我國職務發明權屬與實施運用關系的實證分析
——兼評《專利法修正案（草案）》第6條＊

唐素琴 卓柳俊 曾心怡

職務發明權屬與職務發明轉化之間具有密切的邏輯關系，確權是職務發明轉化的前提。因而，職務發明權屬的條款在知識產權立法中變得格外重要。《專利法修正案（草案）》第6 條第1 款（以下簡稱“第6 條修改”）體現了欲通過修改立法加強職務發明的實施運用的意圖。職務發明從產生、保護、管理到運用是一個長鏈條過程，合理的權屬構建模式對科技成果轉化起著重要的作用，但絕非決定性作用。目前過多地將注意力集中在職務發明權屬關系上，無助于解決科技成果轉化中存在的真正問題。

一、對“第6 條修改”的分析及建議

2019年1月，全國人大常委會法制工作委員會就《中華人民共和國專利法（修正案草案）》（以下簡稱《草案》）對外征求意見。《草案》第6條第1 款的內容是“執行本單位的任務或者主要是利用本單位的物質技術條件所完成的發明創造為職務發明創造。職務發明創造申請專利的權利屬于該單位，申請被批準后，該單位為專利權人。該單位對職務發明創造申請專利的權利和專利權可以依法處置，實行產權激勵，采取股權、期權、分紅等方式，使發明人或者設計人合理分享創新收益，促進相關發明創造的實施和運用。”①加粗部分是《專利法修正案（草案）》第6 條第1 款新增加的內容。如下對本款內容進行分析。

（一）第6 條第1 款原有條文和新增條文的分析

《專利法》第6 條是對專利權歸屬的法律規定。《草案》第6 條第1 款前半段就是現行《專利法》第6 條第1 款，沒有任何變化。后半段“該單位對職務發明創造申請專利的權利和專利權可以依法處置,......,促進相關發明創造的實施和運用”是新增加的內容，體現了《草案》起草者擬通過權屬立法對發明創造實施運用的迫切之情。圖1 是對《草案》第6 條第1 款全部內容的結構分析。

圖1 《草案》第6 條第1 款結構分析

由圖1 可見，第6 條第1 款有兩部分內容，權屬確定和實施運用兩部分。筆者對此條款有如下看法：第一，雖然權利歸屬與實施運用之間確實關系密切。但在一款中規定這兩部分內容跨度太大，內容之間的銜接關系不好，相容性比較弱。第二，新增內容的第一句話“該單位對職務發明創造申請專利的權利和專利權可以依法處置”似乎沒有必要。因為單位既然是“專利權人”，有權對屬于自己的專利依法處置，這早已是法律賦予其行使的職權，毋庸重復。第三，“股權、期權和分紅等方式”是當前已經在實踐中普遍實施的激勵職務發明人的形式，但在立法中出現“產權激勵”字眼并將股權、期權、分紅并列納入產權激勵方式中則是首次，是否必要和合理有待考證。

