論“風險社會”中的預防刑法與規制刑法
——兼論我國刑法頒布40周年的立法理念變遷

李曉明 褚 礎

(蘇州大學 王健法學院，江蘇 蘇州 215006)

刑法頒布40年來，我國改革開放與市場經濟逐步進入深水區，大量新型違法犯罪行為的出現,要求刑事立法增加新罪名，以達到社會治理的目的。隨著大量現代工業科技發展造成的社會風險的出現，有學者提出建立“風險刑法”[1]的觀點，即以增設行為犯和抽象危險犯的方式處理“風險社會”帶來的不安定因素。但亦有學者反對，認為“風險刑法”本身也存有風險，會危及傳統刑法體系[2]。究其原因，其背后體現的正是國民立場與國家立場間的對立。無論是贊成或是反對“風險刑法”的提法，“風險社會”的存在已經是不爭的現實，我們必須面對，尤其在“風險社會”的語境下如何化解國民立場與國家立場的對立，切實達到預防犯罪、保護國民的刑法目的，是具有緊迫性和重要性的時代命題。

一、爭議的核心：“重刑化”、犯罪圈擴大抑或罪刑法定的堅守

“風險社會”(risk society)的概念，最早由烏爾里希·貝克提出，用以描述現代社會中因工業科技的發展所導致的如環境污染、網絡安全、基因醫療和恐怖主義等高度風險的社會現象[3]。面對消解社會不安定因素的實際需求，在其他社會力量“勢微”的情形下，法律勢必扮演起極為重要的角色。如何運用具有嚴格刑罰手段的刑法來處理這些風險社會中的不安定因素，則成為當代刑法及其發展的重要議題。風險社會語境下，我國在刑事法領域出現了“重刑化”和犯罪圈擴張的趨勢以及罪刑法定與刑法謙抑的堅守等重大刑法理論問題。

(一)“重刑化”趨勢的出現

改革開放以來，在風險社會的積極推動下，我國刑事立法明顯呈現“單向犯罪化”的特點[4]。刑法條文和罪名數量一直處于增長中，特別是近年來刑法修正案頒布異常活躍。雖然《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)在一定程度上承擔著社會管理法的職能，但與《中華人民共和國治安管理處罰法》不同的是，刑法本質上屬于司法法，以法的安定性為最高價值，這就決定了刑法應以體現正義的方式參與社會治理。過分強調刑法的社會治理職能，就會出現“重刑化”趨勢，甚至出現法益保護功能“變異”的風險。這種趨勢具體體現在：①一旦社會上出現某種亂象，動用刑法治理是只考慮國家立場的短視做法；②當現行刑法缺乏規制某種犯罪行為的相應條文時，總是單純考慮以新增罪名方式解決，而忽視了國民乃至社會的接受程度。從風險社會的語境下看，《中華人民共和國刑法修正案(八)》(以下簡稱《刑法修正案(八)》)和《中華人民共和國刑法修正案(九)》(以下簡稱《刑法修正案(九)》)體現出“重刑化”趨勢，如大量的犯罪構成要件的增設和抽象危險犯罪名的制定，這正是我國刑事立法過于功利的結果。

然而，這種通過將越來越多社會越軌行為納入刑法規制的范圍，也就使得越來越多的犯罪行為人被動地成為“社會之敵”，在一定程度上必然阻絕其與善良公民間換位的可能性，其中蘊含著對其科處超出行為人之“責任”的刑罰危險，即超越了“責任刑”“報應刑”的范圍。犯罪化代表刑法干預的擴張主義的刑事政策方向，重刑化反映了刑罰一般預防主義的立法思維[5]。而刑罰一般預防的立法思維，又可區分為“消極的一般預防”與“積極的一般預防”兩種。所謂“消極的一般預防”是指國民在對待該種預防的措施在心理與情緒上是處于消極狀態的，其機制在于通過“重刑化”使國民對新增重刑產生恐懼心理，從而形成抑制犯罪的主觀意圖。該理念的優勢在于威懾犯罪，但其弊端也十分明顯，主要是“重刑化”本身無法有效地抑制犯罪動機，甚至會帶來國民對刑罰的恐懼和抵制，最終會喪失國民對刑罰正當性的心理接受程度。與此相對的是“積極的一般預防”，又稱“目的理性理論”，其是指國民在對待該種預防的措施在心理與情緒上是處于積極狀態的。該理念的價值取向是為了積極應對“風險社會”中急劇變化和發展的各種新類型的犯罪行為，并主張通過新類型違法犯罪行為的適當定罪、處罰，“喚醒國民的規范意識以達到預防犯罪的效果”[6]，尤其是增強國民的認同感。從兩種理念在我國當下情勢的產生與發展來看，過度的“消極的一般預防”并不是“最合適的預防”，而且是有違目的理性的。刑罰趨重化走向必然會喪失國民立場上對刑罰正當化的證成，從而喪失國民內心認同和自覺遵守的刑事立法，這無異于失去源頭的河流，最終成為一潭死水。所以，當前我國刑法呈現出的“重刑化”趨勢是值得警惕的，如何有效活躍國民立場對刑事立法的認同，尤其是提倡“積極的一般預防”，正在成為一個重要的時代命題。

