性改革，聚焦轉型升級，中央經濟工作會議用“破”“立”“降”定調了深化改革的方向。“不破不立”，破產及重整是釋放過量產能、提升產業效率、實現轉型升級的必由之路。在破產重整司法實踐中，在《最高人民法院關于適用實體合并規則審理關聯企業破產清算案件的若干規定》征求意見稿遲遲未能出臺的背景下，諸如“縱橫集團1+5”、“南方石化”、“閩發證券”等經典合并破產案例引領著司法實踐探索先于理論和立法快步前進。然而我國是成文法國家，在關聯企業實質合并破產法律條文尚未出臺的情況下“試用”實質合并原則，與我國遵循“有法可依、有法必依”的社會主義法治基本要求相背離。由于沒有具體的法律指導和操作規范，各地法院的裁判標準難免會出現不一的情況，現有的司法實踐迫切需要我國制定和完善破產相關的法律制度調整關聯企業破產問題，為完善我國法律制度體系、為司法實踐中關聯企業破產案件中法官適用實質合并原則提供正當的法律依據和具體操作標準。

一、合并破產司法實踐現狀

隨著市場競爭的加劇，公司集團化、多元化發展成為企業發揮規模經濟效應和協同效應的必然產物，同時也催生了控股、聯營、合營等多樣化公司產權聯結方式。伴隨經濟高速增長而共生出來的多樣化公司間關聯方關系及關聯交易形式為企業發揮規模經濟效應、供應鏈整合、多元化風險分散等做出了貢獻，但另一方面錯綜復雜的關聯關系及糾纏不清的產權問題也成為轉型升級中市場退出機制的障礙之一。破產案例中，集團公司各關聯方分別進入破產程序，但相互之間關聯交易形成的債權債務及權益人利益糾葛使破產程序拉長、破產管理成本增加，更涉及到深層次的公司獨立法人制度依賴下的權利人利益保護乃至司法公正問題。基于破產管理效率考慮，破產審判司法實踐中，對于集團公司關聯方之間經濟利益過于緊密以至于突破獨立法人財產制度界限的情境，法官創新性地做出了關聯方實質性合并破產裁決，先后出現了“凹凸系”、“縱橫系”、“閩發證券系”等經典系列合并破產案，最多閩發證券破產案涉及將6個破產公司和48個關聯企業合并破產處理，成為合并破產節約司法成本提高破產管理效率的典范。實質性合并破產在司法實踐中越來越成為集團公司、關聯企業破產管理的最優選擇。據不完全統計，無訟網上輸入“合并破產”關鍵詞，檢索到238篇裁定書，將地域范圍鎖定在破產案例較多的浙江省，也檢索到76篇相關裁定文書。筆者對這些合并破產裁定文書進行整理，總結出以下特點：

1.對破產關聯企業進行合并破產管理的發起人分為三種：破產管理人、債務人、債權人（包括債權人會議）。隨機對20家合并破產案例有效樣本進行統計結果表明：其中有13家合并破產是由管理人發起，占65，4家由債務人發起申請，3家由債權人發起申請。可見，合并破產申請以破產管理人申請為主。部分管理人在對破產企業清產核資的過程中，發現破產企業與關聯企業之間財產界限模糊，區分各關聯方資產債務成本過高以至于不現實，甚至出現債務人通過關聯交易等方式轉移資產逃避債務等情況，出于保護債務人利益的需要，遂提出合并破產申請。同時，根據《最高人民法院關于審理企業破產案件確定管理人報酬的規定》第二條：“人民法院應根據債務人最終清償的財產價值總額，在以下比例限制范圍內分段確定管理人報酬……”。因此，管理人申請破產關聯方合并破產一方面是節約破產管理成本、保護債權人利益的利他行為，另一方面也是基于增加破產財產基數提高管理人報酬的利己目的。

