省市地方立法互動互補的協調性研究

張恩典

一、問題的提出

2015年3月15日，十二屆全國人大第三次會議通過了新修改的《立法法》，此次《立法法》修改的一個重要亮點是賦予設區的市對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面享有地方立法權。該法第七十二條規定：“設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規。”在立法權限下放的同時，該條還規定，“除省、自治區的人民政府所在地的市、經濟特區所在地的市和國務院已經批準的較大的市以外，其他設區的市開始制定地方性法規的具體步驟和時間，由省、自治區的人民代表大會常務委員會綜合考慮本省、自治區所轄的設區的市的人口數量、地域面積、經濟社會發展情況以及立法需求、立法能力等因素確定”。根據數據統計，截至2017年11月30日，新獲得立法權的273個設區的市已經全部完成確權[1]。實際上，地方立法權的下放涉及的是地方立法權在不同層級之間的分配。目前，我國地方立法權的分配與法國的平等分配模式較為接近，即設區的市普遍獲得了地方立法權，且表現出明顯漸進性特征。誠如學者所言，地方立法權的平等化整體性擴張，可能造成借助立法的地方保護盛行、立法質量的下降以及規范間沖突的加劇[2]。在筆者看來，伴隨著地方立法權下放，如何協調好省、市地方立法，特別是省級地方立法權與設區市地方立法權的關系，形成一種互動互補的良性關系，是目前地方立法實踐中一個亟待解決的難題。

然而，爬梳現有的地方立法協調的研究成果可以發現，既有關于立法協調的研究主要集中于兩個維度：一個維度是區域立法協調研究，這一研究維度聚焦的是區域經濟協同發展過程中的立法協調問題[3];另一維度是省級或市級地方層面的立法協調[4]。上述兩個維度的研究側重于橫向協調，即聚焦于省級地方人大及其常委會與地方政府及其政府部門之間的立法協調問題。縱觀既有研究成果，鮮有對省級人大及其常委會與設區的市人大及其常委會縱向立法協調展開系統研究。基于此，本文不揣淺陋，以省市地方立法協調為研究主題，首先對省市立法協調加以功能定位，其次對現實中省市立法不協調的主要樣態加以考察梳理，并對省市立法不協調的原因加以分析，在此基礎上探索省市立法協調的制度建構與完善，以期從制度層面構建互動互補的良性互動關系。

二、省市地方立法協調的功能分析

在立法權下放至設區市的背景下，享有地方立法權限的主體將大幅擴容，省級人大與設區的市人大之間的立法協調工作的重要性日益突顯出來。科學合理的協調制度的構建，對于促成省市良性互動具有重要意義。具體而言，省市立法協調制度的構建具有如下功能價值。

（一）立法協調有利于節約和優化立法資源配置

在現代社會中，立法資源是一種稀缺資源。一方面，一部法律的出臺，需要經過立項、起草、審議、表決等諸多環節，其制定需要投入大量的人力、物力和財力。隨著立法權主體的增多，各設區市的地方立法數量也將進入一個快速上升的時期，進入所謂的“地方立法膨脹”時期，極有可能導致立法資源的嚴重浪費。另一方面，在地方立法實踐中，地方立法者基于特定的情勢和利益考量會采取所謂的選擇性立法策略，進而會影響到立法的時效性和立法質量，并導致地方立法資源配置不公的問題[5]。科學合理的省市立法協調制度建構既有利于抑制設區的市的立法沖動，防止立法項目的盲目和倉促立項，從而有助于防止立法資源的浪費，又在一定程度上減少地方立法資源的不合理配置，將稀缺的立法資源配置到真正反映地方現實需求的地方，從而避免立法資源的浪費。

（二）立法協調有利于維護法制統一

法制統一原則既是我國各級立法所應當追求的重要價值，也是各級立法應當遵循的一個基本原則。法制統一原則對于地方立法而言具有更為現實的意義。全國人大法律委員會主任委員喬曉陽同志在談到地方立法時指出，“地方立法要守住維護法制統一的底線”[6]。按照這一原則，在整個法律體系中，各級法律不能違背憲法，地方性立法不能違背國家立法，下位法不能與上位法相抵觸。隨著地方立法權下放至設區的市，設區的市人大及其常委會的地方性法規與省級人大及其常委會的地方性法規之間的沖突，尤其是隱性沖突，就成為一個值得高度重視的問題。科學合理的立法協調制度能夠較為有效地協調設區的市地方性法規與省級地方性法規之間的顯性和隱性沖突，從而維護法制統一。

