非物質文化遺產與知識產權保護的新思考
——以河南省為例

溫毓敏

（鄭州財經學院，河南鄭州 450000）

1 非物質文化遺產的概念

非物質文化遺產的概念是指全國各族人民代代相傳并將其視為文化遺產重要組成部分的各種傳統文化的表現方式，還有與一些表現方式相關的的物質和地點。非物質文化遺產包括以下五種：1.傳統的口述文學將其作為載體的語言：比如河南省的一些國家非物質文化遺產；2.傳統的音樂、美術、舞蹈、戲曲：比如河南省的玉雕、豫劇、大鼓嗩吶等；3.傳統的醫藥療法：如河南的傳統釀造工藝；4.傳統風俗：如河南省的一些大祭司大典；5.傳統競技：如河南省的太極拳和少林功夫等。

2 非物質文化遺產的特色

（1）我國的非物質文化遺產是在人類對歷史記憶的不斷更新基礎上產生的，它的根本特性是非物質性，這是它與物質文化遺產的最根本區別。物質文化遺產是以物質為基本的表現形式，如洛陽龍門石窟為具體的表現形式。而非物質文化遺產不以物質作為表現形式。非物質文化遺產以人本身為介質，利用聲音、形象等為表現形式，并將其延續下去。

（2）非物質文化遺產一般要經歷百年以上，隨著時代的變遷和流傳，非物質文化遺產得以傳承。比如剪紙早在北朝時期就已被發現，唐代剪紙已處于大發展時期；再比如羅山皮影，已經有2000多年的歷史，漢武帝時期被載入《漢書》中，中國的皮影藝術從十三世紀元代起，就已流入亞歐各國。由此可見，非物質文化遺產有著悠久的歷史。

（3）多數的非物質文化遺產是由特定的勞動創造產生的，屬于集體的勞動成果。這一集體有可能是一種行業、一種民族、一個地區、甚至一個國家。這種集體的勞動成果是由許多人共同完成的，也可能是幾代人共同完成的。非物質文化遺產可以體現民族智慧以及民族意識。

3 知識產權保護的定義

我國的非物質文化遺產凝聚了民族精神、民族文化、大眾創造力和多樣性，是促進人類文化發展的重要動力。隨著全球經濟的發展，非物質文化遺產的存在和發展面臨重大的挑戰，有部分面臨滅絕，非物質文化的流傳不能延續下去。與此同時非物質文化遺產面臨被私人占為己有、受到不尊重等。在利用非物質文化遺產的時候，在各國、各民族間存在競爭。面對這些情況，政府采取了相應的保護手段維護非物質文化遺產，學術界也采取了一些措施進行保護，例如知識產權保護。

一種觀點認為現階段知識產權的定義是利用知識產權的相應制度來保護非物質文化遺產。依據非物質文化遺產的分類，利用專利與著作權進行保護。例如對傳統的藝術、音樂、美術、戲曲等采用專利權進行保護。這種知識產權觀點認為非物質文化遺產與知識產權的相同之處，但是知識產權與非物質文化遺產的差距明顯，主要是因為創造主體是固定的，即使是單個主體，也是可以確定。但非物質文化遺產是從很久之前流傳下來的，是集體智慧的結合，無法確定誰是創作主體。此外，知識產權中的專利權與著作權都有時間限制，非物質文化遺產要傳承下去，有著上千年的歷史，這就與知識產權的有效期不符合。專利是具有創造性和前瞻性的，但我國很多非物質文化遺產中的傳統工藝是公開的，不太符合知識產權的要求。

面對這些問題，有些學者認為對現有的知識產權進行改造，但是有些知識產權存在一些不符合實際的內容，有些還受到實踐的限制，有的專利要求內容新穎。此外，筆者認為不能以簡單的事件來衡量利益的得失。現如今，全世界各國的非物質文化遺產都是公開的，還沒有一個國家對此作出一些限制，這樣就使得各國可以相互學習和借鑒，這對大多數國家來說都是公平的。另一方面，就發達國家與發展中國家來說，發達國家在利用傳統文化方面占有絕對的優勢。但同時，由于各國文化的共享與開放，一些發展中國家可以向發達國家學習，學習他們的技術與文化，以促進自身的發展。若是發達國家對發展中國家進行技術封閉，那么對自身的發展也是不利的。

總的來說，將保護制度納入知識產權的保護制度中，不僅僅與當前存在的法律制度相違背，同時也與保護非物質文化遺產的目的不一致。站在世界各國的角度看，還沒有哪一個國家采用這種保護制度。但是筆者認為雖然采用當前狀態下將非物質文化遺產利用知識產權制度進行保護不太合理，但是也可以采用現如今存在的知識產權制度的間接保護。只要是屬于知識產權制度保護范圍的，就可以利用知識產權制度對它進行保護，這其中包括一些非物質文化遺產，還有已經存在的一些非物質文化遺產的衍生物。我們不僅可以直接采用知識產權制度對它進行保護，也可以運用知識產權制度視線防御保護，事實上這也符合我國的法律。