(二)犯罪圈擴大的趨勢

一個國家犯罪圈的大小，意味著該國刑法參與社會治理程度的高低。近年來，我國刑法通過刑法修正案，不斷增設新罪名，以應對“風險社會”中出現的新類型犯罪。與此同時，我國的犯罪圈也呈現出擴張態勢。對此學界爭議不斷，究其原因，此現象的出現有其一定的時代性和必然性。

第一，“風險社會”發展對刑事立法的“剛性”需求。近年來，我國改革開放與市場經濟已進入深水區，大量危害行為的出現,要求刑事立法增加新罪名，以達到社會治理的目的。第二，積極的刑事立法政策與指導思想的影響。《刑法修正案(八)》強調刑法對民生問題的保護，增設了危險駕駛罪、拒不支付勞動報酬罪等，而后，時任全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會主任李適時在《關于〈中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)〉的說明》中強調：堅持創新刑事立法理念，進一步發揮刑法在維護社會主義核心價值觀、規范社會生活方面的引領和推動作用①，使得刑法出現全新的時代功能——規制功能。第三，法治改革引起的部門法職能變化。比如勞動教養制度廢止后，過去由勞動教養制度調整的行為部分被分流到刑法領域，導致刑法規制的行為范圍擴大，即犯罪圈的擴大和入罪標準的降低。第四，刑法前置性規范有效性不足，導致國家對刑法的依賴和需求日益膨脹。當下我國犯罪圈的擴張問題中，特別是考試類犯罪、網絡類犯罪，這兩者由刑法增設條文規制，與刑法前置性規范(民法、行政法等)對此類社會問題治理效果的不理想有重要關系，實際上也導致了行政法權威的相對弱化。

(三)罪刑法定的堅守

在“重刑化”和犯罪圈逐步擴大的趨勢下，一是出現了對刑事立法“剛性需求”的不斷增加，二是出現了對罪刑法定原則的弱化。從罪刑法定原則的法律淵源看，其思想基礎源于民主主義和人權主義。由于刑法處罰范圍和程度直接關系著國民的生命、身體、自由、財產與名譽，屬于特別重大事項，應由國民直接或間接決定什么是犯罪、對犯罪科處何種刑罰。所以，刑事立法不能一味地站在國家“剛性立法”角度打擊犯罪，否則就動搖了刑法基本的思想基礎。特別是自1979年以來，我國的刑事立法用了近40年的時間，走過了西方國家上百年的刑事法治進程。其內容雖然日趨完善和精進，但發展的立場確有片面遵循國家本位而相對忽視國民立場之虞。比較而言，充分走過刑事法治進程的國家則此弊病較少，大都在經歷刑法擴張后會回歸到罪刑法定原則的堅守與刑法謙抑的理性上。而我國刑法雖經過十次修正，還處在立法技術精進的努力中，對人權保障和國民規范意識的培養還需要走很長的路，尤其是在刑法修改中違背固有的刑法原則和越位大面積對刑法修改，是對刑法罪刑法定原則的嚴重違背，這顯然是涉及刑法根基性的問題。故在風險社會下堅守罪刑法定原則，甚至降低刑事立法的“剛性需求”，是順應我國法治建設的最好選擇。

縱觀“風險社會”下立法理念的變遷，不難看出，壓制犯罪圈的擴張或阻礙刑事立法進程抑或堅守傳統刑法的立法理念一直處在不斷的博弈當中。其背后體現的是，國民立場要求刑法堅守傳統、保障人權，而國家立場則主張“主動出擊”、積極治理，兩種立場必須相互“協調”才是我國刑事法治建設的最佳選擇。如此，方能順應我國法治進程的現實環境和特點，以達到防控犯罪和有效治理“風險社會”的最佳效果。

