證券市場短線交易的刑法規(guī)制

摘 要 短線交易行為具有極大的社會(huì)危害性：不僅因?yàn)槠渑c內(nèi)幕交易行為、操縱市場行為有實(shí)質(zhì)性的聯(lián)系，還因?yàn)槠渥陨順O易引發(fā)證券市場的混亂無序。然而我國目前的民事、行政責(zé)任不足以全方位規(guī)制此問題。為了避免短線交易成為刑法管制的“真空地帶”，甚至成為“避罪港灣”，本文在考察對(duì)短線交易行為域外規(guī)定的基礎(chǔ)上，通過分析對(duì)短線交易的規(guī)制原則，探析對(duì)短線交易行為的刑法規(guī)制必要性，辨析不同的刑法規(guī)制方法，為更好地治理和規(guī)制我國證券市場上的短線交易行為提出建議。

關(guān)鍵詞 短線交易 刑法規(guī)制 內(nèi)幕交易 操縱市場

一、短線交易的內(nèi)涵界定

“短線交易”是證券市場中的一個(gè)專用語詞，有兩種不同的含義。第一種“短線交易”是相對(duì)于中線、長線交易而言的，是指選擇在短期內(nèi)謀取股票差價(jià)收益的投資方式;第二種“短線交易”雖然也限定在“短期”之內(nèi)，但此“短期”非彼“短期”，其具有特殊含義，并且僅針對(duì)特殊主體及固定的行為方式。我國《證券法》47條規(guī)定了“短線交易及歸入權(quán)”：“上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、持有上市公司股份百分之五以上的股東，將其持有的該公司的股票在買入后六個(gè)月內(nèi)賣出，或者在賣出后六個(gè)月內(nèi)又買入，由此所得收益歸該公司所有，公司董事會(huì)應(yīng)當(dāng)收回其所得收益。但是證券公司因包銷購入售后剩余股票而持有百分之五以上股份的，賣出該股票不受六個(gè)月時(shí)間限制。”由此看來，《證券法》中規(guī)定的“短線交易”針對(duì)的主體僅僅是上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和持有上市公司股份百分之五以上的股東，行為模式是對(duì)其所持有的股份在六個(gè)月內(nèi)買入后賣出的或者賣出后買入的反向交易行為。可以看出，我國《證券法》中的“短線交易”就是第二個(gè)層面上的含義，本文所討論的“短線交易”亦是《證券法》47條中的含義。

二、短線交易刑法規(guī)制的域外考察

（一）美國

在證券市場發(fā)展的初期，并未出現(xiàn)對(duì)“短線交易”的規(guī)制或禁止，但是1929年經(jīng)濟(jì)大蕭條之后，美國發(fā)現(xiàn)“短線交易”的存在及其危害。美國國會(huì)對(duì)金融證券危機(jī)進(jìn)行調(diào)查，發(fā)現(xiàn)華爾街證券交易所70%的投資者都有內(nèi)幕交易嫌疑，更有甚者，大多數(shù)上市公司董事、監(jiān)事等人員在股票上市后不到6個(gè)月的時(shí)間里，為謀取暴利大量拋售本公司股票，進(jìn)一步加劇了股市的狂跌。美國國會(huì)的調(diào)查報(bào)告中指出，內(nèi)幕交易和短線交易是引起證券市場崩潰和引發(fā)全美經(jīng)濟(jì)危機(jī)的罪魁禍?zhǔn)住1]