4 知識產權保護制度的新思考

4.1 運用知識產權制度對其進行正面積極保護

(1)保護商標權。要對具有明顯地方特色的非物質文化遺產申請對集體的商標進行保護。例如河南開封的“汴繡”注冊地理標志商標，隨著“汴繡”注冊的成功，推動了開封汴繡行業的發展，開創了國家刺繡行業的地理商標的先行發展。河南省的玉雕、鈞瓷、信陽毛尖等都能注冊集體商標或者證明商標，還有焦作的四大懷藥“懷山藥、懷地黃、懷菊花和懷牛膝”在之前也注冊了地理證明商標。這樣既可以提升我國非物質文化遺產的影響力，還可以增加我國的經濟效益，推動我國的經濟發展。

(2)保護非物質文化遺產涉及到的鄰接權。我國的許多非物質文化遺產已經流傳了很長時間，并不能將其很快的歸入知識產權的保護的范圍，但是這并不妨礙對它的領接權的保護。比如梁祝，雖然流傳到現在，但是由于無法確定它的創造主體，所以它就不能受到著作權的保護。但是根據梁祝傳說改編而成的電視劇電影等影視作品，由于這些作品是由具體的制作人創作完成，所以應該受到著作權的保護。傳播作品者都應該享有鄰接權，包括錄制者權、廣播電視組織權、出版者權、表演者權和廣播電視組織權等等。同樣的，對于音樂、戲曲、舞蹈、雜技等，其作品本身也不能被著作權保護，但其衍生物能受到《著作權法》中領接權的保護。

(3)對還未公開的傳統工藝、醫療衛生可以利用專利權或商業機密進行的保護。對于一些還未公開的傳統工藝可以由其權利的主體申請一些專利，比如河南的非物質文化遺產釀酒工藝，一些釀酒工藝分別由許多酒廠全權掌握，這些雖然是還未公開的技藝，但是可以確定它的權利主體，可以利用它的權利主體申請專利。對于一些不愿意公開的技藝，可以利用商業機密對其進行保護。例如洛陽正骨醫院的正骨法，屬于國家級非物質文化遺產，但是根據《專利法》的描述，還不能申請相關的專利，但是可以作為商業機密受到一定程度的保護。

(4)對于一些傳統工藝和醫療衛生的改進可以運用專利權保護。事實上，一些傳統工藝、醫藥衛生大部分內容已經被公開，所以它并不能受到《專利法》的保護。例如河南省的國家級非物質文化遺產的鈞瓷燒制技藝屬于已經被公開的傳統工藝，不能給予專利權的保護，但是利用現代的科技對于這些鈞瓷燒制技藝的改進還可以申請一些專利。例如許昌學院發明了一種技術，是在外加納米材料的情況下，燒制鈞瓷的方法，這是利用現代納米技術對傳統鈞瓷燒制技藝的改進，因而被授予了相對應的專利保護。

4.2 運用知識產權制度對其進行防御保護

所謂防御性保護是指若是有人運用知識產權制度對我國的非物質文化遺產進行不正當的使用或者冒犯使用，應當阻止。若是有其他人正在申請，或者在某項已經公開的非物質文化遺產的專利權進行保護，應當以它們不符合專利法的新穎性和創造性提出二次申請，可以避免他人非法占用非物質文化遺產，從而避免對于非物質文化遺產的偷盜。

另一方面，我們對于非物質文化遺產的圖案與名稱也應該進行保護，禁止一些商家惡意對商標和企業名稱進行盜用，避免對他人產生不必要的誤導。對于對非物質文化遺產進行有意冒犯和貶損的行為也應當北禁止。要對于非物質文化遺產實行防御性的保護，可以試著采取訴訟的手段。近年出臺的《民事訴訟法》中規定了公益訴訟的概念，對于環境污染和欺騙消費者等損害社會利益的行為，可以像有關人民法院提起訴訟。尤其是對于非物質文化遺產有冒犯使用的，這就屬于損害公共利益的范疇，可以進行公益訴訟。只是當前情況下只能允許以國家及有關組織為主體提起民事訴訟，筆者認為以后可以增加人本身為訴訟主體，這樣就有利于對非物質文化遺產的保護。

總的來說，對于非物質文化遺產的保護要從實際出發、具體情況具體分析，注重非物質文化遺產的保護防御，結合相關法律進行保護，從自身做起，才能促進我國非物質文化遺產的開發與保存。