2.申請合并破產的理由和證據：不同申請人向法院申請合并破產裁定的理由主要有兩類：第一類是幾乎每一份合并破產裁定書中都載明，被合并公司之間法人人格高度混同。關于人格混同的支撐表述有諸如“經營決策、人事管理、財務管理、資產運作、經營場所混同”、“關聯方之間巨額債權債務、資金往來頻繁”、“相互擔保”、“不合理的關聯交易行為”等。第二類為成本效率角度描述合并破產理由，如“豪舟系”合并破產裁定書中所述：已經達到人格高度混同的程度，并且持續時間較長，區分各企業財產的成本過高，分別梳理各企業的經營狀況亦難還原其真實生產經營面目，分別梳理、個別調整不僅將嚴重損害債權人公平清償利益，也會影響破產重整工作的效率，并且不利于發揮債務人資產的整體效益與產業鏈效應。為簡化關聯企業破產程序，提高審判效率；同時能客觀反映“豪舟系”全部十二家公司的債權債務情況，公平、公正保護債權人的合法權益……。關于人格混同的證據，從所抽取的樣本中得到三類支撐材料：第一類是會計師事務所出具的“某某幾公司財務混同報告”或“某某系關聯關系專項審核報告”；第二類為管理人出具的法律意見書或者人格混同調查報告；第三類為工商登記材料及管理人調查筆錄等。但總體來說，多數裁定書中僅以文字闡述來證明破產關聯方人格混同，少有裁定書提及申請人提供了某專項報告，出具報告作為申請合并破產證據的案例占所抽取樣本比例不足20%。

3.法院判決的依據。裁定書中所列法院裁定合并破產的法律依據為：《破產法》第一條、第二條；《公司法》第二十條“公司股東不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益，不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益……，公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任”。《公司法》這條法規被稱之為“刺破公司法人面紗”，但它只是規定公司股東濫用公司法人獨立地位，應當對公司債務承擔連帶責任，并不必然要求股東利益輸出的受益方（如子公司）應合并納入破產資產，也未將共同控制、重大影響等更復雜關聯關系下的不正當交易及利益輸送納入管制范圍，不足以支撐整個企業集團關聯方納入合并破產處理的裁判。因此，目前司法實務中所操作的實質性合并破產并無直接法律依據。

二、合并破產理論研究現狀

（一）關于關聯企業的定義

《企業會計準則第36號——關聯方披露》第二章第三條對關聯企業進行了界定“一方控制、共同控制另一方或對另一方施加重大影響，以及兩方或兩方以上同受一方控制、共同控制或重大影響的，構成關聯方”。第三章第七條對關聯方交易進行了定義：“關聯方交易，是指關聯方之間轉移資源、勞務或義務的行為，而不論是否收取價款。”第八條列舉了十一種關聯交易的類型。對關聯方交易進行管制的另有《稅收征管法》第三十六條“企業或者外國企業在中國境內設立的從事生產、經營的機構、場所與其關聯企業之間的業務往來，應當按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用；不按照獨立企業之間的業務往來收取或者支付價款、費用，而減少其應納稅的收入或者所得額的，稅務機關有權進行合理調整”。稅收法規對關聯企業的界定和解釋則見于稅收征管法實施細則第五十一條：“稅收征管法第三十六條所稱關聯企業，是指有下列關系之一的公司、企業和其他經濟組織：（1）在資金、經營、購銷等方面，存在直接或者間接的擁有或者控制關系；（2）直接或者間接地同為第三者所擁有或者控制；（3）在利益上具有相關聯的其他關系。”以上都是財稅制度關于關聯方及關聯方交易的定義和規定。

法學方面有部分學者從法律角度提出了關聯方的定義。如陶蛟龍、史和新（2012）指出關聯企業是指具有獨立法人人格的企業之間為達到特定經濟目的，通過特定手段而形成的多元化和多層次結構的企業聯合體。法學學者關于關聯方的界定更具有宏觀性和包容性，財稅制度對關聯方及關聯方交易的規定則相對微觀和具體，這也是基于規范企業關聯方財務記錄和信息披露的可操作性目的。