為了預(yù)防內(nèi)幕交易，維護(hù)證券交易市場的公平性，增強(qiáng)投資者信心，美國1934年出臺(tái)的《證券交易法》明確規(guī)定禁止內(nèi)幕交易與短線交易。其中16條（a）規(guī)定：某些公司內(nèi)部人報(bào)告其持有“股權(quán)性證券”的收益所有權(quán)及其變動(dòng)情況。（b）規(guī)定：這些內(nèi)部人在六個(gè)月內(nèi)買進(jìn)后再行賣出，或者賣出后再行買進(jìn)公司股權(quán)性證券所得的收益歸入公司所有。（c）規(guī)定：禁止這些內(nèi)部人從事短線交易。[2]到1988年，美國政府頒布的《證券內(nèi)幕交易與證券欺詐執(zhí)行法》進(jìn)一步將短線交易規(guī)定為證券欺詐行為，明確上市公司董事、監(jiān)事在股票上市6個(gè)月內(nèi)惡意拋售股票的，構(gòu)成短線交易違規(guī)，除了行使歸入權(quán)以外，還可以判處監(jiān)禁。[3]

（二）日本

日本1948年制定的第一部《證券交易法》，效仿了美國的做法，禁止上市公司董事、監(jiān)事和大股東利用內(nèi)部信息在本公司股票上市6個(gè)月內(nèi)買賣股票，嚴(yán)重的可以追究刑事責(zé)任，但由于證明的困難和訴訟效率的低下，在1953年又廢除了短線交易可以追究刑事責(zé)任的規(guī)定。1988年日本《證券交易法》修改時(shí)，再次規(guī)定短線交易應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。《證券交易法》第166條第1項(xiàng)、第3項(xiàng)規(guī)定：“如果上市公司董事、監(jiān)事或者主要股東不當(dāng)利用因其職務(wù)或地位取得之秘密，與買進(jìn)股票后六個(gè)月即行賣出，大藏大臣有權(quán)要求證券交易所提交有關(guān)報(bào)告或資料，并有權(quán)提起刑事訴訟，行為人將被判處3年以下有期徒刑或者300萬日元以下的罰金或者二者并處。”

三、短線交易刑法規(guī)制的必要性

以刑法規(guī)制短線交易，根本原因在于短線交易的社會(huì)危害性較大，且目前在該方面刑法規(guī)制缺失。短線交易的社會(huì)危害性來源于兩個(gè)方面，一是短線交易常常與內(nèi)幕交易、操縱市場行為相伴相生，二是短線交易行為自身具有較大的社會(huì)危害性。情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為，足以造成證券市場的混亂，招致嚴(yán)重的社會(huì)經(jīng)濟(jì)金融問題，其社會(huì)危害性已經(jīng)不亞于我國刑法所規(guī)定的某些證券犯罪。然而我國現(xiàn)有的民事和行政手段并不足以對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，所以亟待相關(guān)刑事規(guī)范以解決該問題。

（一）短線交易與內(nèi)幕交易的黏合性

縱觀世界各國的證券立法，許多國家將內(nèi)幕人短線交易歸入制度作為內(nèi)幕交易的前沿防線，美國、日本等國家對(duì)短線交易的規(guī)制也正是為了防止公司內(nèi)部人的內(nèi)幕交易行為而設(shè)立。[4]上市公司的董事、監(jiān)事、高管以及大股東由于其特殊身份，極易獲取公司內(nèi)幕信息，從事內(nèi)幕交易。學(xué)者楊亮根據(jù)我國和其他國家與地區(qū)的規(guī)定與實(shí)踐，將內(nèi)幕交易的主體劃分為四類：傳統(tǒng)內(nèi)部人、推定內(nèi)部人、泄露信息者與接收信息者、盜用信息者，并將公司的董事、監(jiān)事、高管和大股東列入了傳統(tǒng)內(nèi)部人的范圍。[2]其他的學(xué)者雖有不同分類，但大多將董事、監(jiān)事、高管和大股東列入傳統(tǒng)公司內(nèi)部人，這種分類趨勢表明在大多數(shù)觀點(diǎn)中，這四類人屬于內(nèi)部人范疇。他們作為公司內(nèi)部人，知曉公司內(nèi)幕消息的可能性較大，利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易謀取私利的可能性也較大。如果不對(duì)這一類內(nèi)部人的短線交易行為進(jìn)行規(guī)制和禁止，則可能進(jìn)一步引發(fā)更多的內(nèi)幕交易行為和證券市場的混亂。