（二）新增內容本身的邏輯分析

在新增加的內容中，其邏輯結構分析如圖2 所示。核心內容是“實行產權激勵，采取股權、期權、分紅等方式”，條文強調了激勵措施，將已經在實踐中運用較多的激勵方式納入到法條中。但是這一規定有一定缺陷。第一，“股權、期權和分紅”并不適用于所有的職務發明主體，比如期權和分紅很少或者很難適用于高校科研院所激勵發明人。第二，激勵措施回避了現實中熱議的職務科技成果共有權問題。成果共有權又被稱為“混合所有權”，2016年始于四川。2018年7月，國務院在《關于優化科研管理提升科研績效若干措施的通知（國發〔2018〕25 號）》中擴大試點探索，后來被其他中央及部分地方文件中規定的“職務發明人職務科技成果所有權或者長期使用權”，為簡化起見，以下簡稱“成果共有權”②2016年，四川省科學技術廳、四川省知識產權局關于印發《四川省職務科技成果權屬混合所有制改革試點實施方案》（川科政〔2016〕5 號）稱為“混合所有制”。2018年7月，國務院在《關于優化科研管理提升科研績效若干措施的通知（國發〔2018〕25 號）》第20 條采用“探索職務發明人職務科技成果所有權或者長期使用權”的說法。。部分研究者認為該條款中的“等方式”，應該包括“成果共有權”內容，因為這已經是在職務發明權屬中不容回避的問題。③截止到10月底，中央和地方文件中涉及到“職務發明人職務科技成果所有權或者長期使用權”的文件已經有57 件。不過如果認為“等方式”包括發明共有權，在邏輯上存在一定的瑕疵：因為這一個條款前面已經確定了權屬，后面只是實施運用，不能再重新討論權屬。因此，如果要借助本條確定“成果共有權”，就應該明確規定，同時位置上應該放在權屬部分，不應該放在實施運用部分。此外，新增內容中的“依法處置權”包括的內容、依法處置和實施產權激勵之間的關系、“產權激勵”術語的界定以及股權、期權和分紅的適用主體以及相互之間關系等問題均需要進一步明確。

圖2 《草案》第6 條新增內容的結構分析

筆者認為，產權激勵問題內容非常龐雜，不同單位獎勵模式千差萬別，立法確實難以具體化，不具有可操作性。究其原因，激勵具體方式不屬于法律問題，而是屬于單位的經營管理問題。所以，個人認為這部分內容不必出現在《專利法》第6 條中，建議刪除。

（三）由《草案》第6 條第1 款引發的思考

無論第6 條新增內容是否最終被立法機關采納，但從目前立法草案的表述能看出草案起草者充分認識到職務發明權屬對轉化的作用，以至于在職務發明權屬確定的這一款中表達了激勵和加速職務發明實施運用的愿望。順著這樣的思路，我們如下重點探討一下當前《草案》第6 條第1 款前后兩個部分即權屬與轉化（應用）之間的關系，從而為我國立法提供一定的借鑒。

二、職務發明創造歸屬模式對轉移轉化影響的考察

職務發明創造④沒有特別說明，本文中的“職務發明創造”與“職務科技成果”、“職務技術成果”是一個概念。此外，“實施運用”也與“轉移轉化”、“推廣應用”是一個含義。主要是用在《專利法》中，目前科技成果的概念可以包括職務發明，且適用范圍更廣泛。職務科技成果權屬是指職務科技成果的權利依法歸屬于特定主體并賦予該主體享有使用、處置和收益職務科技成果的權利。狹義的職務科技成果權屬僅指單位與職務發明人之間的權利義務分配關系。廣義的職務科技成果權屬還包括職務科技成果在國家與單位之間的權屬分配、現行《專利法》第6 條的“單位和個人”之間的權利分配以及發明人與單位共享職務發明權利等幾種情形。如下將從廣義的職務科技成果權屬角度，重點對財政資助職務科技成果的權屬和轉移轉化進行考察。這是因為，在我國當前科技創新的特定階段，盡管《專利法》的調整主體并不限定在國家財政資助的項目，但毫無疑問，財政資助項目形成的知識產權權屬的有效處理在科技創新中發揮著十分重要的作用，較一般職務發明歸屬單位和發明人而言，更具有探討的必要。因為它不僅關乎有效運用國有資產使其發揮最大效用，還涉及資源的配置制度設計的正當性問題。

（一）歸國家（政府）所有對轉移轉化的影響

一般的職務科技成果權屬及轉化至少存在三個主體，包含單位、發明人以及商業化中的市場主體（主要是企業）。國家財政資助項目形成的職務科技成果因為涉及國家及授權部門使得主體關系更為復雜。