（二）關于實質合并的概念研究

具有代表性概念為朱黎（2014）對實質合并規則的定義：已進入破產程序的公司集團部分或全部關聯企業，其情形存在“利益不當分配”或“人格高度混同”現象，且其他破產救濟手段已經窮盡，為公平償債，經相關程序，將這些關聯企業的資產和債務合并計算，剔除相互債權和擔保引起的重復債權，法定優先受償權仍被確認，然后將合并總資產按債權比例和類別統一分配予所有債權人，而不論合并清算、合并重整或部分清算重整的情形。王欣新（2017）認為，企業集團的實質合并破產，是指將多個集團關聯企業視為一個單一企業，合并資產與負債，在統一財產分配與債務清償的基礎上進行破產程序，包括實質合并重整或清算，各企業的法人人格在破產程序中不再獨立。

（三）關聯企業破產實質合并的審查標準或范圍研究

陶蛟龍、史和新（2012）提出，法院應該就“關聯公司的主要財產是否可以區分予以復核”，并交由具有專業知識的會計師事務所等中介機構，由其作出關聯公司之間的財產是否難以準確區分的意見。朱黎（2014）認為應當將“非法或不當的利益轉移或分配”或“人格高度混同”存在與否作為實體評判的核心要素……還應兼顧“債權人整體利益是否因合并而受益”以及“是否有利于破產工作的推進”因素。徐陽光（2017）基于美國的判例經驗，從資產混合程度、人員交叉情況、財務收支的獨立性、相互擔保、非正常轉移、資產債務分離難易程度等方面總結了24條法院司法裁判時的重要指引。

王欣新（2017）在對《破產企業集團對待辦法》及美國案例經驗概括總結基礎上，提出適用實質合并破產的類別性標準可包括四種情形，第一是“企業集團成員的資產和債務相互混合”，可以簡稱為法人人格混同；第二是從事欺詐圖謀或毫無正當商業目的的活動，簡稱欺詐；第三是債權人收益標準，即實質合并可以給債權人更大的回報；第四是重整需要，也就是為挽救企業、制定重整計劃所需要。此外，還對信賴利益標準的不可操作性進行了論證。認為：債權人的信賴雖然尚不足以作為適用實質合并破產的獨立判斷標準，但可以作為依據其他標準判斷時的考量因素之一。并對四項標準進行逐一分析后得出：“只要資產與負債存在嚴重混同，就足以構成適用實質合并破產的充分條件”。判斷法人人格是否嚴重混同應當有兩方面的考量，其一，混同本身達到的程度，其二，區分資產與負債的成本。

總的來說，法學學者們結合國外先進立法和國內合并破產司法實踐，對關聯企業破產實質合并的審查標準進行了總結研究，比較主流的觀點是被公認為實質合并必要要件的兩條標準：法人人格高度混同或欺詐（非法或不當的利益轉移或分配），其他諸如成本角度、收益角度、破產管理效率角度可以作為輔助標準。

三、現實與理論的碰撞：審計依據、證據充分性問題

無論是法學學者提出的基于司法公正與效率角度的審核標準，還是司法實踐中部分法院的裁定證據所示，都提到借助第三方專業審計機構（會計師事務所）的鑒證報告。而此類特殊目的的審計報告，不同于常規的企業年報審計，被稱為關聯關系專項審計（審核）報告。筆者通過對破產實務中關聯關系專項審計報告樣本及其審計依據、審計結論、審計報告作為證據的充分性和適當性等進行研究，發現存在以下問題：基于大企業的關聯方審計報告作為合并破產證據充分性不足；基于中小企業的關聯方審計報告缺乏審計依據，更無從證明其合并破產證據的充分性和適當性。

專項審計（審核）報告中的范圍段，通常會以下列方式表述：“我們的審計（審核）是參照中國注冊會計師審計準則，并依據《企業會計準則》對關聯方關系及其交易的規定進行的。我們結合＊＊系N家企業的實際情況，實施了現場查勘、調查詢問、抽查會計記錄等我們認為必要的審核程序。審計（審核）結果報告如下……”。可見《企業會計準則》和《中國注冊會計師審計準則》是此類合并破產企業關聯關系專項審計報告的主要依據，具體說來是指前文所提到《企業會計準則第36號——關聯方披露》或《小企業會計準則》，以及《中國注冊會計師審計準則第1323號——關聯方》或《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》。