防止內(nèi)幕交易最有效的方法是消除內(nèi)幕交易的動(dòng)機(jī)，使得從事內(nèi)幕交易無利可圖。[2]對(duì)短線交易的規(guī)制能從根源上消減內(nèi)幕交易的收益性，若能以刑法對(duì)具有嚴(yán)重社會(huì)危害的短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，這對(duì)打擊證券市場內(nèi)幕交易行為將有更好的規(guī)制作用。

另外，從證據(jù)上來看，由于內(nèi)幕交易需要證明內(nèi)幕信息的存在以及行為人利用了內(nèi)幕信息，證明難度較大。但從其他國家對(duì)短線交易的刑事條款來看，短線交易只需證明滿足6個(gè)月內(nèi)買賣或賣買的行為模式，即可被追訴，這避免了對(duì)模糊信息的證明問題，降低了證明的難度。因此，從證據(jù)層面上看，短線交易的刑法規(guī)制對(duì)打擊內(nèi)幕交易的作用亦是舉足輕重，對(duì)內(nèi)幕交易的規(guī)制是一種極為合適的輔助手段。

（二）短線交易與操縱市場行為的內(nèi)在一致性

短線交易行為不僅常常與內(nèi)幕交易有重合之處，還與操縱市場行為密不可分。短線交易行為，尤其是大量買入賣出股票的行為，可以對(duì)股票的價(jià)格產(chǎn)生影響，從而導(dǎo)致股價(jià)波動(dòng)。一些上市公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員以及大股東，可能無須利用內(nèi)幕信息進(jìn)行內(nèi)幕交易獲利，只需在短時(shí)間內(nèi)直接通過大筆買入或者賣出該只股票，誘使其他投資者跟風(fēng)買入或者賣出，就可以人為地控制股票價(jià)格走向，以虛假的供求關(guān)系誤導(dǎo)股民，再進(jìn)行反向交易，從而獲得大額利潤，而股民卻會(huì)在這種操作中受到嚴(yán)重?fù)p失，這極大地打擊了投資者的信心和他們對(duì)證券市場的信任。這種操作實(shí)質(zhì)上就是操縱市場的行為，與操縱市場的行為具有內(nèi)在一致性。

由于證券期貨市場交易量巨大，查處操縱市場行為的難度也隨之增加，如果不對(duì)這種操作市場性質(zhì)的短線交易行為進(jìn)行刑事處罰，對(duì)這種短線交易的行政處罰則有可能成為某些人規(guī)避刑事風(fēng)險(xiǎn)的港灣。

（三）短線交易本身的危害性

短線交易除了可能增加內(nèi)幕交易、操縱市場之外，其本身就具有較大的社會(huì)危害性。短線交易的行為人破壞了證券市場的行為規(guī)范，擾亂了證券市場的交易秩序，不利于證券市場的平穩(wěn)運(yùn)行，可能招致股價(jià)的大幅度變動(dòng)甚至是證券市場的崩潰，這是其一。此外，短線交易本身又是一種不誠信的交易行為，在美國被認(rèn)為是證券欺詐犯罪。這種不誠信給投資者帶來的擔(dān)憂是巨大的，投資者會(huì)對(duì)上市公司的誠信度產(chǎn)生懷疑，嚴(yán)重時(shí)會(huì)使投資者怯于進(jìn)入證券市場，造成證券市場的蕭條，更進(jìn)一步擾亂經(jīng)濟(jì)秩序，這是其二。

短線交易的存在既嚴(yán)重地侵犯了證券交易管理秩序，又極大地危害了投資者的利益。[5]所以，為了維護(hù)正常的經(jīng)濟(jì)秩序，維持投資者對(duì)證券市場的信心，也應(yīng)當(dāng)對(duì)短線交易行為進(jìn)行刑法上的規(guī)制。