職務科技成果歸屬于國家并非社會主義國家所獨有，而是涉及對納稅人資金的合理使用問題。最早從制度上系統探索國家財政資助的專利歸屬問題是美國。在1980年美國拜杜法頒布前，美國在聯邦財政資助的專利歸屬上主流觀點是“收權政策”（Title Policy）。這種政策制定的理論依據是這些專利是政府“花錢”產生的，專利權理應歸政府所有，而政府又是納稅人供養的政府，理應將這些專利無償給予公眾。⑤唐素琴，周軼男.美國技術轉移立法的考察和啟示[M].北京：知識產權出版社,2018:26.20 世紀80年代前，我國科技事業主要依靠國家行政力量推動，政府資助研發項目只下達給全民所有制單位（含科研機構和大學），這些單位的所有財產都是屬于國家的，其研究開發所產生的智力成果也屬于國家所有，不能進行商業化交易。但是，這種國家擁有權利的權屬模式下，因大量發明的所有權由政府持有，并且任何人都可以無償使用，專利制度也就無從談起。因為“任何人都擁有的權利就是沒有權利”，每個人都能得到的東西反而對誰都沒有意義。何況，政府擁有專利并不具有能力去實施專利。長期以來，這些研究成果商業化的數量很低，有人稱之為變成“由死者掌握”（Dead Hand Control），這樣的結果往往導致很多研究成果被擱置在政府布滿灰塵的書架上無人問津。⑥唐素琴，周軼男.美國技術轉移立法的考察和啟示[M].北京：知識產權出版社,2018:67.

目前，絕大多數國家的專利立法及科技政策都已經打破了“誰投資，誰擁有”的禁錮，逐漸過渡到“誰研究，誰擁有”，只是將商業化作為研究主體擁有專利的一個條件予以要求。這種過渡并不是自然而言完成的，而是經過了激烈的辯論。美國拜杜法立法爭議文件對此有充分的展示。⑦唐素琴，周軼男.美國技術轉移立法的考察和啟示[M].北京：知識產權出版社,2018:23-52.經過激烈的討論后，拜杜法終于“僥幸”通過，并將國家財政資助的研究項目獲得的知識產權授予大學或小企業所有，但要求權利人應該將研究成果在合理期限內向產業部門轉移寫入立法。美國《拜杜法》的頒行給國家財政資助下專利權歸屬的制度構建帶來翻天覆地的變化，在世界范圍內產生了重大的影響。我國2008年修訂的《科技進步法》第20 條和第21 條也規定了類似內容，確定了我國國家財政資助的科技成果歸屬項目承擔者享有的制度。⑧最早可以追溯到2002年3月5 日，中國科技部和財政部發布了《關于國家科研計劃項目研究成果知識產權管理的若干規定》。第1 條明確規定：“科研項目研究成果及其形成的知識產權，除涉及國家安全、國家利益和重大社會公共利益的以外，國家授予科研項目承擔單位（以下簡稱項目承擔單位）。項目承擔單位可以依法自主決定實施、許可他人實施、轉讓、作價入股等，并取得相應的收益。

（二）歸項目承擔者享有對轉移轉化的影響

2008年《科技進步法》修訂后，因為“下放”職務發明權屬給項目承擔者，一定程度上調動了單位對擁有的職務發明實施運用的積極性。但是，因為《科技進步法》第20 條和第21 條過于簡單，可操作性比較弱，并且對職務發明人權益保護規定不夠到位，所以其對科技成果轉化的促進效果并不理想，這也促使了《中華人民共和國促進科技成果轉化法》（以下簡稱“《成果轉化法》”）的出臺。2015年修訂后的《成果轉化法》實施，特別是通過第18 條對成果轉化經濟行為的放權，第45 條加大職務發明人報酬的激勵力度，不僅細化了《科技進步法》第20 條的操作，而且在制度安排上將職務發明人權益保障置于一個前所未有的高度。