（三）立法協調有利于實現地方立法特色

立法權下放旨在滿足各地經濟社會發展對立法的現實需求，地方立法需求是驅動地方立法權下放的內生動力。地方立法并非是要追求大而全的立法，而是要挖掘和發現本地區的地方立法特色。“有特色始終是地方立法保持活力的要素，是衡量地方立法質量的重要標準，也是檢驗地方立法能力水平的試金石。”[7]一段時間以來，地方立法者片面追求立法文本的數量，追求大而全的地方立法，而對立法質量和立法特色卻甚少關注。在地方立法權下放的現實背景之下，這種傾向甚至存在進一步加劇的可能。科學合理的省市立法協調制度有助于克服設區市地方立法機關對大而全的盲目追求，而更加注重本地區立法特色和現實需求的深度思考和深入挖掘，制定出更具地方特色，更符合現實需求的地方立法。

總之，在設區市地方立法權擴容的現實背景之下，加強省、市人大及其常委會的縱向立法協調，建立促進兩者之間良性互動的協調制度，具有重要的現實意義，也是當前和今后一個時期內地方立法，乃至地方法治建設的一項重要工作。

三、省市地方立法不協調的主要樣態及其原因分析

設區的市地方立法權的主體擴容，突顯出省市立法協調制度建構的重要性。而意欲建構科學、合理的省、市地方立法協調制度，需要明確現實中省、市地方立法不協調的主要樣態。我們認為，當前省、市兩級地方人大立法不協調的主要表現為立法重復和立法抵觸。

（一）省市地方立法不協調的主要樣態

1.地方立法不協調的樣態之一：立法重復

毋庸諱言，立法重復一直以來是我國地方立法實踐存在的一個頑疾，這一問題無論是在省級人大地方立法實踐，還是在較大市人大立法實踐中都不同程度地存在。所謂立法重復是指下位法對上位法簡單照搬或重復表述。立法重復是地方立法不協調的重要表現之一。地方立法重復不僅造成了地方立法資源的嚴重浪費，有損法律體系的科學性和嚴謹性，損害上位法的權威性，尤其是中央立法的權威性，也使得地方立法權本應具有的回應地方需求的功能預期落空。在立法權限下放的現實背景下，伴隨著立法權主體的增多，地方立法重復問題將愈發突顯出來。

觀察各地的地方立法實踐，可以發現地方立法重復的類型多樣。依據不同的分類標準，可以將其分為不同類型。以重復是否合理為標準，可以將其區分為必要的立法重復和不必要的立法重復。必要的立法重復是指地方立法實踐中，主要涉及立法目的、立法原則和立法前提條件的重復。必要的重復不僅有利于維護法律體系的邏輯性，而且有利于維護地方立法的相對獨立性和完整性[8]。有觀點認為，地方立法實踐中必要重復有三種主要情形：（1）為確保規范結構完整性，對部分總則性條款進行重復;（2）為明確其他條款的適用，對說明性、限制性條款的重復;（3）為細化法律責任條款的規定，對行為模式條款的重復[9]。對必要重復的上述列舉基本囊括了地方立法實踐中必要重復的主要情形，有助于從反面廓清對不必要立法重復的具體情形。還有觀點認為，對地方立法重復做必要與不必要的區分并不恰當，并主張將地方立法重復分為惰性地方立法重復和積極地方立法重復。所謂惰性立法重復是指“地方立法主體在進行立法時的主觀心態是懶惰的……只是簡單的照搬了上位法或者同位法中的有關規定”，所立之法并未體現地方特色，從而導致對上位法或同位法的大量重復。積極地方立法重復意指地方立法主體在進行立法時主觀心態是積極的，是在認真研究上位法和同位法有關規定的基礎上，對適用于本地的規定進行合理甄別借鑒，雖然所立之法與上位法或同位法在條文規定上有一定的重復，但是這些規定體現了地方特色，而非簡單照搬照抄[10]。我們認為，必要與不必要的立法重復的區分更傾向于對立法重復作客觀判斷，而惰性與積極立法重復則相對更側重于對立法重復作主觀判斷，具有較強的主觀色彩。我們更加傾向于將立法重復區分為必要的立法重復和不必要的立法重復。