（四）民事、行政等處罰手段不足以對(duì)此進(jìn)行預(yù)防和懲處

相較于其他的證券類違法行為，短線交易是一個(gè)刑法管制的空白地帶。我國刑法已經(jīng)對(duì)較多的證券期貨違法行為規(guī)定了相應(yīng)的刑事責(zé)任。《證券法》中規(guī)制的內(nèi)幕交易行為，構(gòu)成犯罪的可以認(rèn)定為《刑法》182條內(nèi)幕交易罪;《證券法》中規(guī)制的操縱證券市場行為，構(gòu)成犯罪的可以以操縱證券市場罪追究刑事責(zé)任;《證券法》里規(guī)制的欺詐行為，可以對(duì)構(gòu)成犯罪的根據(jù)刑法181條編造并傳播證券、期貨交易虛假信息罪或者誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪定罪處罰;《證券法》中的擅自發(fā)行股票行為情節(jié)嚴(yán)重的，刑法可以以擅自發(fā)行股票罪進(jìn)行管制……這些證券的違法行為除了規(guī)定了相應(yīng)的民事責(zé)任和行政責(zé)任，還匹配了相應(yīng)情節(jié)嚴(yán)重時(shí)的刑事責(zé)任，這些是立法較為完善的表現(xiàn)。在這樣的制度下，實(shí)施某種證券違法行為，根據(jù)情節(jié)的不同將受到不同法律的管制，包括刑事法律的管制。

但是，短線交易行為并沒有被規(guī)定在刑法條文中，造成了短線交易刑法規(guī)制的缺失。當(dāng)短線交易的情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，除非該行為已經(jīng)觸犯其他刑法條文，否則仍只能以民事責(zé)任和行政責(zé)任來處罰，則不足以對(duì)此行為進(jìn)行預(yù)防和懲處。情節(jié)嚴(yán)重的短線交易同其他的證券類犯罪一樣，具有較大的社會(huì)危害性，但是卻不能用刑法予以規(guī)制。以“李寧短線交易案”為例，“李寧賬戶組”構(gòu)成以短線交易的方式操縱股價(jià)，計(jì)算得盈利904128.05元，最終證監(jiān)會(huì)作出沒收李寧違法所得904128.05元，同時(shí)處以3112384.15元罰款的決定。①本案李寧賬戶組已獲利90余萬，其人為影響股價(jià)、操縱市場的行為，性質(zhì)與操縱證券市場罪相同，已經(jīng)達(dá)到了刑事追訴的標(biāo)準(zhǔn)，其行為的危害結(jié)果不亞于操縱證券市場罪。又較之于內(nèi)幕交易罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，根據(jù)兩高《關(guān)于內(nèi)幕交易的司法解釋》第6條、第7條的內(nèi)容，內(nèi)幕交易行為獲利或避免損失數(shù)額在15萬元以上則認(rèn)定為情節(jié)嚴(yán)重，構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，內(nèi)幕交易行為獲利或避免損失數(shù)額75萬元以上則認(rèn)定為情節(jié)特別嚴(yán)重的內(nèi)幕交易罪，應(yīng)處5年以上10年以下有期徒刑。本案的數(shù)額甚至已經(jīng)超過了內(nèi)幕交易罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”的量刑情節(jié)，但最終僅通過行政手段對(duì)其進(jìn)行處罰，處罰力度與其較大的社會(huì)危害性嚴(yán)重不匹配。