由于企業規模性質差異所選擇會計準則不同，筆者基于《企業會計準則》和《小企業會計準則》兩類適用企業分別論述。《企業會計準則》適應用于規模相對較大的企業，此類企業內部控制及會計記錄相對比較規范，尤其是上市公司類，對關聯方及交易信息應該有完整的披露，以符合《企業會計準則第36號——關聯方披露》的要求。對此類公司進行關聯方審計依據《中國注冊會計師審計準則第1323號——關聯方》第十一條注冊會計師的目標：“……如果適用的財務報告編制基礎對關聯方作出規定，獲取充分、適當的審計證據，確定關聯方關系及其交易是否已按照適用的財務報告編制基礎得到恰當識別、會計處理和披露。”可見此類公司關聯方審計的目標是鑒證關聯關系及交易是否按會計準則36號進行了披露，而不是證明各公司之間是否為關聯方、資產負債是否混同，此類審計報告作為證據支撐實質合并破產的合理性和充分性有待商榷。

為數眾多的中小企業則適用《小企業會計準則》，但此準則中未對關聯方記錄和披露做出明確規定。而多數出現合并破產特征的企業則是會計記錄和內部控制不夠規范的中小企業。顯然此時審計準則第1323號不再適用，且無其他具體審計準則與之對應來指導和規范中小企業關聯方審計，但審計準則的包容性體現在《中國注冊會計師鑒證業務基本準則》第五十八條“注冊會計師執行司法訴訟中涉及會計、審計、稅務或其他事項的鑒定業務，除有特定要求者外，應當參照本準則辦理”。基本準則第七條：“鑒證業務分為基于責任方認定的業務和直接報告業務。在基于責任方認定的業務中，責任方對鑒證對象進行評價或計量，鑒證對象信息以責任方認定的形式為預期使用者獲取……在直接報告業務中，注冊會計師直接對鑒證對象進行評價或計量”。顯然，在《小企業會計準則》未對關聯方披露做出要求和規定的情況下，責任方（破產企業）也未在財務報告中履行基于關聯方的認定，注冊會計師的此類鑒證業務為直接報告業務。基本準則第三章業務承接第十條第二款要求，鑒證業務“使用的標準適當且預期使用者能夠獲取該標準”。而證明關聯企業具有合并破產特征即人格高度混同的審計報告，在人格混同的標準未能明確的前提下，是不具有鑒證業務（直接報告業務）承接特征的，更無從成為人格混同的合理司法證據了。囿于司法人員財務知識的缺乏，關聯企業合并破產司法裁定需要以審計報告為證據，而審計報告又要以司法認定人格混同的標準為審計依據，雙向漏洞與信息不對稱使得司法與審計兩者互為依據，卻未能清晰界定應納入合并范圍的關聯企業特征或標準，這正是目前司法法規和審計實務亟待填補的真空。

四、基于財務視角的合并破產審核標準構建

鑒于所有企業實體運作的終極目標都是為了經濟利益，而所有經濟利益都會在資金流上留下軌跡，以司法公平與效率為目標，以財務審查為工具，構建財務視角的合并破產審核標準，并以立法的形式為公司所獲知，將為實質合并破產司法裁定提供可操作性依據，并為企業集團關聯方交易形成規范化引導。

首先，從實質合并破產法立法目的出發，保護債權人的獨立法人制度信賴利益不因破產企業的不合理關聯關系及交易而受損，實現司法公正之目標；破產管理資源集約化使用，實現關聯企業集團破產整體資產變現價值最大化，節省破產管理成本，體現司法效率之目標。根據法學學者的研究結論，實質合并必要要件為：法人人格高度混同或欺詐（非法或不當的利益轉移或分配）。如果這兩個要件稱為實質合并的結果要件，是經過高度抽象化的概括和總結，那么實質合并的行為要件則應該更為具體和可操作性，并具有財務特征，經濟后果能夠量化。