在地方立法實踐中，真正影響立法協調性的是不必要的立法重復，需要克服和避免的也是不必要的立法重復。

2.地方立法不協調的樣態之二：立法抵觸

地方立法不協調的另一個表現樣態是立法抵觸。所謂立法抵觸是指下位法與上位法相沖突。法律實證主義學者凱爾森指出：“一旦下位規范之創制或內容不符確定上述因素之上位規范，即出現‘違規規范時，此法律等級秩序之統一性便成為問題。”[11]在地方立法權下放至設區的市之后，伴隨著設區市地方性法規數量的急劇增加，設區的市的地方性法規與中央立法或省級立法等上位法抵觸的風險也驟然上升，對法律體系的協調性和法制統一產生不利影響。

從類型上可以將立法抵觸分為兩類，即直接抵觸與間接抵觸。所謂直接抵觸是指下位法的規定與上位法的具體條文規定相沖突，所謂間接抵觸是指下位法的規定與上位法的立法目的、精神實質或基本原則相沖突[12]。間接抵觸不能從比較上位法和下位法之間的具體條文是否沖突而加以認定，而是要更多地通過考察下位法的規定與上位法的立法目的、精神實質或基本原則來加以綜合判斷。

例如，國務院制定的《畜禽規模養殖污染防治條例》，針對畜禽養殖場、養殖小區等規模養殖的污染防治作出專門規定。2018年新余市人大常委會制定的《新余市畜禽養殖污染防治條例》在此基礎上進一步針對規模較小的畜禽養殖污染防治作出專門規定，并對其相應的違法行為規定了低于國務院《畜禽規模養殖污染防治條例》的處罰幅度。從表面上看，《新余市畜禽養殖污染防治條例》與其上位法《畜禽規模養殖污染防治條例》似有抵觸之處，但是，從該法的立法目的、精神實質而言，其是在國務院《畜禽規模養殖污染防治條例》并未對規模較小的畜禽養殖污染防治作出專門規定的情況下，結合當地現實中存在的小規模養殖污染防治專門作出的規定，因此，并未與上位法相抵觸。

在立法權擴容的背景之下，直接的立法抵觸亦存在于地方立法文本之中。例如，2016年新修訂的《中華人民共和國水法》（下稱《水法》）第六十七條第（二）款規定：“未經水行政主管部門或者流域管理機構審查同意，擅自在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口的，由縣級以上人民政府水行政主管部門或者流域管理機構依據職權，責令停止違法行為，限期恢復原狀，處五萬元以上十萬元以下的罰款。”而江西省吉安市2018年4月制定的《吉安市水庫水質保護條例》第四十三條第（一）款規定：“違反本條例規定，未經水行政主管部門審查同意，擅自設置排污口的，由水行政主管部門責令限期拆除，處五萬元以上十萬元以下的罰款;逾期不拆除的，強制拆除，處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，可以責令停產整治。”兩部立法的明顯差異在于，后者增加了對逾期不拆除的情形的處罰，即對于“逾期不拆除的，強制拆除”，并“處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，可以責令停產整治”。對比上述兩個條文，可以發現，作為上位法的《水法》已經規定了禁止性行為并規定了“責令停止違法行為，限期恢復原狀，處五萬元以上十萬元以下的罰款”的處罰，而并未對逾期不拆除的行為規定行政處罰，而《吉安市水庫水質保護條例》則對“逾期不拆除”這一行政相對人不配合的行為規定了“強制拆除，處十萬元以上五十萬元以下的罰款;情節嚴重的，可以責令停產整治”的行政處罰。根據我國《行政處罰法》第十一條第（二）款之規定，“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定。”根據上述規定，在新修訂的《水法》已經對“擅自在江河、湖泊新建、改建或者擴大排污口”這一違法行為規定了處罰的種類和幅度的情形下，后者對上述違法行為增加了處罰種類，擴大了處罰幅度，似有抵觸《水法》上述規定的嫌疑。

透過上面的例證，我們有理由認為，伴隨著設區市地方立法權擴容，各設區市都將迎來地方立法的高潮，省市地方立法的抵觸現象亦將逐漸凸顯出來，亟待從制度層面對地方立法的抵觸問題加以規制。