不同于刑法層面的犯罪，具有嚴(yán)重危害的應(yīng)受制裁的行為，在犯罪學(xué)中即可被稱為“犯罪”。[6]所以在刑法暫時(shí)沒有對(duì)短線交易作出刑事處罰規(guī)定時(shí)，我們可先將其稱作犯罪學(xué)中的“短線交易犯罪”，而在整個(gè)犯罪預(yù)防體系中，運(yùn)用刑罰手段預(yù)防犯罪是處于突出地位的。[6]對(duì)于這種社會(huì)危害性較大的行為，如果不能用刑罰手段對(duì)其進(jìn)行規(guī)制與處罰，那么對(duì)短線交易行為的打擊仍然收效甚微，難以達(dá)到預(yù)防效果。因此，當(dāng)民事、行政手段不足以對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為進(jìn)行預(yù)防和懲處時(shí)，以刑罰手段對(duì)“短線交易犯罪”進(jìn)行規(guī)制是最優(yōu)的。只有全面規(guī)定了民事、行政、刑事責(zé)任，才能達(dá)到多層次、多方面的規(guī)制目的。

四、如何用刑法規(guī)制短線交易

（一）規(guī)制原則

1.追訴標(biāo)準(zhǔn)要兼顧刑法謙抑性和刑事處罰的必然性。刑罰方法具有積極作用的同時(shí)也具有消極作用，這決定了刑法必須遵守謙抑性原則，因此在適當(dāng)進(jìn)行“犯罪化”的同時(shí)，必須符合刑法謙抑性的要求，不要擴(kuò)大刑法的處罰范圍。[7]同時(shí)刑罰又應(yīng)當(dāng)是必然的。對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。[8]對(duì)于達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的短線交易案，應(yīng)當(dāng)予以追訴，給予刑事處罰，消減犯罪分子的僥幸心理，減少以行政處罰代替刑事處罰的現(xiàn)狀。所以，需要通過制定合理、完善的追訴標(biāo)準(zhǔn)來明確這個(gè)界限。追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)與其他具有社會(huì)危害性的犯罪具有一致性，不宜過高或過低導(dǎo)致打擊范圍過窄或者過寬，應(yīng)當(dāng)始終保持刑法的謙抑性與刑事處罰的必然性的平衡。

在此基礎(chǔ)上，又由于短線交易行為與操縱證券市場、內(nèi)幕交易罪緊密相連，情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為的社會(huì)危害性、主觀惡性也與這兩罪基本相當(dāng)，因此在這里筆者認(rèn)為，對(duì)于短線交易的追訴標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)參考最高法《關(guān)于內(nèi)幕交易司法解釋》中內(nèi)幕交易罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)以及最高檢、公安部關(guān)于《刑事案件立案追訴》規(guī)定中操縱證券、期貨市場罪的追訴條件。②

此外，司法機(jī)關(guān)必須嚴(yán)守這個(gè)追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)情節(jié)嚴(yán)重已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，危害較大的短線交易行為應(yīng)當(dāng)予以追訴，不應(yīng)以行政責(zé)任或民事責(zé)任替代刑事處罰。

2.與行政責(zé)任和民事責(zé)任銜接。上述追訴標(biāo)準(zhǔn)可以明確罪與非罪的界限，將刑事責(zé)任和行政責(zé)任、民事責(zé)任區(qū)別開來，這是厘清對(duì)短線交易的刑法規(guī)制和行政規(guī)范、民事規(guī)范之間銜接的指南。