二、“風險社會”中立法理念的選擇：國家、國民抑或折衷

面對“風險社會”給法律帶來的變遷與挑戰，刑法立法的制定或許有兩種選擇：其一，堅持傳統刑法理論、貫徹罪責相適應原則，僅在特殊犯罪進入司法環節時，運用審判和解釋對其施以相應處理，以達到刑法作為治理社會的最終手段之目標；其二，順應“風險社會”的發展趨勢，及時立法與修法，必要時大量設立抽象危險犯和行為犯，以達到“主動出擊”的效果，使刑法具備規范社會生活的引導和推動作用。在“風險社會”的語境下選擇立法理念時，必須考慮我國的特殊國情：一是沒能充分經歷刑事法治的進程，罪刑法定原則和保障人權的目的仍需加強和堅守；二是面臨著市場經濟與“風險社會”治理的實際需求，抽象危險犯和刑罰早期化的問題又不得不引起高度重視。放眼全球立法動向，選取積極修訂刑法的國家更多，特別是一些立法技術較先進的國家，這并不是積極冒進的做法，從他們的法治實踐中可以看出這種選擇對預防犯罪和改造罪犯的積極作用。例如，《美國模范刑法典》(ModelPenalCode)將犯罪人的人身危險性作為量刑的重要依據，原因在于，在堅持預防刑法的理論前提下，量刑和行刑的制度設計問題就顯得尤其重要[7]。但我國的國情和法治發展階段不同，一方面罪刑法定原則及刑事法治環境的營造尚未完成，尤其是目前階段需要鞏固和堅守；另一方面刑法立法技術尚待提高，理性立法和刑法謙抑需要堅持。

面對上述兩種截然不同的立法路徑，尤其是背后隱藏的國民立場與國家立場的對立，我們不得不作出認真應對和立法理念上的梳理。刑法的主要目的是打擊犯罪、保護人民，國民立場要求的是刑法立法站在公民權利最優化的立場，具備合憲性、合理性以及符合目的理性。最突出的證明在于“報應(責任)主義”，刑罰的正當化依據是行為人基于自己的意思選擇了犯罪行為，刑罰就是對這種選擇追究、清算相應責任。與國民立場相對立的是國家立場，其更加注重國家作為有權機關制定法律的效力，某種程度上輕視法律實效②。以民主國家早期做法為例，議會作為國民的代表，受國民賦予的權力制定法律，則議會有權依據社會治理的需要，通過某些尚未形成普遍國民規范意識的法律制定，以達到喚醒國民規范意識、確保國民對法秩序的“信賴”及預防犯罪的社會治理目標。由此可見，國家立場上證成的刑法效力只是國民立場上證成的法律實效的充分而非必要條件，需要達到法律的實效，不可或缺的是國民的內心認同和行為遵守。

眾所周知，由于國民立場和國家立場在立法范疇的對立，在風險社會不斷發展的境況之下，兩者間的博弈也就愈演愈烈。如何在風險社會的語境下解決或協調這一對矛盾？這是本文致力于尋找的答案。期望通過刑法保護功能的轉變和“預防刑法”的理性與謙抑兩大路徑，探討國民立場與國家立場“協調”的可能性。

(一)刑法保護功能之轉變

毋庸置疑，刑法本身具有最終手段性，在法律體系內部具有懲罰的終局性,但面對“風險社會”的挑戰，刑法究竟應當堅守其輔助性、消極性的角色，還是應當積極擴大其保護機能，成為社會安全保障體系的一部分，是“風險社會”對傳統刑法保護功能的嚴峻挑戰。

觀察刑法在現代社會中的角色作用，高橋則夫提出“早期化”“嚴罰化”與“擴大化”三個特征[8]，不僅在日本，也在世界各國“風險社會”的刑事立法中體現出來。且就各國現代刑事立法的現象看，也可以印證這些特征，如我國刑法修正案中各種危險犯類型的擴大、大量增加抽象危險犯罪名及其刑期的提高以及預備行為正犯化、共犯正犯化等，除傳統刑法罪名外，在網絡犯罪、經濟犯罪和環境犯罪等亦可觀察到此種動向。