其次，行為要件要具有可審計性，即滿足承擔審計業務的要求，判斷標準具體明確。根據中國注冊會計師基本準則第六章第二十五條：適當的標準應當具備下列所有特征：（1）相關性：相關的標準有助于得出結論，便于預期使用者作出決策；（2）完整性：完整的標準不應忽略業務環境中可能影響得出結論的相關因素，當涉及列報時，還包括列報的基準；（3）可靠性：可靠的標準能夠使能力相近的注冊會計師在相似的業務環境中，對鑒證對象作出合理一致的評價或計量；（4）中立性：中立的標準有助于得出無偏向的結論；（5）可理解性：可理解的標準有助于得出清晰、易于理解、不會產生重大歧義的結論。

綜合上述兩大要求，筆者提出基于財務角度的審核標準：

1.第一類：定性為人格高度混同的標準

人格高度混同在法學學者總結中以人事混同、業務混同、資產混同等為特征，雖然這些特征都是定性描述，但出現這些特征一定以企業內部控制不完善為前提，也必然會反映在企業的財務數據上。36號會計準則第八條將關聯方交易的類型歸納為以下十一種：購買或銷售商品；購買或銷售商品以外的其他資產；提供或接受勞務；擔保；提供資金（貸款或股權投資）；租賃；代理；研究與開發項目的轉移；許可協議；代表企業或由企業代表另一方進行債務結算；關鍵管理人員薪酬。按照其在企業財務報表中的資金軌跡和財務后果，這十一類關聯交易類型又可以總結分成三大類：購買和銷售類交易，影響收入費用報表項目，最終會體現在利潤表中；資產轉移類交易，涉及無對價或不合理對價的資產占用，體現在資產負債表中，不影響利潤；或有負債類，如擔保，此類交易發生時暫不發生資金流動，不影響資產負債表或損益表，但卻可能構成潛在負債或損失。人格高度混同的判斷標準，可以從這三類交易對公司財務狀況和經營成果的影響程度來量化確立：（1）如購銷類交易以非公允價格所形成超額利潤或負利潤（低于成本價格交易）占交易一方利潤總額50%以上（此百分比可商榷）。基于交易價格的公允性和交易規模的影響程度，設置公允價格置信區間、審計重要性水平等指標，評估相對于獨立第三方，關聯交易帶來的經濟利益影響，是否足以影響各方獨立法人經營目標的實現。此處的公允價格確定方法，可參考稅收征管法關于非公允交易價格的調整方法，依次按同類交易價格和成本加成價格來確定，具有可操作性。（2）無對價（或不合理對價）轉移資產金額占任何交易一方流動資產比例超過30%以上（此百分比可商榷），或轉移資產導致其資產流動性水平及償債能力低于行業同類均值。計算其轉移資產行為所帶來的流動性水平和償債能力指標下降的影響程度，設定20%（或者更高）的影響程度下限。此處的流動性水平和償債能力指標，可運用常見財務分析指標，如現金比、資產負債率等。（3）或有負債類，計量或有負債在的實現情況下對關聯方造成的流動性水平或損益影響。如造成流動性水平或損益表金額下降比例超過20%（或者更高），則定性為人格高度混同。

筆者通過對這三類交易對財務狀況和經營成果的影響程度加以量化，分別賦予極限百分比，原因是，關聯方企業之間縱然有集團利益最大化目標，從而引發部分非公允交易，在合理范圍內，是可以容忍和接受的，但如果關聯方完全置自身利益于不顧而做出嚴重損害自身利益的不合理交易行為，如使自身利潤下降比例較高、降低流動性水平和償債能力至財務危機水平，完全有悖于經濟主體利益最大化目標，則可判定其喪失獨立法人人格。