為了更好地與刑事責(zé)任銜接，在行政責(zé)任方面，首先仍然是嚴(yán)格區(qū)分行政處罰與刑事處罰之間的界限。在對(duì)短線交易已經(jīng)規(guī)定了行政責(zé)任的基礎(chǔ)上，如果刑法也要對(duì)短線交易行為進(jìn)行規(guī)制，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在分內(nèi)行事，不以行政手段“消化”犯罪行為。行政機(jī)關(guān)在處理行政違法案件時(shí)，發(fā)現(xiàn)相關(guān)行為已經(jīng)涉嫌構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)將案件移送司法機(jī)關(guān)立案追究刑事責(zé)任。[9]另外，證券行業(yè)的違法行為都具有一定的隱蔽性、專業(yè)性，這給公安機(jī)關(guān)的偵查工作與證據(jù)收集增加了難度。但證監(jiān)會(huì)作為監(jiān)管機(jī)構(gòu)，便于對(duì)此類行為進(jìn)行查處以及調(diào)查收集證據(jù)，所以證券行業(yè)行政違法行為一般由證監(jiān)會(huì)查處。在證券犯罪行為中，證監(jiān)會(huì)的監(jiān)管工作與公安局的偵查工作如何進(jìn)一步銜接，證監(jiān)會(huì)收集的行政違法證據(jù)是否能直接作為刑事證據(jù)，以及已經(jīng)受過行政處罰的涉罪案件如何認(rèn)定犯罪數(shù)額等行政執(zhí)法與刑事司法的銜接問題，需考慮在內(nèi)。

為了更好地與刑事責(zé)任銜接，民事方面要制定更完善的訴訟及賠償制度。我國《證券法》207條明確規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任和繳納罰款、罰金，其財(cái)產(chǎn)不足以同時(shí)支付的，先承擔(dān)民事賠償責(zé)任。”此條規(guī)定確定了民事責(zé)任優(yōu)先的原則。同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)完善刑事附帶民事訴訟制度或者建立被害人申報(bào)的制度，以對(duì)受害人的損失進(jìn)行一定程度的補(bǔ)償。

（二）規(guī)制路徑辨析

1.新增“短線交易罪”。短線交易由于和內(nèi)幕交易、操縱市場行為具有緊密聯(lián)系，其社會(huì)危害性、主觀惡性不亞于內(nèi)幕交易罪和操縱證券、期貨市場罪，后兩個(gè)行為在刑法中有明確規(guī)定，但刑法中沒有相關(guān)條文來約束短線交易行為。基于此，有的學(xué)者提出，應(yīng)當(dāng)在刑法中增設(shè)短線交易罪以填補(bǔ)我國證券內(nèi)幕交易犯罪領(lǐng)域中的一項(xiàng)立法空缺，并且該學(xué)者認(rèn)為“短線交易罪”也應(yīng)當(dāng)采用客觀歸責(zé)的標(biāo)準(zhǔn)，目前不宜要求對(duì)主觀故意的確定。[5]

新增罪名對(duì)法益的保護(hù)的確有著較為全面的作用。新設(shè)“短線交易罪”規(guī)制短線交易，可以加大對(duì)短線交易行為的打擊力度，更好地維護(hù)證券市場的正常秩序。從2013年1月1日至2018年12月31日，中國裁判文書網(wǎng)上已公開的內(nèi)幕交易一審刑事案件共22件，同時(shí)間段內(nèi)操縱證券、期貨市場罪一審刑事案件共6件，而證券市場上內(nèi)幕交易行為和操縱市場行為的發(fā)生頻率卻不似這般低。可見，我國對(duì)內(nèi)幕交易罪和操縱證券、期貨市場罪的打擊十分有限，力度較小，這與內(nèi)幕交易、操縱市場的行為查處和證據(jù)搜集難度不無關(guān)系。但是根據(jù)短線交易的客觀歸責(zé)模式，行為查處和證據(jù)搜集的難度都有所降低，所以更容易達(dá)到對(duì)短線交易行為的打擊目的，還能在一定程度上規(guī)制內(nèi)幕交易行為和操縱市場行為。并且，新增“短線交易罪”后，短線交易在刑法上有了更為清晰的界定，可以將“短線交易”與“內(nèi)幕交易”“操縱市場”較為清晰地區(qū)別開來，避免此罪與彼罪的混淆適用。