面對這種現狀，學界觀點不盡相同：有的恪守刑法傳統原則，采取批判與懷疑態度；有的堅持“積極刑法觀”的推動，致力于刑法的擴張；有的呼吁順應社會變化，使刑法擔任國家立法方向和社會規范指導的角色。尤其后者，是對刑法的功能重新檢討所得到的結論，不失為協調前兩者的有效途徑與方案。

關于刑法的功能何為，傳統刑法學者主張規制、評價、懲戒和保護(保障)功能[9]，德日刑法學者多以“法益保護功能”為重，而我國有學者認為刑法的機能是法益保護與人權保障，行為規制機能只是法益保護機能的反射效果[10]，其目的：一是沿襲德日刑法理論的傳統，二是在我國推行理論的需要。本文選取法益概念變化來審視刑法保護功能的變遷，事實上刑法所保護的法益范圍，不僅是法益的實害，亦包含法益的危險在內。這從刑法中既存的危險犯、未遂犯等實定法規定即可得知。但從堅守法益保護原則的要求來看，應“以處罰結果無價值為原則、以處罰行為無價值為例外”[11]，否則容易產生法益保護的偏頗問題，導致立法或實務中難以掌握抽象危險犯的界限，反而擴大刑罰處罰與適用。

正如Felix Herzog所言：因為危險犯，反而使刑法暴露在危險之下[12]。面對“風險社會”的不斷挑戰，在論理上法益保護的界限也產生了變化。主要表現在兩點：一是為應對風險社會帶來的諸多挑戰，法益保護有前置化、早期化的傾向，簡言之，就是將犯罪行為導致的法益危害扼殺在實害出現之前；二是法益保護前置化或早期化在刑法創設之初的未遂犯、危險犯和預備犯中已經顯現出來，只不過是作為刑法處罰的例外來對待。但在“風險社會”的要求下，對于法益保護早期化的立法頻頻出現，此種原本應該是例外處罰的規定，現在卻大量或普遍性地增設，其中尤以危險犯特別是抽象危險犯為最。近年來刑法大量增設危險犯等的趨勢以及《刑法修正案(九)》在關于恐怖主義、極端主義犯罪的規制上就出現大量預備行為正犯化的問題，均屬此種情況的突出表現。

(二)預防刑法之發展

現代刑法由于預防犯罪社會功能的強化，加之人權思想的要求，在處罰犯罪的同時，也要顧及罪刑法定原則基本精神的堅守。在第二次世界大戰后，“預防刑法”的理念擴張與發展十分迅速。“預防刑法”是指追求對法益侵害的事先預防、對社會危險的有效防控，而采用擴張干預手法的現代刑法價值觀的一個具體面向，其適用領域特別針對環境污染、經濟秩序、食品衛生、信息網絡以及恐怖主義活動等類型的犯罪[13]。

由于“預防刑法”容易導致法益抽象化、大量抽象危險犯的制定，從而動搖傳統刑法的根基，故近年來《刑法修正案(八)》和《刑法修正案(九)》受到部分學者的強烈質疑和批評。這些批評基本從國民立場出發，其論證以刑事古典學派理論為支撐，認為刑法必須保持最大程度的謙抑性，對于防范“風險社會”的需要，刑法應當堅守保護公民自由這一根本使命[4]。與此同時，亦有學者站在國家立場，認為對于預防刑法的抵制將導致“無法有效回應中國當下的社會情勢”，刑法的謙抑性也并不反對增設一定數量的新罪或擴大特定犯罪的構罪要件，刑法的立法觀念應逐步轉向功能主義[14]。

刑事立法中國民立場與國家立場的沖突，其中一個重要的側面就在于“預防刑法”的發展對于刑罰正當化的考驗。前述“預防刑法”尤其是“消極的一般預防”可能帶來的“重刑化”弊病，是過度使用刑罰的威懾作用，從而造成國民對刑法產生恐懼的結果，喪失了國民立場上對刑法立法正當性的接受。為了避免刑法淪為極富彈性的社會控制手段，對于預防刑法的發展應堅守刑事法治根基和目的理性。本文從目的理性和刑法謙抑性出發，輔以我國刑事法治與刑法立法的實際需要，探討預防刑法的適度限制與發展。