這種權屬模式下，單位作為專利權人，既是研究者又是實施運用者，熟悉項目成果的技術，有能力對專利的創造、運用、保護和管理進行全程管控，同時在已有研究的基礎上更好地促使研究成果的商業化，突出表現在可以對后續研究和技術開發提供技術支持。既避免了國家擁有專利權模式下的難以落地的弊端，又克服了個人擁有專利權單打獨斗的局限性，聚集力量攻克技術同時可以統籌轉移轉化管理，既保證了職務發明人獎勵報酬的落實，又顧及到不同主體的利益平衡，這種模式相比之下是一種相對合理的制度設計（如圖3 所示）。同時，后面的調研結果也表明，該制度設計對于促進科技成果轉移轉化已初見成效。

圖3 財政資助研發項目中政府和項目承擔者框架圖

（三）單位和職務發明人共有對轉移轉化的影響

制度的口子一旦放開，人的想象力就會無限伸展，以成果共有制的設想和實踐為例，在國家財政資助研究機構中，權屬中心不再是項目承擔單位和國家（政府）之間的關系，而是側移到職務發明人和項目承擔單位之間的關系（如圖4 所示）。

圖4 職務科技成果共有主體關系的框架圖

2016年12月26 日，四川省科技廳和知識產權局印發了《四川省職務科技成果權屬混合所有制改革試點實施方案》（以下簡稱“《四川實施方案》”），開創了探索項目承擔單位和職務發明人共有職務科技成果權利的模式。

國家知識產權局2019年3月發布的《關于做好第一批知識產權強省建設試點經驗與典型案例復制推廣工作的通知》規定“以事前產權激勵為核心的職務科技成果權屬改革”要解決的問題是：高校和科研院所職務科技成果屬于國有資產，發明人轉化成果時，容易受到國有資產流失或低價出售的質疑，導致單位及其負責人“不敢轉”，寧愿將科技成果“鎖在抽屜里”。

發明共有制改革擬通過分割目前屬于國有資產的“職務科技成果”，解決高校科研院所在成果轉化中因涉及到國有資產帶來的復雜冗長的審批備案問題。這種模式倡議者除了上述理由之外，還有一個辯護的理由是私主體（職務科技成果人）成為科技成果的產權人，有助于提高發明人的轉化動力，提高科技成果轉化率。同時，通過職務科技成果人與學校共擔專利申報費用，倒逼職務科技成果人提高申報專利的質量。但是，從目前轉化實踐看，提高科研人員的轉化積極性與提高科技成果轉化成功率之間是否有強因果聯系，還有待進一步調查論證。個體科研人員的熱情與成果轉化能成功之間有很多的阻隔因素，“熱情”和“成功”之間不存在因果關系。

三、影響科技成果轉化主要障礙的實證分析

為了解當前影響我國科技成果轉化主要障礙因素，借助軟課題研究，2018年7月和2019年6月，筆者分別發放了《國家財政資助研究機構科技成果混合所有制課題研究問卷》和《中國科學院職務科技成果產權激勵運行狀況調查問卷》，分別回收有效問卷478 份和174 份。鑒于本文篇幅原因，筆者選取其中三個影響科技成果轉化主要障礙因素的問題進行對比分析，詳見表1。⑨需要說明的是，由于兩次問卷使用的調查方式不同（2018年問卷使用的是5 點李科特量表評價方式，2019年問卷采用的是選項方式），我們在對比分析的時候對2018年的部分評價性數據進行了轉換，力求提高兩年數據的可比性，但仍不能保證分析結果的絕對客觀，分析結果僅供參考。

表1 兩套問卷與成果轉化相關問題的對比

（一）科技成果轉化工作推動力度

在2018年問卷調研中，我們請所有管理人員對于《成果轉化法》修訂實施后機構轉化推動力度進行了評價，各群體評價平均分見表2。⑩李科特量表評價中，1 表示沒有力度，4 表示力度一般，7 表示力度很大。從表2 可見，目前管理人員對推動力度的評價平均值為5.20，說明《成果轉化法》修訂實施后，當前管理人員對于本機構的成果轉化推動力度的評價還是比較高的。