（二）省市地方立法不協調的原因分析

面對省市地方立法普遍存在的立法重復和立法抵觸等問題，需要探尋導致這一問題的原因。概括而言，可以從地方立法者的立法心理和制度雙重維度來探尋省市立法不協調背后的原因。

1.立法心理方面的原因

地方立法者的立法心理會直接影響省市地方立法協調性，導致立法重復和立法抵觸等問題。在各地的立法實踐中，立法者往往抱持著以下兩種心態。

（1）立法保守主義心理。我國地方立法發展基本遵循從點到面的演化路徑，某一領域的地方立法創新往往出現在初期，而后則是各地以經驗借鑒為名義的立法復制。在這一過程中，立法者更加強調地方立法的合法性機制。一直以來，地方立法的合法性機制構成了地方重復立法的深層動力[13]。從立法心理角度而言，這實則是一種典型的立法保守主義心理。一些地方立法者在立法保守主義思維下片面追求“不抵觸”，從而導致立法重復。立法不抵觸是地方立法應當遵循的一個基本原則。在該原則的指導下，地方立法者“往往采取保守主義態度：寧可相同或相似，也不搞差異……寧可照搬照抄，也不立足于提高而搞創新”[14]。一些地方立法者害怕在立法中觸碰這一底線原則，奉行拿來主義，將重復已經獲得上級立法機構認可的上位法的條文內容作為“避風港”[15]，在立法過程中傾向于直接照搬照抄上位法的規定。這種做法導致地方立法回應地方經濟社會發展需求的目標被架空。

（2）立法功利主義心理。一些地方立法者片面追求所謂立法政績，在立法項目立項、起草等立法環節，缺乏充分的立法調研，未能深入挖掘本地區的特色，而是在立法沖動的作用下倉促上馬。“在目前我國壓力型體制下，一些地方為了政績等方面的考慮，可能會將不適當的地方利益通過民主立法的方式予以包裝進而冠冕堂皇地獲得實現。”[16]在立法功利主義心理作用下，立法重復、立法抵觸等問題逐漸顯現出來。

2.制度層面的原因

如果說立法心理是導致省市地方立法不協調的直接原因，那么制度原因則是導致立法不協調的根本原因，在很多情形下，立法心理層面的原因也不過是既定制度環境作用的產物而已。因此，探尋省市地方立法不協調的制度原因殊有必要。

（1）缺乏立法規劃協調機制。立法規劃在整個立法活動中具有重要的地位，《立法法》修改后，各設區的市獲得地方立法權，隨之而來的是各設區的市人大及其常委會將紛紛開始編制本市立法規劃，加緊在城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面制定實體性地方性法規。在各設區的市醉心于行使法律所賦予的立法權的同時，卻因在立法規劃編制過程中，尚未建立起省、市兩級人大及其常委會的立法規劃協調機制，導致設區的市人大及其常委會在編制立法規劃時未能與省人大及其常委會進行事先的溝通協調，或因缺乏充分協調，在立法規劃編制中各自為政，從而有可能加劇后期的立法重復。

（2）缺乏立法重復的審查機制。立法重復在我國的地方立法中并非是一個新問題。然而，在相當長的一段時期內，立法重復的問題并未得到有效解決。從制度角度而言，在過去的地方立法審查機制中，更多是聚焦于立法抵觸，而對于立法重復問題在制度層面卻較少關注。“無論是事前審査還是事后審查，內部審查還是外部審查，都沒有將地方重復立法納入審查范圍。”[17]這一點從修改前的《立法法》的內容上就可以發現。

此次《立法法》修改注意到了立法重復這一突出問題，并試圖對這一問題加以規制。新修訂的《立法法》第七十三條第四款中規定，“制定地方性法規，對上位法已經明確的內容，一般不作重復性規定”。這一規定旨在“治愈”地方立法實踐中的立法重復這一影響地方立法協調性的“頑疾”，其立法目的是美好的。但是，客觀而言，目前《立法法》關于立法重復的規定仍然過于原則，可操作性不強。由于目前尚缺乏具有可操作性的立法重復的認定標準和審查程序等一系列具體審查機制，導致省市地方立法實踐中的立法重復得不到有效遏制，從而導致了省市地方立法不協調。