“預防刑法”的犯罪類型大多以抽象危險犯或行為犯為主，因為抽象危險的范圍難以界定，可彌補實在法處罰的空隙，而行為構成要件的大量使用則可避免證明責任的難題，保證刑法的可實施性，可以說這是其優勢。但為了避免刑法過度前置與罪責相適應基本原則的貫徹，較為合適的犯罪類型設計是，在目的理性和刑法謙抑的原則下，應以“具體危險犯為先，抽象危險犯為末”來協調和控制。換言之，至少在立法技術上應堅持抽象危險犯同樣必須對法益侵害有典型或者特殊的危險。根據一般經驗法則，抽象的危險是指某種行為確實存在法益侵害的高度可能性，只是關于其行為危險本質的認定，不再取決于行為人是否可以認識和控制的客觀事實限度之內，而在于國家對抗這種危險的緊迫性大小，以對法益提供更周延的保護，這應該成為“預防刑法”發展的一個度或界限。

所以，如果“風險社會”下的刑事立法意欲產生預防性的效果，就必須變國家立場與國民立場之間的“博弈”為“協調”。因為刑法規范所規定的犯罪行為不應當只重視國家對抗法益侵害的需要，還必須讓社會成員對此種危險產生經驗上的認同，進一步使國民產生“為何處罰”的認可與理解。如此一來，國家立場下制定的刑法規范開始與國民立場產生主觀聯系的途徑，并且促使國民采取合規性的行為準則與具體行動，從而達到預防犯罪的最佳效果。

2011年《刑法修正案(八)》開始出現明顯的“預防刑法”的極端化趨勢，具體表現為行為構成要件的大量使用和抽象危險犯罪名的體系化制定，可謂是“中國語境下行為無價值論的實踐”[15]。包括：盜竊罪擴展至入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊；搶奪罪行為類型擴張為包括多次搶奪；增設介入民事關系的騙取貸款罪和拒不支付勞動報酬罪等。《刑法修正案(九)》更是在恐怖主義、極端主義犯罪的規制上出現大量預備行為“正犯化”的問題，甚至將恐怖主義作為“思想犯”去打擊等。

整體來說，風險社會下刑法持續走向擴張適用范圍與犯罪前置化預防途徑的博弈，而預防功能的發展尤其是規制功能的出現最終迫使傳統刑法理論作出時代的變通和讓步，使自身從一個原本只是處罰有責的法益侵害行為的不完整性(“最終手段性”)轉變為富有彈性的危機抗制工具(“優先手段性”)。這些特性共同構成了國民立場與國家立場博弈下的“現代刑法”的進一步發展，使得刑法功能進行深層次思考甚至理論升級，終致“規制刑法”理論的提出。

三、“規制刑法”之提出：規制功能、規制效果與理性謙抑

“規制”一詞，在中國古代漢語中原指器具、建筑物的規模形制③。而后發展至現代漢語，有國家根據相應的規則對微觀主體行為實行的干預之本義[16]。如上所述，刑法本身就具有規制功能，但鮮有人提出“規制刑法”，本文所提出的“規制刑法”主要是相對于“預防刑法”的功利主義與防衛價值觀之追求而言的，相對于后者,前者堅守的是理性主義及其立法與司法導向價值觀之追求。具體是指通過立法的指引和司法的導向之雙向強化，使得國民對業已頒布實施的刑事法律規范產生認識、接受和遵守，并認同據此作出的司法判決的公正性。其立足點在于立法程序的正當性維護國家立場上刑法對于社會生活的正面干預，與此同時，司法過程中通過公正的判決維護這一行為準則，強化國民立場上對行為規范的認同和遵守。以“許霆案”為例，終審法院判處許霆五年有期徒刑，但是2014年“于某水案”的被告人卻被判處三年有期徒刑、緩刑三年④。無論從規范確證的角度還是同案同判的要求出發，這類案件的處理都無法使國民信服，于引導國民自覺遵守刑法規范無益。因為，“許霆案”及其類似案件的核心價值在于抓住修改侵占罪的“機遇”，通過規制刑法的立法與司法導向作用告知人們，什么能做而什么不能做，而不是目前這種只追求個案的“一時公正”，對于“規制刑法”規制人們行為的長效機制而不顧，進而失去了修改“侵占罪”的良好契機。如果當時“許霆案”能夠發揮“規制刑法”的規制與導向功效，借“許霆案”的機會，一方面完善《刑法》第270條侵占罪的構成要件——增加“多給錯給拒不返還”的行為模式以相應法律后果，另一方面能夠使國民對這類行為的違法性產生認識并對新的規制予以接受，進一步自覺地避免違反刑法的行為。對犯此罪的被告人判處侵占罪的相應刑罰，國民也予以認同，達到罪刑相適應原則的要求。