但是新設(shè)罪名的可行程度不高。第一，新設(shè)罪名需要較長的時(shí)間立法，制定程序嚴(yán)格，一般需要經(jīng)過“三讀”程序，不利于短期內(nèi)對(duì)短線交易行為的規(guī)制。第二，新設(shè)罪名的難度大，是否有必要增設(shè)、是否有設(shè)立的條件、增設(shè)之后的社會(huì)影響和規(guī)制實(shí)效等問題均在考慮之列，需通過專家學(xué)者論證，是否能新增此罪名猶未可知。第三，新設(shè)罪名還需復(fù)雜的調(diào)整過程，為了避免法條之間的重復(fù)，新設(shè)罪名需要與其他的罪名相協(xié)調(diào)，另外，為了和民事責(zé)任、行政責(zé)任之間更好地銜接，還需要與民事、行政方面的相關(guān)法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)。因此，新設(shè)罪名的實(shí)際可行性并不大。

2.以操縱證券、期貨市場罪定罪處罰。正如前文所述，有一大部分的短線交易行為實(shí)際上是一種操縱市場的行為，行為人通過短線交易操控證券的價(jià)格或者交易量，意圖掩蓋真實(shí)的供求關(guān)系，從中獲利，使投資者遭受巨大損失。基于此，關(guān)于對(duì)“短線交易”刑法規(guī)制的第二條路徑是直接按照刑法182條操縱證券、期貨市場罪定罪處罰。以短線交易方式操縱證券市場的行為，在達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下，根據(jù)具體情況認(rèn)定：行為符合182條前3款之一的，可以認(rèn)定為構(gòu)成182條前3款規(guī)定之一的操縱證券市場罪，尚不能列入前3款的其他短線交易操縱行為的可以被認(rèn)定為182條第4款——以其他方法操縱證券市場罪。在司法實(shí)踐中，一些涉嫌操縱市場的短線交易案也多是以操縱證券、期貨市場罪處理。比如，徐翔案③、汪建中④案的頻繁操縱行為均涉及短線交易，最終以操縱證券市場罪定罪處罰。

此種做法好處在于：數(shù)量較多的短線交易行為通過大量交易、頻繁交易拉抬股價(jià)，其行為本身是一種操縱證券市場的行為。所以若能夠明確將符合追訴條件的短線交易行為納入操縱證券市場罪的刑法規(guī)制之中，能夠達(dá)到對(duì)短線交易的控制目的，填補(bǔ)對(duì)短線交易刑事處罰的空白。并且較新增“短線交易罪”而言，在立法上不需作出較大的調(diào)整，具有較高的可行性。

但這種方式容易將短線交易行為和操縱證券市場的行為完全等同起來，甚至可能導(dǎo)致打擊范圍過于寬泛，不符合刑法的謙抑性。并且，將這種應(yīng)以刑事處罰的短線交易全部列入“操縱證券市場罪”中，也有“一刀切”的嫌疑。

3.以內(nèi)幕交易罪定罪處罰。如果直接將短線交易作為內(nèi)幕交易罪的一種情形進(jìn)行處罰，也是一種對(duì)短線交易刑法規(guī)制的方法。只要有達(dá)到追訴標(biāo)準(zhǔn)的短線交易行為，即按“內(nèi)幕交易罪”處理。這種做法的合理性在于短線交易與內(nèi)幕交易的確存在諸多聯(lián)系，一部分的短線交易就是以獲取內(nèi)幕信息為前提進(jìn)行反向操作獲利，以內(nèi)幕交易罪追究其刑事責(zé)任的方式可圈可點(diǎn)。

這種做法的缺點(diǎn)在于：可能造成短線交易行為和內(nèi)幕交易行為的混淆，從而使得打擊范圍過廣。并且，如果所有應(yīng)當(dāng)追訴的短線交易行為均囊括于內(nèi)幕交易罪的管轄之中，又有張冠李戴、生搬硬套的感覺。