（3）缺乏立法抵觸的標準。下位法不得與上位法相抵觸是我國地方立法應當遵循的首要原則。這一原則在此次《立法法》修訂中得到進一步重申。該法第七十二條規定：“自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規相抵觸的前提下，可以制定地方性法規。設區的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相抵觸的前提下，可以對城鄉建設與管理、環境保護、歷史文化保護等方面的事項制定地方性法規，法律對設區的市制定地方性法規的事項另有規定的，從其規定。設區的市的地方性法規須報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批準的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不抵觸的，應當在四個月內予以批準。”根據上述規定，設區的市人大的地方性法規不得與本省、自治區的地方性法規相抵觸，而且省人大常委會有權對設區市人大制定的地方性法規進行合法性審查和批準。然而，地方立法實踐中，下位法與上位法相抵觸的現象卻并不鮮見，究其原因，在于省人大常委會在對設區市的地方性法規進行合法性審查和法案批準時，因缺乏明確的、統一的審查標準，對立法抵觸的審查態度游移不定、曖昧不清，從而導致立法抵觸這一地方立法不協調的現象屢禁不止，并影響到了省市地方立法的協調性。

四、省市地方立法協調制度之完善

面對地方立法權下放所帶來的省、市兩級地方人大在立法實踐中存在的立法重復、立法抵觸等問題，亟待從制度層面予以回應和化解，通過建立良好的協調制度機制，以形成良性的互動互補關系。下面，筆者從省市地方人大立法協調所應遵循的基本原則、基本制度機制和配套制度建設三個層面來探討省市地方立法協調制度的建構和完善。

（一）省市地方立法協調遵循的原則

在地方立法權下放背景之下，省、市兩級人大立法協調工作將逐漸趨向常態化，其立法協調工作應當遵循以下三個原則。

1.依法協調原則

依法協調原則系指省市兩級人大立法協調應當于法有據，在法律框架下展開協調。一直以來，地方人大的立法協調工作更多的是在一種慣例下展開，缺乏法律明確規定。黨的十九大報告中在科學立法、民主立法基礎之上，提出了“依法立法”，這是黨對立法工作的最新要求，也是全面依法治國的基本要義。“依法立法是保障法制統一的關鍵，其核心要求就是依照法定的權限和程序立法。”[18]省、市兩級人大立法協調工作作為地方立法工作的重要組成部分，同樣需要遵循依法立法原則，即依法開展立法協調工作。需要指出的是，依法協調原則在地方立法實踐的貫徹落實，需要以省市立法協調法律制度的建立健全為前提。

2.全過程協調原則

所謂全過程協調原則，是指省市兩級人大在開展立法活動時，應當將協調工作貫穿于立法準備、法規起草、立法審議、立法批準、立法后評估的全過程。在過去相當長的時間內，地方立法部門并不重視立法協調工作，或者將立法協調局限于立法批準環節。這是一種典型的協調后置模式。客觀而言，這一模式的優點在于能夠提高地方立法效率，但是其缺點在于立法質量不甚理想。全過程協調原則一方面強調立法協調工作的前置，即在立法規劃、立法起草、立法審議中引入立法協調，另一方面強調立法協調工作的延展，將立法后評估環節也納入立法協調之中，從而實現省市立法協調的全覆蓋。

3.雙向協調原則

所謂雙向協調原則，是指地方立法協調過程中應當加強雙向溝通。“從省市兩級地方立法機關的關系看，其不同于行政機關和黨組織的上下級之間的關系，并不是直接的領導與被領導、指揮與服從的關系，而是法律上的監督關系，義務上的指導關系和工作上的聯系關系。”[19]為了更好發揮立法協調的功能，在立法過程中，應當改變過去請示、匯報的單向和被動性的立法協調模式，在省級人大常委會與設區的市人大常委會之間建立起雙向和積極的立法協調模式。當然，這一雙向互動的立法協調模式需要以多樣化的程序建制為制度基礎。