“規制刑法”的提出揭示了風險社會下現代刑法的一個重要轉向或面向——刑法作為風險控制與秩序管制的主要手段，其核心功能是規制或引導人們的社會行為準則，從而達到社會穩定器的作用。“規制刑法”的核心特性有：①明確性：“規制刑法”是國家立法機關經過嚴格的立法程序制定和認可的、含義確定的行為規范；②穩定性：“規制刑法”的頒布和實施在一定的社會經濟條件下保持一致，不得任意更改和廢止；③公正性：“規制刑法”制定的行為規范不是隨意的，而應當是公正的并且符合打擊犯罪、保障人權原則的；④普遍性：“規制刑法”確立的行為規范及法律后果為國民普遍認同和接受，并能進一步促進國民的自覺遵守。符合上述標準的“規制刑法”可謂是國民立場與國家立場之間協調的橋梁，既滿足了國家管理風險社會的需要，又兼顧了國民對新頒布的行為規范的認同和接受；既積極地引導和推動良性社會規范的形成，又堅守了罪刑法定原則和保障人權的刑法傳統。

誠如Detlev Frehsee曾經提出的頗具省思的批判：隨著近代風險社會形態的持續變動，同時也影響了法系統功能的轉變，刑法作為“國家的干預法”的作用逐漸顯露⑤。換句話說，綜合安全意識、國家任務擴張和新的法文化興起等諸多因素，傳統的刑法理論體系似乎也無法回避規范結構及功能的適時調整。但事實上，結合安全思維的刑法理論卻又明顯表現出國家權力擴張的現象，刑法的“最終手段性”規范邏輯亦被迫重新調整。就在世界各國都曾出現或正在經歷刑法快速擴張的情形下，我國的刑事立法陸續出現大量抽象危險犯的規定，其內容多是針對環境污染、金融管控、經濟行為、毒品、食品衛生、信息網絡以及恐怖主義活動等，這不能不引起我們適時的理性思考與高度注意或警覺。

基本上，現代刑法代表的理論趨勢乃是當代刑法理論走向“后預防式”的危險防衛或秩序管制思維。為了積極排除社會日益增加的不安全感，現代刑法不僅應成為純粹象征意義的號召人們行為走向的規范宣示，更應成為或發展為一種規制人們社會行為的規范指引，也就是所謂的“規制刑法”。現在初步看來，這或許就是一個不可逆的時代趨勢，對目前的刑事立法產生全面且深遠的影響。但是“預防刑法”也飽受學界爭議，對此的批判性分析主要有五點：①因順應當代的重大社會問題，往往輕率擴張刑事立法；②過度高估刑事立法的實證成效；③過度高估成效的結果導致實際上難以期待刑法的任務可以獲得實現；④立法者無意處理成效問題，對因此衍生的立法與執行能力不足導致刑法規范的選擇性適用，亦無意調整；⑤立法者意在獲得政策上的(象征性)利益，如對于社會問題的快速響應與行動能力，從而希冀進一步讓刑法的適用具有全面性[17]。

“規制刑法”是否真的如反對者的觀點只是國家意志的單方面強化？本文持否定態度，并試圖從以下三個角度作出進一步闡述。

(一)“規制刑法”的功能與機能

如上所述，刑法具有“規制功能”(或曰“引導功能”)，通常是指刑法引導人們積極學法、懂法和守法，維護法律尊嚴，引導人們應當或者不應當實施何種行為，以規范國民的日常行為，使之合法化、規范化，但值得注意的是，“刑法對國民行為的規制與引導，不是從正面而是從反面進行的”[18]。即，實施了違反刑法的犯罪行為就要負刑事責任，從反面告誡人們，不要實施違反刑法的行為。“規制刑法”就是如此發揮其推動和引導社會生活規范化的積極作用的。