（三）規(guī)制建議

1.以操縱證券、期貨市場罪定罪處罰，輔以內(nèi)幕交易罪。綜上所述，單獨(dú)選擇新增“短線交易罪”或者以“操縱證券市場罪”或是“內(nèi)幕交易罪”對(duì)短線交易進(jìn)行刑法規(guī)制的辦法并不完善，而且難以避免其固有弊端。因此筆者認(rèn)為，目前對(duì)短線交易最為可行的刑事處罰方法即是出臺(tái)相關(guān)司法解釋，將“以短線交易手段操縱證券市場的行為”列入刑法182條“操縱證券、期貨市場罪”的管轄范圍，以“操縱證券市場罪”定罪處罰。如果行為符合“因知悉并利用內(nèi)幕信息從事短線交易”，其目的并非操縱市場，則應(yīng)納入刑法180條“內(nèi)幕交易罪”的管轄之中。如果出現(xiàn)操縱行為與內(nèi)幕交易的競合，此情況屬于“一個(gè)行為觸犯兩個(gè)罪名”，應(yīng)按照想象競合擇一重罪處理。對(duì)于第一類短線交易行為，適用操縱證券、期貨市場罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于第二類短線交易行為，適用內(nèi)幕交易罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)。由于短線交易的重要目的是通過短線交易操縱市場實(shí)現(xiàn)盈利，另一重要目的是利用內(nèi)幕人的身份短線交易獲利，運(yùn)用這兩個(gè)罪名來對(duì)短線交易進(jìn)行刑法上的規(guī)制，基本上足以囊括目前情節(jié)嚴(yán)重的短線交易行為，達(dá)到對(duì)這種短線交易行為的刑法規(guī)制效果。

2.鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的適用和借鑒辯訴交易制度。2018年刑訴法修改使我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度得以確立，筆者認(rèn)為，對(duì)于短線交易案件，應(yīng)當(dāng)更加鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的使用。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的要旨在于使寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策得到制度呼應(yīng)，使其能夠通過正式的程序機(jī)制在實(shí)踐中落地。[10]在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度之下，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)，其訴訟利益則是通過被告人的認(rèn)罪認(rèn)罰，獲得口供而形成完整的證據(jù)鏈條。[11]在短線交易刑事案件中鼓勵(lì)認(rèn)罪認(rèn)罰從寬，在可以從寬的范圍內(nèi)提升該類案件的從寬幅度，這樣可以在一定程度上解決短線交易案件取證難問題。

在美國，辯訴交易發(fā)生地非常廣泛，接近90%的案件都是通過辯訴交易或者辯訴協(xié)議解決的，美國的辯訴交易也曾適用于一起數(shù)額巨大的內(nèi)幕交易案——德萊克賽爾·伯恩漢姆·蘭伯特公司的邁克爾·米爾肯與丹尼斯·列文，和伊凡·博斯基有限公司的伊凡·博斯基等人在華爾街長達(dá)數(shù)年的內(nèi)幕交易活動(dòng)。[12]因?yàn)閮?nèi)幕交易案與短線交易都是證券違法行為，具有較多的共同之處，發(fā)現(xiàn)難、舉證難，受害者的數(shù)量和具體受損金額也十分難以統(tǒng)計(jì)。美國以辯訴交易解決內(nèi)幕交易案件的思路可以借鑒，以解決短線交易的問題。如果在辯訴協(xié)商中，檢察機(jī)關(guān)還能夠代表被害人與短線交易行為人達(dá)成和解，協(xié)商賠償數(shù)額，不僅能夠解決一部分證據(jù)缺失的問題，還更加容易確定賠償數(shù)額，更快更好地確定短線交易的刑事責(zé)任和民事賠償問題。

注釋：①參見（2017）京行終字2138號(hào)判決。

②參見《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第39條。

③參見（2016）魯02刑初148號(hào)判決。

④參見（2010）二中刑初字1952號(hào)判決。

（作者單位為北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）

[作者簡介：朱羽豐（1995—），女，四川廣元人，碩士研究生，研究方向：刑法學(xué)，刑事訴訟法學(xué)。]

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