（二）健全省市地方立法協調核心制度機制

1.健全省市地方立法規劃和年度立法計劃協調機制

誠如學者所言：“立法規劃的協調機制針對的是因搶先立法導致的立法不必要重復現象。”[20]在地方立法權擴容的背景之下，各設區市人大及其常委會在正式取得立法權限之后，便開始緊鑼密鼓地開展立法規劃和地方性法規起草等一系列立法活動。為了避免省、市兩級地方立法出現立法項目的重復，亟需建立省市立法規劃協調機制。從各設區市人大的立法動態來看，各地遵循依法立法原則，采取程序法先行的立法策略，即均首先制定設區市立法條例。以江西省為例，自2015年3月《立法法》修改，賦予設區市人大及其常委會立法權之后，至2018年8月20日筆者檢索時止，江西省新獲得地方立法權的10個設區的市，均已經制定了地方立法條例。梳理設區的市出臺的立法條例的條文，可以發現其中均有關于地方立法規劃和年度立法計劃制訂方面的程序規范。例如，江西省《吉安市立法條例》第十三條規定：“編制和調整立法規劃項目庫和年度立法計劃，應當征求省人民代表大會常務委員會法制工作機構的意見，由市人民代表大會常務委員會主任會議通過，向社會公布，并報送省人民代表大會常務委員會。”《贛州市立法條例》第十一條規定：“編制立法規劃項目庫和年度立法計劃時，應當征求省人民代表大會常務委員會法制工作機構的意見。立法規劃項目庫和年度立法計劃編制完成后，應當及時報省人民代表大會常務委員會。”根據以上規定，設區的市在編制立法規劃項目庫和年度立法計劃時，應當征求省人大常委會法制工作委員會意見，并且立法項目通過后，需要報送省人大常委會。這一規定對于加強立法規劃和年度立法計劃的協調交流具有重要意義。當務之急，一方面，設區的市人大常委會在編制立法規劃和年度立法計劃時，要嚴格落實地方立法條例規定，通過法定的意見征求、報告等程序來加強省市人大在立法準備活動中的協調交流。另一方面，在編制立法規劃和年度立法計劃時，要創新協調機制，如通過建立立法協調交流會等方式來進一步強化立法規劃和年度立法計劃工作中的溝通，提高立法協調質量。

2.建立健全地方立法重復審查機制

立法重復是地方立法長期以來存在的問題，意欲緩解乃至消除這一問題，亟需建立健全立法重復審查機制。《立法法》修改后，對地方立法作出了一般不重復的規定。然而，這一原則性的規定并不能達到有效規制立法重復現象的目的。在這一背景下，各地也開始著手從制度層面解決這一問題。甘肅省人大常委會在規制立法重復問題上進行了有益的探索[21]。2017通過的《甘肅省地方立法條例》第三條明確將“不重復原則”作為地方立法應當遵循的一項重要原則，成為繼不抵觸、有特色和可操作三大地方立法原則之后又一重要原則。同時，該《條例》第三十條第一款列舉了地方立法重復的具體情形：“起草地方性法規草案，對上位法已經明確規定的內容，一般不作重復性規定：（1）起草法規草案，應當把創制性立法的內容，解決部門本地實際問題的內容和貫徹保障上位法的具體落實措施作為法規條文設計的重點;（2）為執行法律、行政法規而制定的地方性法規，一般采用條款式結構，不采用章節式結構;（3）除因立法計劃等原因個別款或者個別項必須重復外，不得整條重復上位法內容，也不得通過變換表述方式變相重復上位法內容;（4）與上位法或者與本行政區域的同位法有相同內容需要作銜接性規定的，可以采取援引或者參照的辦法，進行準用性規范。”同時，該條例還規定了“常務委員會法制工作機構和常委會其他相關機構，在審查和修改法規草案時，應當指導、幫助起草單位刪除與上位法重復的條款和內容”。甘肅省人大常委會在克服立法重復現象方面出臺的上述制度規范對于其他省市人大常委會均有現實借鑒意義。

治理立法重復問題，需要建立健全地方立法重復的審查機制。具體而言，包括三個方面，一是立法重復的認定標準，二是立法重復的認定主體，三是立法重復的處理。

在立法重復的認定標準上，立法重復包括必要的重復和不必要的重復。而避免地方立法重復的關鍵在于明確哪些情形屬于不必要立法重復。鑒于地方立法中立法重復情形復雜多樣，可以從條款文字重復比例、重復條款具體內容以及是否肢解拼湊等方面來進行綜合判斷。在文字復制比例方面，為了避免地方立法機構直接進行立法條文復制，在立法審議中，可以考慮對設區市地方性法規設定一定的文字重復比例，當地方立法文字復制比例超過設定比例時，有權機關可以認定為立法重復。法律規則由前提條件、行為模式和法律后果構成，為了避免重復條文具體內容，當地方立法機關在制定法律規則時，上位法對行為模式和法律后果都有明確規定，而地方性法規進行重復表述的;或者沒有改變上位法法律規則中權利、義務的實質性分配，只是在文字上稍作修改，表意并無實質性區別的，都屬于不必要的重復[22]。