除此之外，“規制刑法”在刑法功能與刑法機能的整體運作中也起到了關鍵性的作用。所謂功能也叫效能，指事物或方法所發揮的有利的作用[19]454；所謂機能，指細胞組織或器官等的作用和活動能力[19]599。刑法功能當然是指刑法在治理社會中發揮的有利功用與作用，一般是就刑法本身規制人們行為(包括立法規制與司法規制)的整體功能與效用而言的。而刑法機能通常是指“刑法的各種構成要素相互作用所產生的刑法的運作能力，即保護機能與保障機能的對立統一”[20]。由此可見，刑法功能與刑法機能有一個有機的分工，前者負責規制人們的行為，指導人們的行為準則；后者保護社會，保護人們的應有權益。格呂恩特·雅科布斯就曾指出：刑罰的運用應當有助于確立公民對法律的忠誠[21]。運用刑罰指導人民規范行為的方式不能過度，事實上在保障人權的基礎上適當地運用刑罰才更有助于人民產生對刑法的“內心確信”和“忠誠”，促使人民自覺地認可刑法、信仰刑法和遵守刑法規范。

重申刑法的功能與機能有助于明確“規制刑法”的理性以及正確區分或合理把握規制人們行為與保障人們權益的界限，在此意義上，認真區分刑法功能和刑法機能就顯得尤為必要。“規制刑法”的機能蘊涵著罪刑法定主義原則的要求，是人權保障與社會保護的統一，人權保障代表了國民對個人自由、權利等利益的要求，社會保護代表了國家為公共利益而行使權力的動因。“規制刑法”的功能是通過刑法的整體制度制定社會運行的規則與準則，知道人們能做什么、不能做什么，從而約束自己的行為，進而維持社會的應有秩序和安定。刑法無論是懲治侵害個人利益的犯罪還是侵害國家利益的犯罪，都是有利于社會的整體利益的，具有同樣的社會價值[22]。因此，在刑事立法中，無論是規定犯罪還是設立刑罰，都應當從人權保障和社會保護的統一性出發，盡可能少地限制個人自由，最大限度地保護社會秩序[23]。

當然，“規制刑法”功能的一味擴展有可能導致國家“僅視刑法為把刀子，強調刑法的功利”[24]，因而在發揮“規制刑法”功能的同時也要注意“規制刑法”機能的發揮，加強對人權及國民權益的全面保護，不能一味擴大刑法的處罰范圍或加重不合目的理性的刑罰。亦即，在發揮“規制刑法”功能的同時，也要注重刑法作為一個整體在所有法律部門以及社會治理方法中的特殊地位，即刑法作為人權保障法的應有地位及其機能。協調國民立場與國家立場的關系，在規范和引導國民社會生活的同時注重人權保障，是為“規制刑法”的應有之義。

(二)“規制刑法”的效果

一部法律除了應具備形式正當性之外，更應特別兼顧到實質正當性，而所謂的實質正當性就是立法本身必須是以“合理目的為導向的”[25]298。換句話說，任何一部法律被賦予的功能意義即在于，立法者試圖讓法規范目的發揮其所預設的規制效果，又在此法規范目的背后也有政策的考量。符合上述條件的立法結果則是積極影響特定的社會活動，讓社會導向正面的發展趨勢。正如有學者早就指出的立法的核心價值在于“法律應作為塑造理性社會的工具”[25]299，而整個立法過程本質上就是理性解決糾紛之方法產生的程序，又稱“工具性立法”。

當然，“規制刑法”較之于“工具性立法”也有不同之處，兩者的規范目的均是在國家與國民之間形成一定的合法與不法的意識，但是“工具性立法”更像是一份“規范聲明”，如若刑法走進了“象征刑法”[26]的具象內，就失去了其作為司法法、矯正法與溝通法的意義。所以，刑法更應當在創設條文時就考慮到將要對全體國民行為選擇產生必然的影響力。也就是說，“規制刑法”的刑事立法模式帶來的效果，除了刑法本身預設將要發生的規制效果，還有在歷經實際適用之后展現出的規范宣示和規制導向功能。舉例來說，純粹的德行指導作用(第120條之六“非法持有宣揚恐怖主義、極端主義物品罪”)、積極管控公共交通秩序(第133條“危險駕駛罪”)、維護國家考試公正性(第248條“考試作弊罪”)的規定均屬于“規范刑法”的范圍之內。由此可見，“規制刑法”還是有其獨到功能的。

(三)“規制刑法”的理性界限

為了避免刑法淪為安撫社會的風險恐懼或國民的安全心理的手段，必須明確“規制刑法”的理性界限。傳統法治國刑法一定程度上代表了刑事立法的“國民立場”，要求刑法將保護法益、保障人權作為首要任務和主要目的，即使現代社會刑法成為了風險抗制的首選，規范結構上仍應堅守法治國家的這一基礎原則。換句話說，當國家選擇刑法作為抗制風險的手段時，也有必要同時考慮到以片面“國家立場”為基礎推進的相關刑事立法極有可能產生侵蝕國家法治及其原有的刑法基礎以及不當干預個人自由的危險，因此也需要進行理性把握與限制。