2.第二類：定性為欺詐結果的標準

導致此類結果的關聯交易性質上體現為主觀故意，為逃避債務惡意轉移資產。一般來說，造成欺詐結果的企業內控環境比較差，內控制度薄弱或者缺乏，管理層凌駕于內控制度之上。體現在財務上為財務記錄混亂，往來款頻繁，交易記錄不完整，依據不充分，重要原始憑證缺失。對于此類情況的判斷，無需從定量角度來判別，提供資產轉移證據即可。但是出現此類結果的另一極端情況則是內控制度和財務記錄表面規范毫無破綻，其實則是經過周密籌劃的使用諸如拉長關聯方交易鏈條、隱蔽關聯方等方式的蓄意轉移資產行為。此時財務數據的判定方法在惡意籌劃和逃避手段面前失效，只能通過分析性程序查找異常交易對象，合理懷疑和推測隱蔽交易目的，輔以其他法律證據如調查筆錄，銀行交易流水等。

基于以上判定標準，建議法官裁定合并破產的依據分為人格混同審核報告和欺詐事實認定報告。其中人格混同審核報告需要由專業審計師出具；欺詐事實報告則可由審計師與律師共同調查后出具。具體審核過程參考如下：

按公司財務規范程度分為以下幾類：

第一類嚴格遵循《企業會計準則》及第36號關聯交易準則，有完善的內部控制制度（如制定了關聯交易定價或決策制度，且制度運行良好），對關聯方及交易進行了充分的記錄和披露，且審計師出具了無保留意見審計報告，此時接受關聯交易專項審計委托的注冊會計師可對財務報告里披露的關聯交易制度、記錄、交易信息進行專項總結和評估。如顯失公平的交易所占比重較高且所涉經濟利益影響金額相對于審計重要性水平而言非常顯著，且達到交易一方利潤總額50%以上，則可以判定為人格混同，支持實質合并破產特征，否則，對于少量非公允交易可能影響到債權人權益的，可行使撤銷權等救濟制度，而非實質性合并。

第二類是雖然對關聯方及交易進行了記錄，但審計師出具了“非標”意見審計報告，且“非標”意見與關聯方及交易的不合理披露相關，此時需重點關注關聯方及交易的目的，是否有轉移資產的動機。相對于第一類，將審計重要性水平降低，對非公允交易比例的容忍度（百分比）下調，結合公司間關聯交易決策制度的設置與行使情況，做出人格混同與否的判斷。

第三類為應當遵循《企業會計準則》對關聯方及交易進行規范記錄，但由于無需對外提供財務報告，因而未嚴格按照第36號關聯交易準則要求進行完整的關聯方及交易披露，也少有關于關聯交易決策的內控制度。第四類按照《小企業會計準則》進行財務列報，準則未對關聯方及交易披露作出要求，因而不需要也沒有對關聯交易進行記錄。此兩類一般情況下也無審計師出具的年度審計報告可供參考。接受關聯交易專項審計委托的注冊會計師須自行收集整理關聯方信息及關聯交易數據，并按照前述標準對人格混同情況進行定量審核評價或者對欺詐行為進行定性證據搜集。此時，公司財務記錄的規范性和完整性、內部控制制度的有效性對于關聯方及交易數據的可獲得性影響較大。對于財務和內控制度相對規范的公司，應當使用人格混同判斷標準進行定量評估，而對于財務記錄混亂、缺少內控制度的公司，真實完整的關聯方及交易數據的獲取阻力較大、成本太高甚至于不可能完整取得，此時需要進行欺詐結論的定性評估，注冊會計師根據收集到的客觀財務數據，如銀行流水、產權交易記錄、生產記錄單、存貨收發記錄等進行分析性程序判斷，找出資金流動或轉移規律，同時結合律師對相關責任人的調查筆錄、財產審查等證據進行評價。

實質合并破產審核標準的確定，對于規范整個經濟體系中關聯方及交易行為將形成正向引導作用，對企圖通過關聯交易隱匿資產逃避債務的行為進行警示，并為注冊會計師關聯交易審計提供可操作審計依據，為法官出具合并破產裁定提供可操作審判證據。標準的合理性需要通過實踐來檢驗并反復修正。標準的提出也還需要一系列司法程序配套執行，比如關于合并破產發起方的規定、申訴機制的建立等，這也是本文研究探討所未及之處，有待后續研究。