在立法重復的認定主體上，可以考慮由省級和市級人大常務委員會法制工作機構對起草單位提請審議的地方性法規草案開展重復立法審查。

在立法重復的處理上，省級人大常委會或者設區市人大常委會法制工作機構如果發現起草單位地方性法規草案與上位法有沖突，可以將草案退回修改，立法重復比例不多的，可以直接刪除修改。對于設區市人大常委會提請省人大常委會批準的地方性法規，省人大常委會可以提出修改刪除建議，必要時可以為設區市人大常委會修改刪除提供幫助指導。

3.健全地方立法抵觸審查機制

地方立法抵觸審查機制包含兩個方面的內容：一是立法抵觸的判斷標準;二是立法抵觸的認定程序。在立法抵觸的判斷標準上，理論上有不同的學說：一種觀點認為，超出立法權限即構成抵觸;另一種觀點認為，與上位法具體規定相違背即構成抵觸;還有觀點認為，與上位法的立法精神和原則相違背即構成抵觸。由于立法權限本身的模糊性和具體規定的滯后性等原因，從立法權限或上位法的具體規定，都難以直接認定立法抵觸，而從上位法的立法精神和原則來判斷是否構成對上位法的抵觸較為適宜，同時這一標準較之于立法權限和具體規定判斷標準而言更為寬松，亦為地方立法提供了更為廣闊的空間。我們認為，在判斷設區的市人大及其常委會制定的地方性法規是否與省人大及其常委會制定的地方性法規相抵觸時，更多的是從省人大出臺的地方性法規的立法精神和原則上加以判斷。

在立法抵觸的認定程序上，應當充分發揮省人大常委會的立法批準程序的功能作用，在對設區的市人大常委會提請批準的地方性法規進行批準時，對其是否與上位法相抵觸作出認定。有觀點主張廢除地方立法批準程序，而代之以備案程序[23]。我們認為，省人大常委會的批準程序是其發揮立法監督職能的重要機制，是認定和防范立法重復和立法抵觸等的重要程序裝置，發揮著備案程序所難以替代的功能。因此，建議保留批準程序，并對省人大常委會在批準程序中的角色予以合理定位，既防止其過度干預設區的市的立法權，又發揮其審查設區市地方性法規合法性的功能：一方面，省級人大常委會應當采取謙抑的姿態恪守立法監督職責，尊重設區的市立法機關的制定權，避免喧賓奪主;另一方面，批準程序應當對目前省與設區的市地方性法規沖突問題予以正面回應，賦予其形式合法性[24]。

（三）完善省市地方立法協調配套制度

隨著設區的市人大及其常委會取得立法權，地方立法工作日益繁重，省市地方立法協調工作和協調難度也逐漸增加，從而影響地方立法質量。因此，需要完善相關配套制度。

1.充實省市兩級人大常委會立法力量

地方立法權下放，勢必帶來地方立法數量的大幅增長，同時，立法重復和立法抵觸的現象也將逐漸增多，這既加重了設區市的地方人大常委會的立法工作，也增加了省級人大常委會的立法審查壓力。為了應對新時代立法權下放帶來的挑戰，更好地開展立法工作，應加強省市兩級人大常委會的立法工作隊伍建設，選拔具有較高法律專業水平和立法經驗的人員充實到地方立法隊伍之中。

2.引入第三方參與地方立法起草

長期以來，我國地方立法被行政部門主導著，立法草案的起草多由政府職能部門負責。這種政府主導立法的格局既導致了部門利益法律化的問題，也嚴重影響了地方立法的質量，還加劇了地方立法重復和立法抵觸等問題，從而嚴重影響了立法的協調性。伴隨著地方立法權的下放，這一問題有可能日趨嚴重。因此，必須打破行政主導地方立法這一格局，強化人大在地方立法中的主導地位。在具體制度上，可以考慮引入高校科研院所等第三方機構參與立法，由其起草立法草案，既有利于保證立法的中立性和專業性，又有利于增強省市地方立法的協調性。