對此，“規制刑法”應當作出包容兩種立場的協調性解釋。首先，為防止國家過度地將輕微犯罪視為社會治理的“敵人”，對于輕微犯罪，不僅要有實質的法益侵害或危險，而且還要求該侵害或危險必須達到使得規范秩序產生急劇動搖時，才可以認定違法性的存在，這也就是在風險社會的語境下，不可過分擴張刑法規制的范圍之原則。其次，對于較為抽象的危險犯(特別是侵害社會法益的犯罪)，雖然其法益可能只是抽象的“穩定的規范秩序”，除非是明顯造成客觀事實上秩序的紊亂，不然于解釋上必須尋找出一個成立犯罪時的標準，藉以表明規范秩序的具體動蕩程度。這個標準可以是傳統社會法益犯罪立法模式中的個人法益，例如放火罪中的“財產的燒毀”。至于在新型社會法益犯罪的立法選擇中，因為愈來愈多無法確定法益侵害行為實際承擔個體的情況出現，所以必須借助法律解釋創設出認定公共危險發生的客觀物理環境變化，此為明確抽象危險犯的構罪標準之原則。

由此可見，刑法的規制功能和刑罰的謙抑性亦是不相沖突的，只是刑法整體機制內的不同側面。“規制刑法”所秉持的是刑事立法的謙抑性，既不使規范論的要求過度膨脹，又不破壞法益論的傳統，而是強調規制人們社會行為的導向功能，從而穩定整個社會秩序與規范公民之行為，顯然這是協調國民立場與國家立場的行之有效的手段之一。所以在我國現實法治環境下，不應當對規制刑法的發展作過多的限制，而應該在理性的思考下發揚光大。不僅在立法層面，而且在司法層面上也要運用包括立法解釋、司法解釋和典型判例等，進行全面的、立體的、全方位的指引或導向人們的行為規制，這對于刑法規范人們的行為導向以及宣傳規范和規制人們的社會行為將起到十分積極的推動和引導作用。

四、余論：“風險社會”與“規制刑法”的匹配及其認同

“風險社會”已成為社會發展階段性的特征，對法律產生了不可忽視的影響，這已是不爭的事實。“風險社會”理論表明，刑法體系由傳統向預防的轉向有其合理的現實需要，代表刑法對社會治理需求所作出的自我調整。但是，這一轉變并不意味著法治國的自由刑法應當被摒棄，也不意味著自由刑法與安全刑法之間具有不可調和的緊張性。相反，當下刑法的主要命題就是解決“風險社會”中國民立場與國家立場的對立，通過上述刑法保護功能的轉變和“預防刑法”的理性與謙抑兩大路徑的闡述，可以看到兩者間“協調”的可能性，并提出“規制刑法”的概念。國家依據社會風險制定的法律，需要讓國民對此種風險產生認同，進一步產生“為何處罰”的認同性理解。如此一來，國家立場下制定的刑法規范開始與國民產生主觀聯系的途徑，并且促使國民采取符合規范的行動，規制人們的行為、預防犯罪和治理社會的效果就不言自明了。

本文認為，在“風險社會”的境況下，刑法法益的保護功能雖然應早前化、前置化，但與此同時，規范層面上的刑法立場也應當對“預防刑法”有所發展，可增設一定量的危險犯罪名及相應處罰，以達到規制人們行為的社會需要。必須重視“規制刑法”功能與機能的雙向發揮，既要堅持好國家立場，又要堅持好國民立場，不得以國家立場為唯一考量，二者應當相互“協調”、相輔相成。

在國民立場與國家立場“協調”的基礎上，為順應我國刑事法治階段的需求，應適時地推進“規制刑法”的發展。原因在于，“規制刑法”不僅著眼于發揮刑法的導向功能，而且兼顧罪刑法定和刑罰謙抑性的正當化證成；不僅刑事立法的推進積極引導國民的日常行為，同時喚醒了國民的認同意識，從而通過規制國民行為，增強刑法治理效果。因此，“規制刑法”將成為我國切實達到防控犯罪和有效治理“風險社會”的最佳效果并且最終深化和推動國家法治的一把利器。