表2 《成果轉化法》修訂實施后機構轉化推動力度評價

在2019年問卷調研中，我們把轉化工作推動力度具體化為一些工作指標，選擇結果詳見表3。從表3 可見，51.72%的受訪者認可成果轉化數量顯著增加，36.21%的受訪者認為轉化合同金額總量顯著增加。這一評價與2018年問卷調查結果相比，結果是相似的。

表3 成果轉化工作推動力度指標被選情況

（二）科技成果轉化存在的主要障礙

2018年問卷調研評價結果詳見表4。從表4 看出，各類被訪對象中，67.78%的受訪者認為“缺乏成果轉化專業人才，與市場對接能力較弱”是影響成果轉化落地難的最主要原因；其次，46.44%的被試認為“技術成果不成熟，沒有達到轉化條件”是第二大原因。

在2019年問卷調查中，我們對此題的調查結果如表5 所示。從表中可見，排在前兩位的障礙和問題，仍然是“技術成果不成熟，達到轉化條件的較少”（66.67%的受訪人選擇）和“缺乏轉化專業人才，研發機構與企業對接能力弱”（56.32%的受訪人選擇）。

表4 科技成果轉化落地難的原因評價

表5 對科技成果轉化的主要障礙進行選擇的結果

（三）推行成果共有制最大的障礙和問題

在2018年問卷中，對于推行職務科技成果共有制的障礙和因素，調研評價結果詳見表6。從表6 中可以看出，受訪者認為當前推行成果共有制的障礙和問題，最大的當屬“不好確定權利雙方持有比例”。這既涉及評估標準以及量化評估方式的問題，也涉及到一個單位和職務發明人權益分配的公平公正性的問題。推行成果共有制的第二大障礙是“F 發明人欠缺成果轉化的能力”，這與表4 和表5 的調研結果呼應，即人才能力是關鍵，無論是成果轉化法的實施，還是成果共有制的推行，專業人才缺乏是成果轉化的最大障礙。在上述兩個障礙之外，大家也一定程度認可現行《專利法》和國資制度可能帶來的障礙，但絕非主要障礙。

表6 當前推行職務科技成果共有制的障礙和問題

在2019年問卷中，受訪人員對推行成果共有制的主要障礙和問題做了選擇，詳見表7。

表7 對“推行成果共有權試點的主要障礙”的選擇

從表7 看出，推行成果共有權試點的主要障礙和問題排在前兩位分別是“成果共有權如何實施的操作細節不明確，擔心在執行層面有障礙”（78.74%）和“不符合現行的國有資產管理制度，擔心后續有審計、巡視風險”（66.09%受訪者選擇），這兩個結果也是2018年問卷排在第一和第二的障礙。

四、結 論

明確職務科技成果權屬是科技成果有效轉化的必要前提，二者之間存在強邏輯關系。但是二者畢竟是兩個不同的問題，不宜在立法中在一個條款中同時規定，所以筆者認為在專利法修改中不需要增加當前征求意見稿第6 條的實施運用內容。此外，現有《專利法》、《科技進步法》和《成果轉化法》以及一系列國有資產管理中的特殊規定構成了我國當前促進科技成果轉化比較合理的制度安排，各方利益也容易達成平衡，要給制度一個充分釋放能量的空間，不能急于求成。科技成果轉化是一個長流程管理、涉及諸多因素的復雜系統工程，需要專業分工，也需要耐心促成。成果共有制是為轉移轉化促進開出的藥方，但是理論分析及調研表明，科研個體既不能獨立承擔創新的重任，也難以主導成果轉化的使命，更不能為高風險的成果轉化提供資金或者融資支持。因而，如果充分發揮現有法律政策的激勵機制下，職務科技成果共有制度設立的必要性將會受到更大的質疑。同時運用不當，反而會影響科技成果轉化的效率，故而需要格外慎重。