3.強化地方立法的公眾參與機制

立法的本質是利益的博弈與平衡，立法協調實質是對各方主體的利益加以協調。因此，省市兩級立法良性協調關系的形成，離不開作為利益相關者的社會公眾對地方立法過程的積極廣泛參與。在地方立法權擴容的背景之下，公眾參與地方立法既有助于提升立法的民主性，而且借由合理的公眾參與機制社會公眾所擁有的“地方性知識”還能為地方立法注入地方特色，使地方立法更符合本地區經濟社會發展的需要。為了促進公眾參與地方立法，要將公眾參與貫穿于立法全過程。首先，在立法準備階段，在編制立法規劃和制訂年度立法計劃過程中，要通過網絡、媒體和座談會等方式向社會公開征求意見。其次，草案制定后，要主動向社會公開草案征求意見稿，并充分采用現有的征求意見、座談會、焦點小組等方式收集民眾意見。再次，立法通過之后，定期對地方立法進行立法后評估，在立法后評估實施過程中，要廣泛聽取和搜集公民對該立法的意見，為地方立法的后續修改提供實證資料。

五、結語

正如法國思想家孟德斯鳩所言，“節制是立法者的美德”。在地方立法權擴容的時代背景之下，這句名言更具現實意義。地方立法者應當秉持立法節制這一美德，克服立法沖動，主動挖掘地方立法的本土資源，加強省、市兩級立法機構的立法協調，構建互動互補的良性關系，建設具有本土特色的地方法治。

注釋：

[1]郭葉：《新賦予立法權的設區的市立法動向》，載付子堂：《地方立法藍皮書：中國地方立法報告（2018）》，社會科學文獻出版社2017年版。

[2]王建學：《論地方性法規制定權的平等分配》，載《當代法學》2017年第2期。

[3]近年來，伴隨著我國區域經濟與區域治理的興起與發展，區域立法逐漸增多，區域內地方立法的協調問題也隨著產生。關于區域立法協調的研究，請參見陳俊：《區域一體化進程中的地方立法協調機制研究》，法律出版社2013年版;陳光：《區域立法協調機制的理論建構》，人民出版社2014年版。

[4]曹瀚予：《地方立法起草過程中部門協調問題探析》，載《山東社會科學》2018年第7期;劉高林：《地方立法協調初探》，載《法治社會》2017年第5期。

[5]鄭泰安、李紅軍：《地方立法資源分配的選擇性差異研究——基于60份地方性法規樣本的實證分析》，載《社會科學戰線》2016年第4期。

[6]喬曉陽：《地方立法要守住維護法制統一的底線》，載《法制日報》2015年9月18日，第3版。

[7]李適時：《扎實推進設區的市地方立法工作為 “四個全面”戰略布局提供堅實法治支撐》，載《地方立法研究》2016年第1期。

[8][20][22]湯善鵬、嚴海良：《地方立法不必要重復的認定與應對——以七個地方固廢法規文本為例》，載《法制與社會發展》2014年第4期。

[9]黃鍇：《地方立法“不重復上位法”原則及其限度》，載《浙江社會科學》2017年第12期。

[10]程波、吳玉姣：《認真對待地方立法重復》，載《中國社會科學報》2017年8月9日。

[11]【奧】凱爾森：《純粹法理論》，張書友譯，中國法制出版社2008年版，第93頁。

[12]程慶棟：《執行性立法“抵觸”的判定標準及其應用方法》，載《華東政法大學學報》2017年第5期。

[13][17]郭曉雨：《地方立法權擴容背景下的重復立法問題》，載《中國人權評論》2015年第2期。

[14]孫波：《試論立法“抄襲”》，載《法商研究》2007年第5期。

[15]孫述洲：《地方立法重復的反思——以4省市人大消費者權益保護立法為例》，載《人大研究》2016年第3期。

[16]張婷：《“不抵觸原則”在地方人大立法的適用研究》，載《政法學刊》2016年第6期。

[18]劉小妹：《體現科學立法、民主立法、依法立法要求》，載《中國紀檢監察報》2018年3月17日。

[19][23]牛振宇：《地方立法批準程序之檢視》，載《法治社會》2016年第3期。

[21]關于甘肅省人大常委會在規制立法重復問題的實踐探索的詳細介紹，請參見鄒通祥：《甘肅在解決照抄重復上位法問題上發揮人大主導作用的探索》，載《人大研究》2017年第2期。

[24]王翔：《論省與設區的市地方性法規的沖突及其解決——以批準程序為中心》，載《行政法學研究》2018年第4期。

（作者單位：南昌大學法學院）